論衍生類型犯罪所得的沒收規(guī)則

胡成勝 王莉

摘要：衍生類型的犯罪所得，指的是已經(jīng)通過掩飾、流轉(zhuǎn)，不再保持取得時的“原貌”，或者在“原貌”基礎(chǔ)上衍生出新的財產(chǎn)性收益的犯罪所得。其包括替代所得、混合所得以及增值所得三種子類型。對于增值所得：若利用犯罪所得從事的投資經(jīng)營活動本身具有違法性乃至犯罪性，則一律予以沒收；反之，只能沒收犯罪所得的直接收益。對于混合所得：如果是出于掩飾、隱瞞犯罪所得的目的把犯罪所得與合法財產(chǎn)相混合，則應(yīng)當(dāng)連同合法財產(chǎn)部分一并沒收；反之，應(yīng)當(dāng)扣除其中的合法財產(chǎn)部分。由于原始或事后的原因?qū)е路缸锼玫奶囟ㄎ餂]收不能時，應(yīng)當(dāng)替代沒收犯罪人與犯罪所得價值相當(dāng)?shù)暮戏ㄘ敭a(chǎn)。

關(guān)鍵詞：犯罪所得；衍生類型；認(rèn)定；沒收規(guī)則

中圖分類號：D29435文獻標(biāo)志碼：A文章編號：

10085831（2017）03009707

犯罪所得，是指犯罪人通過犯罪行為而牟取的財產(chǎn)性利益的增加以及自身財產(chǎn)應(yīng)當(dāng)減少部分的保持。認(rèn)定及處置犯罪所得的實體法依據(jù)主要是中國刑法第64條所規(guī)定的內(nèi)容，然而該條僅僅籠統(tǒng)地規(guī)定“犯罪分子違法所得的一切財物，應(yīng)當(dāng)予以……”?，F(xiàn)實中源于犯罪類型的復(fù)雜性、現(xiàn)代財物形態(tài)的多樣性以及市場經(jīng)濟的流通性，犯罪所得的認(rèn)定并非一概清晰明了、簡單易行。這主要是由于犯罪所得的存在狀態(tài)并非一成不變的簡單形態(tài)，而是紛繁復(fù)雜、形態(tài)多變。依據(jù)犯罪所得是否經(jīng)過掩飾、流轉(zhuǎn)，可以從大的方面將其劃分為基本類型的犯罪所得和衍生類型的犯罪所得。前者是指尚未經(jīng)過掩飾或者流轉(zhuǎn)，仍然保持著取得時“原貌”的犯罪所得；后者是指已經(jīng)通過掩飾、流轉(zhuǎn)，不再保持取得時的“原貌”，或者在“原貌”基礎(chǔ)上衍生出新的財產(chǎn)性收益的犯罪所得?；绢愋偷姆缸锼脤嵺`中認(rèn)定和處置相對較為容易，然而衍生類型犯罪所得在理論和實踐中都存在不少爭議，爭議的焦點大體可以歸納為兩個方面：一是是否認(rèn)定為犯罪所得；二是如何加以處置。本文即針對衍生類型犯罪所得的認(rèn)定和處置規(guī)則展開研討，以期為合理合法地甄別和處置犯罪所得提供有益參考。

一、衍生類型犯罪所得的認(rèn)定

依據(jù)犯罪所得來源的不同，大致可以將實踐中常見的犯罪所得分為這樣三種類型：（1）犯罪取得物，指的是行為人實施犯罪行為以前已經(jīng)存在，行為人通過實施犯罪行為將其占為己有的財產(chǎn)性利益。例如，盜竊犯罪中的行竊人盜得的他人財物，賭博犯罪中的賭徒贏得的財物以及賄賂犯罪中的受托人索取或者收受的財物等。（2）犯罪報酬物，是指犯罪人由于實施了某種犯罪行為，而獲取的作為相應(yīng)報酬的財產(chǎn)性利益。例如，被他人雇傭?qū)嵤┨囟ǚ缸镄袨檎咚〉玫摹皞蚪稹?，運輸毒品犯罪者所獲得的運輸費用等。（3）犯罪創(chuàng)設(shè)物，即行為人實施犯罪行為以前并不存在，由于犯罪行為的實施而產(chǎn)生的特定財產(chǎn)性利益。例如，偽造貨幣犯罪中所偽造的貨幣，偽造文書犯罪中所產(chǎn)生的偽文書，生產(chǎn)偽劣產(chǎn)品犯罪中所制造的假冒偽劣產(chǎn)品等。

以上三種常見的犯罪所得類型有一個共同的特征，即自犯罪分子取得后尚未經(jīng)過掩飾或者流轉(zhuǎn)，仍然保持著取得時的“原貌”，我們將其稱為犯罪所得的基本類型。此種基本類型的犯罪所得實踐中較易認(rèn)定，處置起來亦比較簡單易行。

問題是，犯罪所得并非一概能夠保持取得時的“原貌”，相反，出于種種原因被掩飾、流轉(zhuǎn)從而不再保有取得時的“原貌”，而是衍生出新的財產(chǎn)性收益的情形在實踐中時常發(fā)生。我們不妨將這種經(jīng)掩飾、流轉(zhuǎn)而衍生出的新的財產(chǎn)性收益稱為犯罪所得的衍生類型。根據(jù)掩飾、流轉(zhuǎn)的方式和掩飾、流轉(zhuǎn)后所得狀態(tài)的不同，此種衍生類型的犯罪所得又可以分為以下三種子類型，即替代所得、混合所得以及增值所得。

