網(wǎng)絡(luò)“虛擬財產(chǎn)”的現(xiàn)實定位與刑法規(guī)制

高國其

摘要：刑法上如何實現(xiàn)對網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的規(guī)制，理論上有不同的觀點。司法實踐在涉及虛擬財產(chǎn)犯罪行為的性質(zhì)認(rèn)定上也有不同。網(wǎng)絡(luò)空間和現(xiàn)實世界交互視角下，虛擬財產(chǎn)應(yīng)當(dāng)是指存在于網(wǎng)絡(luò)空間的虛擬世界中，可以和現(xiàn)實社會中的財產(chǎn)進行類比的網(wǎng)絡(luò)物品。法律關(guān)注虛擬財產(chǎn)的實質(zhì)在于探討這些網(wǎng)絡(luò)物品在現(xiàn)實社會中是否具有值得保護的財產(chǎn)屬性。虛擬財產(chǎn)體現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)用戶和服務(wù)商之間相關(guān)協(xié)議下的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，本質(zhì)上屬于債權(quán)型財產(chǎn)，在刑法上可以歸入財產(chǎn)性利益的范疇。在虛擬財產(chǎn)的刑法規(guī)制上，應(yīng)當(dāng)協(xié)調(diào)財產(chǎn)犯罪和計算機犯罪之間的競合關(guān)系。

關(guān)鍵詞：虛擬財產(chǎn)；網(wǎng)絡(luò)空間；計算機；盜竊；財產(chǎn)犯罪

中圖分類號：D29435文獻標(biāo)志碼：A文章編號：

10085831（2017）03010409

隨著互聯(lián)網(wǎng)的普及和網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)相關(guān)的危害行為也呈上升態(tài)勢。刑法理論由于對網(wǎng)絡(luò)“虛擬財產(chǎn)”的認(rèn)識不同，導(dǎo)致對于同樣一種網(wǎng)絡(luò)危害行為的性質(zhì)認(rèn)定出現(xiàn)差別。司法實踐對有關(guān)網(wǎng)絡(luò)上的犯罪在定性上也難以統(tǒng)一。在網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的刑法規(guī)制問題上，有必要對相關(guān)研究進行疏理，以求為司法實踐提供適當(dāng)?shù)睦碚撝笇?dǎo)。

一、刑法理論關(guān)于“虛擬財產(chǎn)”定性的紛爭與問題

如何在刑法上規(guī)制網(wǎng)絡(luò)“虛擬財產(chǎn)”，理論上存在不同的觀點。爭論的前提在于對虛擬財產(chǎn)的性質(zhì)在認(rèn)識上存在分歧。對虛擬財產(chǎn)的定位不同，對于同一種網(wǎng)絡(luò)危害行為的刑法定性就會有差別，從而影響刑法適用的結(jié)果。

（一）關(guān)于侵犯虛擬財產(chǎn)行為性質(zhì)的不同觀點

在虛擬財產(chǎn)的屬性上，有觀點否定虛擬財產(chǎn)是財產(chǎn)，進而反對在刑法上把虛擬財產(chǎn)相關(guān)犯罪作為財產(chǎn)犯罪處理。有學(xué)者認(rèn)為，“所謂盜竊、侵占，實際上是非法獲取（主要是復(fù)制）計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)、非法控制計算機信息系統(tǒng)的行為”，主張相關(guān)行為應(yīng)當(dāng)以計算機犯罪而不是財產(chǎn)犯罪進行認(rèn)定[1]。還有觀點在虛擬財產(chǎn)定性和刑法規(guī)制上表現(xiàn)更為極端，認(rèn)為虛擬財產(chǎn)在現(xiàn)實世界中“不能被劃入財產(chǎn)的范疇，不能在現(xiàn)實世界中作為財產(chǎn)受到法律的保護”，“讓虛擬財產(chǎn)永遠(yuǎn)待在虛擬世界”，“不應(yīng)當(dāng)把盜竊虛擬財產(chǎn)行為犯罪化”[2-3]。

與上述觀點相對，比較多的學(xué)者肯定虛擬財產(chǎn)屬于財產(chǎn)，認(rèn)為刑法應(yīng)當(dāng)對侵犯虛擬財產(chǎn)的行為進行財產(chǎn)犯罪的認(rèn)定。有學(xué)者認(rèn)為“虛擬財產(chǎn)具有真實的財產(chǎn)屬性，應(yīng)當(dāng)以真實財產(chǎn)論”。虛擬財產(chǎn)“屬于刑法意義上財產(chǎn)罪調(diào)整的財產(chǎn)，可以作為財產(chǎn)罪的對象”。“以盜竊、詐騙等現(xiàn)行刑法有明確規(guī)定方式侵犯他人虛擬財產(chǎn)的，該行為本質(zhì)上與傳統(tǒng)意義上的財產(chǎn)罪并無差別……”[4]有學(xué)者主張，虛擬財產(chǎn)屬于刑法上作為財產(chǎn)犯罪對象的財物。非法獲取他人虛擬財產(chǎn)的行為侵害了他人的財產(chǎn)法益，應(yīng)認(rèn)定為財產(chǎn)犯罪[5]。這類觀點在肯定虛擬財產(chǎn)是財產(chǎn)的基礎(chǔ)上，主張把虛擬財產(chǎn)納入侵犯財產(chǎn)罪的保護范圍此類觀點另見于志剛《論網(wǎng)絡(luò)游戲中虛擬財產(chǎn)的法律性質(zhì)及其刑法保護》（《政法論壇》2003年第6期122-132頁））；王志祥、袁宏山《論虛擬財產(chǎn)刑事保護的正當(dāng)性——與侯國云教授商榷》（《北方法學(xué)》2010年第4期147-156頁）；鄭澤善《網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的刑法保護》（《甘肅政法學(xué)院學(xué)報》2012年第9期89-99頁）。。

（二）理論紛爭中需要疏理的問題

以上觀點在虛擬財產(chǎn)的認(rèn)識上，大致走向了兩個極端：一邊是否定虛擬財產(chǎn)的財產(chǎn)性質(zhì)，排斥在刑法上對虛擬財產(chǎn)進行財產(chǎn)犯罪的認(rèn)定；另一邊是在肯定虛擬財產(chǎn)是財產(chǎn)的基礎(chǔ)上，認(rèn)定有關(guān)的網(wǎng)絡(luò)危害行為成立財產(chǎn)犯罪。在上述兩極化的視野中，爭論的根源在于各種觀點對虛擬財產(chǎn)在網(wǎng)絡(luò)空間和現(xiàn)實世界中存在的意義認(rèn)識不同。否定說的觀點把網(wǎng)絡(luò)空間和現(xiàn)實社會隔絕為兩個世界，它們不重視虛擬財產(chǎn)在現(xiàn)實中的財產(chǎn)意義，在法律規(guī)制上只從技術(shù)的角度分析其在計算機系統(tǒng)中的存在形態(tài)，把網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)歸入數(shù)據(jù)或信息。這種觀點以“讓虛擬財產(chǎn)永遠(yuǎn)待在虛擬世界”的態(tài)度，否定虛擬財產(chǎn)在現(xiàn)實世界的財產(chǎn)屬性。相對而言，肯定說的觀點顯然無視網(wǎng)絡(luò)空間和現(xiàn)實世界的區(qū)分，直接穿越于二者之間，把網(wǎng)絡(luò)空間的“財產(chǎn)”等同于現(xiàn)實世界的財產(chǎn)。它們在論證虛擬財產(chǎn)的財產(chǎn)性時，完全依據(jù)現(xiàn)實世界的思路，演繹分析虛擬財產(chǎn)的現(xiàn)實財產(chǎn)性。

討論虛擬財產(chǎn)的法律屬性和刑法規(guī)制，實際上是討論存在于網(wǎng)絡(luò)空間的虛擬物品在現(xiàn)實世界中的性質(zhì)和意義。正確認(rèn)識虛擬財產(chǎn)的社會屬性和相關(guān)危害行為的性質(zhì)，關(guān)鍵在于明確網(wǎng)絡(luò)空間和現(xiàn)實社會的應(yīng)然關(guān)系?；谟嬎銠C技術(shù)構(gòu)建的網(wǎng)絡(luò)空間形成了不同于現(xiàn)實社會的虛擬存在，但是這種虛擬空間絕不是超脫于人類社會之外的封閉所在。網(wǎng)絡(luò)空間中虛擬主體的活動，本質(zhì)上是現(xiàn)實中人的另一種存在方式。在網(wǎng)絡(luò)空間和現(xiàn)實世界的關(guān)系問題上，把二者隔絕或者視二者為一體都不是應(yīng)有的態(tài)度。因此，準(zhǔn)確定位網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的現(xiàn)實屬性，需要重新審視網(wǎng)絡(luò)空間和現(xiàn)實世界之間的應(yīng)然關(guān)系，以求為相關(guān)的網(wǎng)絡(luò)危害行為找到適當(dāng)?shù)男谭ㄒ?guī)制途徑。

二、網(wǎng)絡(luò)空間與現(xiàn)實世界交互下“虛擬財產(chǎn)”的界定與范圍

虛擬財產(chǎn)是網(wǎng)絡(luò)時代的產(chǎn)物。信息網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展給社會關(guān)系帶來新的沖擊。財產(chǎn)是社會中人的結(jié)合和社會發(fā)展的物質(zhì)基礎(chǔ)。在現(xiàn)實背景下分析虛擬財產(chǎn)，首先應(yīng)當(dāng)對網(wǎng)絡(luò)時代的社會關(guān)系進行疏理，在網(wǎng)絡(luò)與現(xiàn)實交互背景下厘清虛擬財產(chǎn)的本來面目。

（一）網(wǎng)絡(luò)空間和現(xiàn)實世界的分與合

基于互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)構(gòu)建的虛擬平臺逐漸成為人們進行網(wǎng)際活動甚至在線生存的獨特境域。在互聯(lián)網(wǎng)世界形成了與現(xiàn)實世界相對獨立的網(wǎng)絡(luò)空間。但是網(wǎng)絡(luò)空間仍然是現(xiàn)實的人的活動空間。網(wǎng)絡(luò)空間和現(xiàn)實社會存在分與合的交互關(guān)系。

互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展和發(fā)達，使人們的生活空間由現(xiàn)實向虛擬延伸，“在線”成為當(dāng)代人“在世”生活的一種方式。互聯(lián)網(wǎng)世界以虛擬社會的存在形式對現(xiàn)實社會進行模仿和映射，網(wǎng)絡(luò)空間在一定程度上成為現(xiàn)實世界之外的異域空間。由于網(wǎng)絡(luò)參與者可以脫離現(xiàn)實以虛擬的身份在網(wǎng)絡(luò)空間尋求不同的生活體驗，因而虛擬社會擴展和延伸了人們的生活空間和存在形式。隨著網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品的不斷出現(xiàn)和發(fā)展，人們在網(wǎng)絡(luò)空間的存在方式也在不斷豐富。網(wǎng)絡(luò)空間以出世的超越形成與現(xiàn)實社會相對區(qū)隔的獨立境界。

另一方面，如果把人在網(wǎng)絡(luò)空間的存在視為網(wǎng)絡(luò)社會，其和現(xiàn)實社會之間存在相互深透的關(guān)系?！霸诰W(wǎng)絡(luò)社會中既有虛擬性，也有現(xiàn)實性；在現(xiàn)實社會中既有現(xiàn)實性，也有虛擬性，虛擬與現(xiàn)實在網(wǎng)絡(luò)社會和現(xiàn)實社會中都只是一個程度問題”[6]。網(wǎng)絡(luò)空間中的虛擬與現(xiàn)實之間只是距離的遠(yuǎn)近問題。網(wǎng)絡(luò)實名之下現(xiàn)實的人以真實的身份出現(xiàn)在網(wǎng)絡(luò)，以致虛擬與現(xiàn)實的距離縮短為零從而實現(xiàn)統(tǒng)一，網(wǎng)絡(luò)成為現(xiàn)實的直接延伸。

正確認(rèn)識網(wǎng)絡(luò)空間與現(xiàn)實社會之間分與合的交互關(guān)系，有利于準(zhǔn)確把握網(wǎng)絡(luò)空間中虛擬事物的現(xiàn)實意義。討論網(wǎng)絡(luò)空間中虛擬事物的法律性質(zhì)，需要首先把其還原到現(xiàn)實社會背景下進行相應(yīng)的歸位。在網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)問題上，只有立足于網(wǎng)絡(luò)空間和現(xiàn)實社會的交互關(guān)系，才能準(zhǔn)確認(rèn)識虛擬財產(chǎn)在現(xiàn)實社會中的地位和意義。

（二）虛擬財產(chǎn)概念的厘清

在關(guān)于虛擬財產(chǎn)問題的理論紛爭中，論者在使用虛擬財產(chǎn)這一用語的含義上存在很大差別

有的觀點明確表示虛擬財產(chǎn)僅指網(wǎng)絡(luò)游戲中的虛擬裝備等電子數(shù)據(jù)模塊，完全把其限定在網(wǎng)絡(luò)游戲中。參見侯國云《論網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)刑事保護的不當(dāng)性——讓虛擬財產(chǎn)永遠(yuǎn)待在虛擬世界》（《中國人民公安大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2008年第3期33-40頁）。有的觀點采取所謂廣義說的立場，把存在于網(wǎng)絡(luò)空間中的一切包括網(wǎng)絡(luò)本身都?xì)w入所謂虛擬財產(chǎn)的范圍。參見葉慧娟《網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的刑法定位》（《東方法學(xué)》2008年第3期96-106頁）。還有的觀點在更廣泛意義上使用這個概念，把虛擬財產(chǎn)的范圍延伸到互聯(lián)網(wǎng)之外的移動通信領(lǐng)域，例如，認(rèn)為虛擬財產(chǎn)包括通信公司的“上網(wǎng)流量包”。參見梁根林等《盜竊“流量包”等虛擬財產(chǎn)如何適用法律》（《人民檢察》2014年第4期41-46頁）。。認(rèn)識一個事物的屬性在一定程度上取決于如何界定這一事物的概念。因此，對有關(guān)問題的討論首先需要明確虛擬財產(chǎn)的概念。

界定“虛擬財產(chǎn)”的概念，關(guān)鍵要明確網(wǎng)絡(luò)空間虛擬社會和物質(zhì)世界現(xiàn)實社會之間的交互關(guān)系，在虛擬社會的背景下認(rèn)識虛擬財產(chǎn)，在現(xiàn)實社會的視野下確定虛擬財產(chǎn)的法律性質(zhì)。由于網(wǎng)絡(luò)空間和現(xiàn)實社會之間的區(qū)隔，虛擬財產(chǎn)中的“財產(chǎn)”不能直接等同于現(xiàn)實社會的財產(chǎn)，“虛擬財產(chǎn)”用語中的“財產(chǎn)”和現(xiàn)實社會中的“財產(chǎn)”因存在界面的不同而體現(xiàn)不同的意義。同時，鑒于網(wǎng)絡(luò)空間和現(xiàn)實社會之間的相互深透關(guān)系，虛擬財產(chǎn)中的“虛擬”不能解讀為虛假或虛無，這種 “虛擬”以現(xiàn)實世界為參照，可以和“網(wǎng)絡(luò)”表達同一種意義。由此可見，存在于網(wǎng)絡(luò)空間中虛擬社會背景下的“虛擬財產(chǎn)”，實質(zhì)上應(yīng)當(dāng)是和現(xiàn)實意義上的財產(chǎn)進行類比的網(wǎng)絡(luò)物品。

基于上述認(rèn)識，可以把“虛擬財產(chǎn)”界定為：網(wǎng)絡(luò)空間之下的虛擬社會中，可以和現(xiàn)實社會中的財產(chǎn)進行類比而僅在網(wǎng)絡(luò)空間體現(xiàn)其財產(chǎn)意義的網(wǎng)絡(luò)物品。理解虛擬財產(chǎn)的內(nèi)涵需要明確：（1）虛擬財產(chǎn)具有網(wǎng)絡(luò)條件的依賴性。其存在的環(huán)境是網(wǎng)絡(luò)空間中的虛擬社會，離開這一環(huán)境就沒有存在的意義。（2）是一種網(wǎng)絡(luò)衍生的產(chǎn)品。是通過計算機程序運作而在軟件中呈現(xiàn)的可視性網(wǎng)絡(luò)物品。（3）與現(xiàn)實財產(chǎn)具有可類比性。這里的類比是在網(wǎng)絡(luò)空間和現(xiàn)實世界兩分的前提下進行的，其在虛擬社會中的存在類似于現(xiàn)實社會中財產(chǎn)的存在。以騰訊公司發(fā)行的Q幣為例，根據(jù)上述三個特征分析其作為虛擬財產(chǎn)的特性：第一，Q幣是騰訊公司發(fā)行的僅在其運營的網(wǎng)絡(luò)上才能體現(xiàn)出價值，離開騰訊公司的網(wǎng)絡(luò)就沒有任何存在的意義。第二，Q幣是騰訊公司通過程序技術(shù)設(shè)計，在用戶賬戶體現(xiàn)的可視性網(wǎng)絡(luò)物品。第三，這種物品在騰訊公司的網(wǎng)絡(luò)空間可以和現(xiàn)實社會中的貨幣進行類比，即在騰訊公司網(wǎng)絡(luò)軟件的虛擬環(huán)境中被認(rèn)為是貨幣財產(chǎn)。

（三）虛擬財產(chǎn)范圍的劃定

在明確虛擬財產(chǎn)內(nèi)涵的基礎(chǔ)上，需要進一步劃定虛擬財產(chǎn)的范圍，以便集中討論虛擬財產(chǎn)的法律屬性和刑法規(guī)制的路徑。

1.直接體現(xiàn)財產(chǎn)關(guān)系的網(wǎng)絡(luò)通信等電子產(chǎn)品是現(xiàn)實的財產(chǎn)

在通常所稱的虛擬財產(chǎn)中，有一部分直接體現(xiàn)現(xiàn)實世界的財產(chǎn)關(guān)系。這部分所謂的虛擬財產(chǎn)實際上是現(xiàn)實法律關(guān)系在網(wǎng)絡(luò)空間的延伸，在本質(zhì)上屬于現(xiàn)實的財產(chǎn)而不是虛擬財產(chǎn)。

此類財產(chǎn)包括傳統(tǒng)意義上付費使用的通信線路、電話號碼、上網(wǎng)帳號等電信電子產(chǎn)品，也包括網(wǎng)絡(luò)背景下付費的電子郵箱、收費的QQ號碼以及其他有償?shù)木W(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品和服務(wù)。這些電子網(wǎng)絡(luò)付費項目實質(zhì)體現(xiàn)的是用戶和服務(wù)商之間有償?shù)姆?wù)合同關(guān)系，從而體現(xiàn)現(xiàn)實社會中實際的財產(chǎn)關(guān)系。另外，隨著電子商務(wù)的發(fā)展，現(xiàn)實中出現(xiàn)了支付寶、財付通、銀聯(lián)錢包以及電商平臺上的電子賬戶等電子支付工具，其中的余額可以作為貨幣執(zhí)行支付功能，在本質(zhì)上屬于電子化的貨幣。

由于上述電子服務(wù)和產(chǎn)品與網(wǎng)絡(luò)通信等系統(tǒng)聯(lián)系在一起，具有不同于傳統(tǒng)財產(chǎn)的形式，被一些學(xué)者歸入虛擬財產(chǎn)的范圍

例如把電信公司手機上網(wǎng)“流量包套餐”和有線電視信號也歸入虛擬財產(chǎn)。參見梁根林等《盜竊“流量包”等虛擬財產(chǎn)如何適用法律》（《人民檢察》2014年第4期41-46頁）。。這種觀點在虛擬財產(chǎn)的概念理解上存在偏差，是把虛擬財產(chǎn)中的“財產(chǎn)”直接和現(xiàn)實財產(chǎn)同等對待，把虛擬財產(chǎn)視為現(xiàn)實財產(chǎn)的一種類型，因而把通信網(wǎng)絡(luò)等有償服務(wù)產(chǎn)品也視為虛擬財產(chǎn)。這些網(wǎng)絡(luò)通信產(chǎn)品及電子化貨幣和網(wǎng)絡(luò)空間之下的虛擬環(huán)境沒有交接，不存在把其歸入虛擬財產(chǎn)的背景條件。把上述產(chǎn)品視為虛擬財產(chǎn)的觀點，只看到了這些產(chǎn)品涉及互聯(lián)網(wǎng)、通信等網(wǎng)絡(luò)的一面，而忽視了其在現(xiàn)實社會中的財產(chǎn)意義。這些直接體現(xiàn)現(xiàn)實財產(chǎn)關(guān)系的網(wǎng)絡(luò)通信產(chǎn)品，不應(yīng)當(dāng)歸入虛擬財產(chǎn)的范圍。

2.可以免費獲得的網(wǎng)絡(luò)身份標(biāo)識不屬于虛擬財產(chǎn)

堅持虛擬財產(chǎn)是現(xiàn)實財產(chǎn)的觀點，通常不區(qū)分無償獲得還是付費使用，把電子郵箱帳號、QQ號碼以及網(wǎng)絡(luò)游戲帳號等網(wǎng)絡(luò)身份標(biāo)識一概視為虛擬財產(chǎn)[4，7-8]。這些網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品和服務(wù)應(yīng)否歸入虛擬財產(chǎn)的范圍，要具體分析其在網(wǎng)絡(luò)空間中的地位和意義，考察其在網(wǎng)絡(luò)空間是否具有和現(xiàn)實財產(chǎn)的可類比性。

對于用戶購買獲得或者通過續(xù)費才能享有相關(guān)服務(wù)的帳號等產(chǎn)品，其體現(xiàn)的是用戶和服務(wù)商之間有償?shù)姆?wù)關(guān)系，屬于現(xiàn)實中的債權(quán)性財產(chǎn)。如果這些電子郵箱等網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品可以免費獲得和使用，則實質(zhì)上是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商無償提供給用戶特定服務(wù)的身份標(biāo)識。這種無償使用的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品，一方面體現(xiàn)現(xiàn)實中社會主體的關(guān)系，無需借助網(wǎng)絡(luò)中的虛擬身份，不具備虛擬財產(chǎn)存在的網(wǎng)絡(luò)條件，另一方面用戶可以無償使用而不體現(xiàn)具體的經(jīng)濟利益關(guān)系，在現(xiàn)實中不具有財產(chǎn)的屬性。因此，免費獲得的網(wǎng)絡(luò)身份標(biāo)識不屬于虛擬財產(chǎn)。

最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理危害計算機信息系統(tǒng)安全刑事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》把帳號等網(wǎng)絡(luò)身份標(biāo)識規(guī)定為“身份認(rèn)證信息”，作為計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪的犯罪對象。相關(guān)的侵害行為成立計算機犯罪而不成立財產(chǎn)犯罪。

3.虛擬財產(chǎn)包括現(xiàn)實貨幣交易獲得的虛擬貨幣和封閉存在于網(wǎng)絡(luò)空間的虛擬道具

根據(jù)本文關(guān)于虛擬財產(chǎn)的定義，存在于網(wǎng)絡(luò)空間中可以和現(xiàn)實財產(chǎn)類比的網(wǎng)絡(luò)物品可以分為兩部分：第一，用現(xiàn)實貨幣交易獲得的虛擬貨幣。虛擬貨幣是指可以在網(wǎng)絡(luò)運營商的平臺上作為一般等價物使用的網(wǎng)絡(luò)物品，例如Q幣、游戲點等。這些網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品由運營商發(fā)行、用戶直接用現(xiàn)實貨幣購買而得。用戶一旦獲得了這些物品，就可以以“貨幣”的身份在運營商的網(wǎng)絡(luò)平臺上購買各種虛擬商品和服務(wù)。這種在網(wǎng)絡(luò)空間充當(dāng)一般等價物的虛擬物品，相當(dāng)于現(xiàn)實社會的“貨幣”，顯然應(yīng)當(dāng)歸于虛擬財產(chǎn)。

第二，網(wǎng)絡(luò)空間軟件環(huán)境中的虛擬道具。網(wǎng)絡(luò)游戲中的“武器”“裝備”等道具，是在游戲設(shè)定的虛擬環(huán)境中可以和現(xiàn)實財產(chǎn)進行類比的網(wǎng)絡(luò)物品，是虛擬社會的“財產(chǎn)”。存在于QQ空間等其他軟件虛擬環(huán)境中模仿現(xiàn)實世界財產(chǎn)的網(wǎng)絡(luò)物品也是此類虛擬道具。這些網(wǎng)絡(luò)物品封閉存于特定的網(wǎng)絡(luò)空間，是純粹虛擬化的網(wǎng)絡(luò)存在物。它們只有在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)者設(shè)定的特定網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中才能體現(xiàn)出來，離開特定的環(huán)境就不會被感知。這類網(wǎng)絡(luò)物品完全由網(wǎng)絡(luò)軟件開發(fā)者設(shè)定而產(chǎn)生，一般由游戲中的虛擬人物滿足游戲設(shè)定的條件而獲得，或者用虛擬貨幣直接購得。在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中可以在虛擬人物之間進行轉(zhuǎn)移，在游戲之外還存在游戲玩家之間互相買賣的現(xiàn)實交易。對于此類網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)，就其對網(wǎng)絡(luò)環(huán)境的依賴性而言，完全是虛擬社會的存在物，在現(xiàn)實社會毫無認(rèn)知上的意義。因此，可以說，這類網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品，完全是虛擬社會對現(xiàn)實模仿而產(chǎn)生的虛構(gòu)的所謂財產(chǎn)，是典型的虛擬財產(chǎn)。

以上兩類虛擬財產(chǎn)，第一種用現(xiàn)實貨幣交易獲得的虛擬貨幣，在網(wǎng)絡(luò)空間具有一般等價物的功能，相當(dāng)于現(xiàn)實社會的貨幣。第二種軟件環(huán)境中的虛擬道具，是網(wǎng)絡(luò)虛擬社會中的“財產(chǎn)”，類似于現(xiàn)實社會中的具體財物。理論上關(guān)于虛擬財產(chǎn)的問題，就是要探討這兩類網(wǎng)絡(luò)存在物在現(xiàn)實中的法律屬性和刑法上的意義。

三、“虛擬財產(chǎn)”的法律屬性與刑法規(guī)制

法律是調(diào)整現(xiàn)實中社會主體之間關(guān)系的行為規(guī)范，對于網(wǎng)絡(luò)空間中的虛擬財產(chǎn)，需要立足于現(xiàn)實世界的視角，還原其在法律上的性質(zhì)，以選擇適當(dāng)?shù)男淌路蓪ο嚓P(guān)危害行為進行規(guī)制。

（一）虛擬財產(chǎn)的法律屬性

刑法上關(guān)于虛擬財產(chǎn)法律屬性的爭論，主要影響相關(guān)危害行為是否成立財產(chǎn)犯罪的問題。因此，爭論焦點集中在虛擬財產(chǎn)是否具有現(xiàn)實的財產(chǎn)屬性上。

否定虛擬財產(chǎn)具有財產(chǎn)性的觀點，主要強調(diào)虛擬財產(chǎn)存在于網(wǎng)絡(luò)空間的虛擬性，在現(xiàn)實中從計算機數(shù)據(jù)的角度認(rèn)識虛擬財產(chǎn)的網(wǎng)絡(luò)存在形式。虛擬財產(chǎn)盡管是在網(wǎng)絡(luò)空間才有存在的原型，但其并不是完全脫離現(xiàn)實世界的虛構(gòu)。就Q幣等虛擬貨幣而言，是用現(xiàn)實貨幣交易所得到的。這種網(wǎng)絡(luò)空間的“貨幣”可以在運營商平臺上兌換其他網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品和服務(wù)，本質(zhì)上和現(xiàn)實中商家發(fā)行的購物卡、代金券等消費購買憑證沒有區(qū)別。網(wǎng)絡(luò)游戲中的虛擬道具可以由上述虛擬貨幣“購買”獲得，從而和現(xiàn)實世界的貨幣具有間接的兌換關(guān)系。因此，否定虛擬財產(chǎn)具有財產(chǎn)性的觀點似乎不符合實際。

另一方面，肯定虛擬財產(chǎn)也是財產(chǎn)，認(rèn)為虛擬財產(chǎn)和現(xiàn)實財產(chǎn)實質(zhì)相同的觀點也欠缺妥當(dāng)性。這種觀點直接把虛擬財產(chǎn)視為現(xiàn)實財產(chǎn)的一種形式，無視網(wǎng)絡(luò)空間和現(xiàn)實世界的不同，混淆了虛擬和現(xiàn)實的界別。論者在論證虛擬財產(chǎn)的財產(chǎn)性時，通常采用勞動價值論的立場，認(rèn)為虛擬財產(chǎn)的獲得主要是個人勞動的結(jié)果，游戲玩家通過勞動獲得的虛擬財產(chǎn)，本質(zhì)上與現(xiàn)實社會中通過勞動創(chuàng)造的財富是相同的

參見趙秉志、陰建峰《侵犯虛擬財產(chǎn)的刑法規(guī)制研究》（《法律科學(xué)》）2008年第4期151-159頁）。類似的論證還有 “網(wǎng)絡(luò)游戲參與者通過勞動得到的虛擬財產(chǎn)，其價值以及重要性，絕對不亞于實體世界里的真實財產(chǎn)”。見于志剛《論網(wǎng)絡(luò)游戲中虛擬財產(chǎn)的法律性質(zhì)及其刑法保護》（《政法論壇》2003年第6期122-132頁）。“網(wǎng)絡(luò)游戲中的武器裝備等虛擬財產(chǎn)是游戲開發(fā)商投入大量人力、物力進行開發(fā)、研究獲得的成果，這包含了體力勞動和腦力勞動的付出，這種勞動和生產(chǎn)其他商品所付出的社會必要勞動在性質(zhì)上沒有本質(zhì)的差別”。見王志祥、袁宏山《論虛擬財產(chǎn)刑事保護的正當(dāng)性——與侯國云教授商榷》（《甘肅政法學(xué)院學(xué)報》2012年第9期89-99頁）。。這種觀點把在網(wǎng)絡(luò)游戲上取得虛擬財產(chǎn)的活動等同于現(xiàn)實社會中的勞動，忽視了娛樂活動和社會勞動的差異；把網(wǎng)絡(luò)空間中的虛擬財產(chǎn)等同于現(xiàn)實社會中的財產(chǎn)，忽視了網(wǎng)絡(luò)空間和現(xiàn)實世界的區(qū)隔。游戲玩家在網(wǎng)絡(luò)游戲上體力和精力的投入，是自身參與游戲娛樂活動的付出。這種投入和付出并不在于創(chuàng)造價值和財富，而主要是為了獲得身心的放松和精神的消遣。網(wǎng)絡(luò)游戲中虛擬財產(chǎn)的獲得條件完全依據(jù)用戶和運營商之間的協(xié)議確定，通過投入獲得虛擬財產(chǎn)的過程是網(wǎng)絡(luò)游戲協(xié)議約定內(nèi)容的實現(xiàn)，絕不是什么價值和財富的創(chuàng)造。如果說這種虛擬財產(chǎn)有價值，其體現(xiàn)的是獲得者精神的滿足和在游戲協(xié)議下地位提高帶來的成就感，而不是現(xiàn)實世界中的物質(zhì)財富的體現(xiàn)。勞動價值論中的勞動指的是創(chuàng)造社會價值的社會勞動，網(wǎng)絡(luò)游戲中“創(chuàng)造”虛擬道具的娛樂活動在現(xiàn)實世界沒有任何社會價值。把網(wǎng)絡(luò)空間的游戲娛樂活動等同于現(xiàn)實社會的勞動，就等于把玩家在游戲中的打斗活動也視為創(chuàng)造性勞動，顯然難以讓人接受。網(wǎng)絡(luò)空間下的虛擬社會不等同于現(xiàn)實社會本身。存在于網(wǎng)絡(luò)空間的虛擬財產(chǎn)和現(xiàn)實世界中的財產(chǎn)不是同一層次的概念。就像虛擬社會和現(xiàn)實社會不能直接穿越一樣，不能把虛擬財產(chǎn)直接拿到現(xiàn)實社會作為財產(chǎn)進行認(rèn)定。以虛擬財產(chǎn)等同于現(xiàn)實財產(chǎn)的路徑論證虛擬財產(chǎn)的財產(chǎn)性不是一條可取的路徑。

現(xiàn)實社會的法律不解決虛擬世界的紛爭，法律上關(guān)注虛擬財產(chǎn)，不是關(guān)注網(wǎng)絡(luò)空間中虛擬人物擁有的財產(chǎn)；法律上關(guān)注虛擬財產(chǎn)也不是關(guān)注現(xiàn)實的人在網(wǎng)絡(luò)上的電子化財產(chǎn)，因為電子化的財產(chǎn)只是現(xiàn)實財產(chǎn)的一種形式。網(wǎng)絡(luò)空間與現(xiàn)實世界存在亦分亦合的交互關(guān)系，在此背景下討論虛擬財產(chǎn)的法律問題實際上關(guān)注的是現(xiàn)實的人對網(wǎng)絡(luò)空間中虛擬物品所可能擁有的財產(chǎn)權(quán)利。分析虛擬財產(chǎn)的法律屬性，實際上是要分析這些在網(wǎng)絡(luò)空間中所謂的“財產(chǎn)”在現(xiàn)實社會中的歸位和實質(zhì)。

對于虛擬貨幣而言，其由現(xiàn)實貨幣購買而得，又可以在網(wǎng)絡(luò)空間充當(dāng)虛擬世界的一般等價物，因而在現(xiàn)實世界和網(wǎng)絡(luò)空間具有雙重身份。認(rèn)識虛擬貨幣在法律上的屬性，需要還原其在現(xiàn)實社會中的身份。在現(xiàn)實世界中，這種網(wǎng)絡(luò)物品由現(xiàn)實貨幣直接購買而得，可以在商家的網(wǎng)絡(luò)平臺上購買其他網(wǎng)絡(luò)服務(wù)和產(chǎn)品，其功能和現(xiàn)實中商家發(fā)行的代金券、購物卡中的余額一樣，體現(xiàn)持有人和商家之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，本質(zhì)上屬于債權(quán)型財產(chǎn)。

分析封閉存在于網(wǎng)絡(luò)游戲或者其他應(yīng)用軟件中的虛擬道具，需要首先明確其存在的背景，即用戶和商家之間存在游戲或者其他相關(guān)協(xié)議。用戶在進入任何一款游戲或者網(wǎng)絡(luò)軟件之前，都需要預(yù)先同意運營者設(shè)定的協(xié)議。這一協(xié)議條款會詳細(xì)規(guī)定用戶在虛擬環(huán)境中的有關(guān)權(quán)益，包括游戲本身的規(guī)則。依據(jù)協(xié)議規(guī)定和游戲規(guī)則，用戶在滿足相應(yīng)條件下就可以獲得和使用其中的虛擬道具等網(wǎng)絡(luò)物品。由此獲得的虛擬物品和相關(guān)權(quán)益是用戶依據(jù)協(xié)議而享有的服務(wù)，運營方有義務(wù)滿足用戶的這一需要。這種虛擬物品的變更得喪不取決于任何一方的支配和處分，而是取決于服務(wù)協(xié)議的具體約定。因此，此種虛擬物品是協(xié)議之下債權(quán)債務(wù)的體現(xiàn)，用戶獲得的虛擬財產(chǎn)本質(zhì)上也屬于債權(quán)型財產(chǎn)[9]。

由上分析可以得出結(jié)論，無論是虛擬貨幣還是其他虛擬物品，都體現(xiàn)的是用戶和網(wǎng)絡(luò)運營商之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系。在這里物品是虛擬的，但財產(chǎn)是真實的。就虛擬財產(chǎn)的法律屬性而言，在現(xiàn)實社會應(yīng)當(dāng)歸于債權(quán)型財產(chǎn)

否定債權(quán)說的觀點主要認(rèn)為債權(quán)轉(zhuǎn)讓需要債務(wù)人同意，但虛擬財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓不具備這一條件。對于這種情況，可以類比不記名債券、車票等債券憑證的轉(zhuǎn)讓，無須通知債務(wù)人即發(fā)生債權(quán)轉(zhuǎn)移效果是基于交易的便捷性需要而形成的交易習(xí)慣。。因其具有現(xiàn)實的財產(chǎn)屬性，相應(yīng)地在刑法上可以考慮把虛擬財產(chǎn)歸于財產(chǎn)性利益的范疇，從而使其成為財產(chǎn)犯罪的犯罪對象。

（二）刑法規(guī)制虛擬財產(chǎn)的具體路徑

在對虛擬財產(chǎn)的屬性作現(xiàn)實財產(chǎn)的解讀之下，對虛擬財產(chǎn)的具體侵害會涉及財產(chǎn)犯罪；同時虛擬財產(chǎn)以計算機數(shù)據(jù)為載體，相關(guān)的侵害往往通過網(wǎng)絡(luò)技術(shù)手段實現(xiàn)，從而可能涉及計算機網(wǎng)絡(luò)犯罪。在虛擬財產(chǎn)的刑法規(guī)制上主要存在財產(chǎn)犯罪成立和相關(guān)犯罪競合兩方面的問題。

1財產(chǎn)犯罪的成立與限度

虛擬財產(chǎn)中直接用現(xiàn)實貨幣購買的虛擬貨幣，在現(xiàn)實中可以被視為用戶持有的相對于發(fā)行商的債權(quán)憑證，直接體現(xiàn)的是財產(chǎn)性利益；封閉性存在于網(wǎng)絡(luò)空間中的虛擬物品，在法律關(guān)系上體現(xiàn)用戶和網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商之間債權(quán)債務(wù)關(guān)系的內(nèi)容，在現(xiàn)實社會也應(yīng)視為財產(chǎn)性利益。虛擬財產(chǎn)在刑法上可歸屬于財產(chǎn)性利益，對于侵犯虛擬財產(chǎn)的行為，能否在刑法上按照財產(chǎn)犯罪處理，關(guān)鍵在于財產(chǎn)性利益能否成為財產(chǎn)犯罪的對象。刑法侵犯財產(chǎn)罪一章通常把財物作為犯罪對象加以規(guī)定，理論上在關(guān)于財產(chǎn)性利益能否解釋為財物從而成為財產(chǎn)犯罪對象的問題上存在爭論。中國刑法條文中并沒有嚴(yán)格區(qū)分財物和財產(chǎn)的概念，司法實踐中通常把財產(chǎn)性利益解釋到財物的范圍內(nèi)

例如2013年《最高人民法院、最高人民檢察關(guān)于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》將“有價支付憑證、有價證券、有價票證”規(guī)定為盜竊罪的犯罪對象。2002年《最高人民法院關(guān)于審理非法生產(chǎn)、買賣武裝部隊車輛號牌等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》規(guī)定，使用偽造、變造、盜竊的武裝部隊車輛號牌，騙免養(yǎng)路費、通行費等各種規(guī)費，數(shù)額較大的，依照詐騙罪的規(guī)定定罪處罰?！蹲罡呷嗣穹ㄔ盒趟帧?000〕第9號批復(fù)》：“被告人以暴力、脅迫手段強行奪回欠款憑證，并讓債權(quán)人在被告人已寫好的收條上簽字，以消滅其債務(wù)的行為，符合搶劫罪的特征，應(yīng)以搶劫罪定罪處罰?！薄Ｘ敭a(chǎn)性利益與財物在財產(chǎn)性上沒有本質(zhì)區(qū)別，財產(chǎn)犯罪中的財物，應(yīng)當(dāng)包含財產(chǎn)性利益[10]。虛擬財產(chǎn)在刑法上符合財產(chǎn)性利益的條件，因而可以成為財產(chǎn)犯罪的對象。對于在現(xiàn)實中通過竊得、搶得、騙得等非法方式取得虛擬財產(chǎn)的行為，構(gòu)成對持有人財產(chǎn)權(quán)益的侵害，應(yīng)當(dāng)直接認(rèn)定為財產(chǎn)犯罪。例如，行為人秘密竊得他人Q幣充值卡、游戲點卡的，認(rèn)定為盜竊罪。行為人在虛擬財產(chǎn)網(wǎng)絡(luò)交易平臺上，假借交易網(wǎng)站客服人員，欺騙賣家謊稱其虛擬物品已有人購買讓其交易，騙取被害人虛擬物品的，認(rèn)定為詐騙罪

浙江省金華市婺城區(qū)人民法院“金婺刑初字〔2012〕第01326號”判決。。行為人對被害人進行毆打、威脅，迫使其從網(wǎng)上給自己轉(zhuǎn)出Q幣、游戲幣、游戲裝備的，認(rèn)定為搶劫罪[11]。

前文已經(jīng)提到，虛擬財產(chǎn)的財產(chǎn)性是指在現(xiàn)實社會的屬性，法律無暇顧及虛擬世界的紛爭，“只有虛擬財產(chǎn)與現(xiàn)實的社會關(guān)系發(fā)生具有法律意義的聯(lián)系時，才能進入現(xiàn)實法律調(diào)整的范疇”[12] 。因此網(wǎng)絡(luò)游戲等虛擬世界中所謂劫財行為不是刑法規(guī)制的行為對象。有觀點直接把網(wǎng)絡(luò)上的非法取財行為和現(xiàn)實中的行為作對應(yīng)，認(rèn)為通過非法手段進入他人游戲帳號，當(dāng)著被害人的面在游戲現(xiàn)場轉(zhuǎn)移游戲裝備的現(xiàn)象，和現(xiàn)實中的搶劫本質(zhì)上共通，也應(yīng)認(rèn)定為搶劫罪[13]，這種觀點把虛擬世界的活動等同于現(xiàn)實世界的行為，顯然是不適當(dāng)?shù)臅r空穿越?，F(xiàn)實世界有現(xiàn)實社會的行為規(guī)則，網(wǎng)絡(luò)空間有網(wǎng)絡(luò)空間的運行法則。不能把網(wǎng)絡(luò)空間中虛擬社會的行為方式當(dāng)作現(xiàn)實社會中人的所為直接進行價值評判和性質(zhì)認(rèn)定。

2競合的處理

虛擬財產(chǎn)在體現(xiàn)現(xiàn)實財產(chǎn)性利益的同時，又在存在形式上表現(xiàn)為計算機系統(tǒng)中的網(wǎng)絡(luò)物品。在涉及虛擬財產(chǎn)的犯罪中，可能發(fā)生財產(chǎn)犯罪和計算機犯罪的競合。對于通過網(wǎng)絡(luò)技術(shù)手段實施的虛擬財產(chǎn)危害行為，要具體分析競合的形式以選擇適當(dāng)?shù)男谭ㄒ?guī)制途徑。

虛擬財產(chǎn)存在于計算機系統(tǒng)中的應(yīng)用軟件平臺上，在技術(shù)層面實質(zhì)上是計算機系統(tǒng)中各種數(shù)據(jù)的儲存和運行。計算機系統(tǒng)中的數(shù)據(jù)，主要指以編碼形式存在的適合計算機系統(tǒng)處理的信息符號。它以計算機語言的形式存在，只有經(jīng)過解碼轉(zhuǎn)換出現(xiàn)在軟件系統(tǒng)中才能被感知。計算機數(shù)據(jù)通過軟件運行可以在網(wǎng)絡(luò)空間承載和表達現(xiàn)實世界的不同事物，這些事物涉及刑法上不同的保護對象

例如存在于網(wǎng)絡(luò)上屬于限制性信息的國家秘密、商業(yè)秘密和個人信息，電子書籍、計算機軟件作品等知識產(chǎn)權(quán)客體，銀行卡、購物卡中的金額等電子化財產(chǎn)。。在工具意義上，數(shù)據(jù)是承載和表達特定社會價值的載體，其體現(xiàn)的內(nèi)容和表彰的權(quán)利是法律重點關(guān)注的對象。對于破壞和修改數(shù)據(jù)的行為，應(yīng)當(dāng)首先以其承載權(quán)利的內(nèi)容選擇適用規(guī)制的法律。例如盜竊銀行卡使用的，宜認(rèn)定為盜竊財產(chǎn)而不是盜竊電磁數(shù)據(jù)。在虛擬財產(chǎn)的問題上，對虛擬財產(chǎn)作財產(chǎn)或者數(shù)據(jù)的不同解讀，會影響犯罪對象的選擇，從而影響犯罪性質(zhì)的認(rèn)定。有觀點認(rèn)為計算機數(shù)據(jù)犯罪是財產(chǎn)犯罪的特別法，刑法修正案（七）生效后相關(guān)的虛擬財產(chǎn)犯罪都應(yīng)認(rèn)定為計算機數(shù)據(jù)罪[8]。這種把數(shù)據(jù)犯罪當(dāng)作財產(chǎn)犯罪特別法的觀點，在前提認(rèn)識上是把數(shù)據(jù)也當(dāng)作了財產(chǎn)，實際上是本末倒置。在虛擬財產(chǎn)問題上，計算機數(shù)據(jù)承載和表示的是財產(chǎn)性利益，但數(shù)據(jù)本身不是財產(chǎn)。如果在數(shù)據(jù)和財產(chǎn)之間作一般和特別的選擇，應(yīng)當(dāng)把計算機數(shù)據(jù)看作一般的載體，而把數(shù)據(jù)通過虛擬財產(chǎn)表達的財產(chǎn)性利益看作是特別存在。對于通過破壞或獲取計算機數(shù)據(jù)的方式獲取虛擬財產(chǎn)的行為，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為財產(chǎn)犯罪而不是計算機犯罪。

現(xiàn)實中虛擬財產(chǎn)遭受侵害的事實往往是通過網(wǎng)絡(luò)技術(shù)手段實現(xiàn)的，因而經(jīng)常伴隨對計算機系統(tǒng)的破壞，相應(yīng)的在刑法規(guī)制上會發(fā)生財產(chǎn)犯罪和計算機安全犯罪的競合。在通過技術(shù)手段侵害虛擬財產(chǎn)的行為中，通常是先采用技術(shù)方式獲取用戶帳號密碼，而后進入帳號內(nèi)獲取其中的虛擬財產(chǎn)。根據(jù)本文的觀點，網(wǎng)絡(luò)帳號本身不是虛擬財產(chǎn)，對于破解帳號密碼的行為不能直接按侵犯財產(chǎn)進行認(rèn)定，需要單獨進行行為性質(zhì)的評價。網(wǎng)絡(luò)帳號及所附密碼屬于“身份認(rèn)證信息”，司法解釋把其歸于計算機信息系統(tǒng)中的數(shù)據(jù)。通過破解帳號取得其中虛擬財產(chǎn)的行為，可能同時構(gòu)成非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪和盜竊等財產(chǎn)犯罪。根據(jù)刑法修正案（七）的規(guī)定，計算機數(shù)據(jù)犯罪以情節(jié)嚴(yán)重作為犯罪成立的條件，因此上述情況一般只成立財產(chǎn)犯罪一罪。對于獲取大批帶有虛擬財產(chǎn)的帳號再非法提供給他人的行為，可能因情節(jié)嚴(yán)重成立非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪；同時，這種行為又相當(dāng)于破解銀行帳號的密碼再打包轉(zhuǎn)賣他人，進而成立盜竊等財產(chǎn)犯罪。對于這種行為，可以根據(jù)想象競合犯的原理，依據(jù)較重的犯罪認(rèn)定為財產(chǎn)犯罪進行處罰。

（三）司法實踐中相關(guān)案例存在的問題

司法實踐中涉及虛擬財產(chǎn)問題的刑事案件在定性上經(jīng)常出現(xiàn)差異。對虛擬財產(chǎn)概念、性質(zhì)和范圍認(rèn)識不同，對于同一種危害行為的定性就會有差別。對于相關(guān)的網(wǎng)絡(luò)危害行為，在定性上主要也是財產(chǎn)犯罪和計算機犯罪的選擇。犯罪性質(zhì)的認(rèn)定不同涉及罪名輕重以及刑罰處罰上的差別，因此準(zhǔn)確劃分侵犯虛擬財產(chǎn)行為的犯罪類型具有重要的實踐意義。以下根據(jù)本文對虛擬財產(chǎn)的界定，對典型案例中存在的問題進行學(xué)理上的分析。

1把現(xiàn)實財產(chǎn)認(rèn)定為虛擬財產(chǎn)

被告人吳某等人利用軟件非法侵入某電子商務(wù)平臺，竊取該商務(wù)平臺上新華一城卡客戶帳號、密碼代碼、賬戶金額的電子數(shù)據(jù)，后將竊得的相關(guān)數(shù)據(jù)套現(xiàn)或者用于網(wǎng)購筆記本電腦，涉案金額80余萬元。法院認(rèn)為被告人吳某等人“竊取新華一城卡電子數(shù)據(jù)的目的，并非以所竊賬戶信息為交易標(biāo)的直接銷售他人予以牟利，而是將所竊的電子數(shù)據(jù)記載的虛擬財產(chǎn)轉(zhuǎn)化為現(xiàn)金或?qū)嵨锏呢敭a(chǎn)”，因此被告人的行為屬于秘密竊取他人財物，構(gòu)成盜竊罪

上海市徐匯區(qū)人民法院“徐刑初字〔2013〕第684號”判決。。

依照法院的認(rèn)定邏輯，被告人竊取的電子卡上記載的財產(chǎn)權(quán)益屬于虛擬財產(chǎn)，因其和現(xiàn)實財產(chǎn)可以實現(xiàn)轉(zhuǎn)化，因此秘密竊取該虛擬財產(chǎn)成立盜竊罪。根據(jù)本文的分析，電商平臺上的電子消費賬戶，體現(xiàn)的是服務(wù)商和用戶間消費服務(wù)合同關(guān)系，賬戶中的金額是現(xiàn)實的財產(chǎn)。這種存在于現(xiàn)實世界的具體財產(chǎn)和存在于網(wǎng)絡(luò)空間的虛擬財產(chǎn)不屬于同一層次的事物。對于此類侵害完全可以直接按照財產(chǎn)犯罪進行處理，沒有必要引入虛擬財產(chǎn)的概念而使問題復(fù)雜化。

2把網(wǎng)絡(luò)身份標(biāo)識認(rèn)定為虛擬財產(chǎn)

被告人在網(wǎng)絡(luò)游戲玩家交流平臺上發(fā)布了賣號信息，不久有人聯(lián)系，雙方以1 100元成交。一個星期后，被告人重設(shè)了游戲密碼，將賣出的游戲賬號盜了回來。上述案例法院認(rèn)為，游戲帳號屬于網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)也有價值，被告人的行為構(gòu)成盜竊罪，判處被告拘役3個月，并處罰金2 000元[14]。

案例中被告人通過重設(shè)密碼控制賣出游戲帳號的行為被法院認(rèn)定為盜竊，法院把游戲帳號當(dāng)作虛擬財產(chǎn)進而認(rèn)定侵害行為為財產(chǎn)犯罪。根據(jù)本文分析，游戲帳號連同密碼屬于網(wǎng)絡(luò)身份信息，只表明網(wǎng)絡(luò)用戶據(jù)以享受某種網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的權(quán)限。因其在網(wǎng)絡(luò)空間不具有現(xiàn)實財產(chǎn)的可類比性，因此不應(yīng)歸入虛擬財產(chǎn)。當(dāng)然，如果游戲帳號中帶有虛擬財產(chǎn)，控制帳號本身也就意味著控制了其中的虛擬財產(chǎn)，在排除原有用戶進入控制的情況下，可以認(rèn)定為非法取得了其中的虛擬財產(chǎn)。僅獲得帳號和密碼但不排除本人進入的可能，在沒有轉(zhuǎn)移其中的虛擬財產(chǎn)的情況下，不能認(rèn)定為非法獲取財產(chǎn)，正如獲得了進入保險柜的鑰匙不等于取得了其中的財物。案例中的行為實質(zhì)是非法取得了他人游戲帳號的控制，屬于非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)的行為。此行為不屬于情節(jié)嚴(yán)重不宜按犯罪處理，以網(wǎng)絡(luò)救濟方式或者民事侵權(quán)處理就足以保護被害人的權(quán)益。法院把上述行為認(rèn)定為犯罪并處以刑罰明顯過重。

3把財產(chǎn)犯罪認(rèn)定為計算機犯罪

案甲：被告人非法獲取被害人游戲帳號密碼后登陸該游戲賬號，以玩游戲的方式將內(nèi)在的3億兩“銀子”轉(zhuǎn)移銷贓。經(jīng)鑒定涉案的1724億兩“銀子”價值人民幣114 933元。

案乙：被告人用非法手段獲取了被害人網(wǎng)絡(luò)游戲賬號密碼，后登陸該賬號將賬號內(nèi)的游戲裝備轉(zhuǎn)移到自己的賬號中，并將部分游戲裝備出售，非法獲利10 60744元。經(jīng)鑒定被非法轉(zhuǎn)移的游戲道具價值共計人民幣48 200元。

上述兩例是同一法院在同一年內(nèi)審判的案件

金華市婺城區(qū)人民法院“金婺刑初字〔2013〕第55號”判決。 。甲案例法院認(rèn)為，被告人利用非法獲取的計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)，秘密竊取他人財物，構(gòu)成盜竊罪。但乙案法院認(rèn)定被告人違反國家規(guī)定，非法獲取計算機信息系統(tǒng)中存儲的數(shù)據(jù)，情節(jié)嚴(yán)重，其行為已構(gòu)成非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪。

對于同樣非法進入他人游戲帳號轉(zhuǎn)移虛擬道具的行為法院作出了不同的定性，分歧在于對虛擬財產(chǎn)是財產(chǎn)還是數(shù)據(jù)上選擇適用不同。根據(jù)本文的分析，虛擬財產(chǎn)本質(zhì)上體現(xiàn)的是財產(chǎn)性利益，計算機數(shù)據(jù)只是虛擬財產(chǎn)得以承載的載體。在通過技術(shù)手段非法獲取虛擬財產(chǎn)的行為上，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定載體上承載的利益而不是作為技術(shù)的載體本身。正如非法獲取他人的銀行卡，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為侵害卡上記載的財產(chǎn)而不是銀行卡本身。因此，甲案認(rèn)定為盜竊罪比較妥當(dāng)，乙案認(rèn)定為非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪明顯欠妥。

把侵害虛擬財產(chǎn)的行為認(rèn)定為財產(chǎn)犯罪還是數(shù)據(jù)犯罪，司法實務(wù)一直處于搖擺之中。2009年刑法修正案（七）公布之前法院認(rèn)定為財產(chǎn)犯罪的較多

廣東省廣州市天河區(qū)人民法院“天法刑初字〔2005〕第1230號”刑事判決；上海市黃浦區(qū)人民法院“黃刑初字〔2006〕第186號”判決；福建省龍巖市新羅區(qū)人民法院“龍新刑初字〔2008〕第608號”判決。 ，自從刑法修正案（七）增設(shè)非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)等計算機犯罪之后，近年來把虛擬財產(chǎn)犯罪認(rèn)定為計算機犯罪尤其是非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪已成為司法審判的主流

江蘇省南通市“通刑初字〔2012〕第0425號”判決；河北省曲周縣人民法院“曲刑初字〔2012〕第21號”判決；安徽省合肥市包河區(qū)人民法院“包刑初字〔2015〕第00094號”判決。。定性上搖擺的主要原因在于，司法機關(guān)在承載虛擬財產(chǎn)的數(shù)據(jù)和體現(xiàn)其社會屬性的財產(chǎn)上選擇不同。刑法修正案（七）明確把數(shù)據(jù)犯罪類型化，為相關(guān)事實的定性提供了立法上的一種依據(jù)。理論界對于犯罪類型調(diào)整的主張也可能為司法實務(wù)產(chǎn)生一定影響

例如有學(xué)者在理論上認(rèn)為“《刑法修正案（七）》生效以后，凡是違反國家規(guī)定，侵入計算機信息系統(tǒng)，非法獲取存儲、處理或者傳輸?shù)臄?shù)據(jù)，情節(jié)嚴(yán)重的……應(yīng)當(dāng)一律以非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪定罪處罰?！?，[8]，以致于在實踐中可能出現(xiàn)從財產(chǎn)犯罪認(rèn)定走向計算機數(shù)據(jù)犯罪認(rèn)定過度化的傾向。在涉及虛擬財產(chǎn)的網(wǎng)絡(luò)犯罪問題上，應(yīng)當(dāng)明確虛擬財產(chǎn)作為財產(chǎn)性利益的社會屬性和作為計算機數(shù)據(jù)的技術(shù)載體之間的關(guān)系，首先考慮對其社會屬性的法律調(diào)整和刑法規(guī)制，以準(zhǔn)確反映此類危害行為的犯罪本質(zhì)。參考文獻：

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