其一，替代所得。所謂替代所得，是指犯罪所得的原始形態(tài)由于流轉(zhuǎn)、毀損等原因已經(jīng)不復(fù)存在，但犯罪人仍然保有其替代價值的犯罪所得。比如，賄賂犯罪中受賄人事后變賣了其受賄得來的實物，取得相應(yīng)的變賣價款，且由于法定或者事實的緣由，原始實物已經(jīng)不可能追回，或者原始實物雖未經(jīng)流轉(zhuǎn)，但由于自然或者人為的因素已經(jīng)滅失，而犯罪人又從中獲得了相應(yīng)抵償款物。此等情況下，雖沒收原物不能，但仍然可以將犯罪人實際取得的相應(yīng)變賣價款以及抵償款物視為原始所得的替代所得，屬于犯罪所得的范疇，得以沒收。

其二，混合所得。所謂混合所得，是指犯罪人為掩飾、隱瞞或者利用犯罪所得，將犯罪所得財產(chǎn)與自己或者他人的合法財產(chǎn)相混合后生成的新的混合財產(chǎn)。例如，犯罪人使用犯罪所得的現(xiàn)金與自己原來的合法存款購置的住房。值得強調(diào)的是，混合所得的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)是犯罪所得因與其他財產(chǎn)混合后失去與原態(tài)的同一性為標(biāo)準(zhǔn)，如果雖經(jīng)混合但仍然保持著原態(tài)同一性，則依舊視為基本形態(tài)的犯罪所得。

其三，增值所得。所謂增值所得，是指前述各種類型的犯罪所得所產(chǎn)生的增值收益。例如，犯罪所得產(chǎn)生的自然孳息，犯罪人將犯罪所得錢財存入銀行所得的利息等法定孳息以及犯罪人將犯罪所得用于合法經(jīng)營活動所獲得的紅利等收益。此等增值收益，由于產(chǎn)生途徑的合法性，將其沒收恐生一定程度的質(zhì)疑，但是由于其是在犯罪所得的基礎(chǔ)上產(chǎn)生的收益，因此從根源上講，仍然是犯罪這棵“毒樹”所結(jié)的“惡果”，始終難逃非法的“宿命”。就現(xiàn)實而言，由于中國正處于經(jīng)濟社會的全面轉(zhuǎn)型時期，各項法律制度尚不健全，許多不法經(jīng)營者正是通過違法甚至犯罪活動來撈取“第一桶金”或者通過此種手段將“黑錢”洗“白”。倘若對此增值收益置若罔聞，顯然留下抗治犯罪的漏洞，不利于經(jīng)濟社會的健康運行

此外，中國刑法分則第191條明文規(guī)定了應(yīng)當(dāng)沒收洗錢罪的上游犯罪所得產(chǎn)生的收益；分則第312條掩飾、隱瞞犯罪所得罪中亦明文將“犯罪所得及其產(chǎn)生的收益”規(guī)定為刑罰當(dāng)罰的掩飾、隱瞞行為的對象。此兩項規(guī)定意味著，中國刑法以分則個罪的形式肯定了犯罪所得產(chǎn)生收益的非法性。倘若認(rèn)為由犯罪所得產(chǎn)生的收益是合法的，不應(yīng)當(dāng)沒收，顯然與刑法分則的這兩條規(guī)定相沖突。 ，[1]。因此，犯罪所得所產(chǎn)生的增值收益仍然應(yīng)當(dāng)是沒收的對象具體分析參見胡成勝、王莉《對犯罪所得增值部分要不要一律沒收》（《檢察日報》，2016年2月15日，觀點版）；王莉《刑法中的特別沒收制度研究》（《西南政法大學(xué)博士學(xué)位論文》2013年第51頁）。。

二、增值所得的沒收規(guī)則

關(guān)于增值所得的處置規(guī)則主要涉及兩個問題：一是增值所得要不要沒收；二是增值所得沒收的范圍有沒有限制。前一個問題在上文實際上已經(jīng)有所闡述，此處不再重復(fù)。這里需要重點研究的是增值所得的沒收范圍問題。對此我們認(rèn)為應(yīng)當(dāng)分兩種情況處理：若犯罪人利用犯罪所得從事的投資經(jīng)營活動本身具有違法性乃至犯罪性，則一律予以沒收；反之，只能沒收犯罪所得的直接收益具體分析參見胡成勝、王莉《對犯罪所得增值部分要不要一律沒收》（《檢察日報》，2016年2月15日，觀點版）。。這主要是基于文明社會的理性治理之道的考慮，正如刑罰的正義理論早已擺脫“以眼還眼、以牙還牙、以命償命”式的樸素觀念而轉(zhuǎn)向一種價值相當(dāng)?shù)睦硇詧髴?yīng)一樣，倘若對循環(huán)增值的所有收益一律剝奪，難免又回到了“以眼還眼”的野蠻時代。雖然把沒收的對象限定在直接收益，客觀上仍然留有犯罪人獲利的余地，但這只能是理性抗治犯罪選擇所不可避免的結(jié)果，正好比故意殺人者并非一定要被判處死刑的道理一樣。

最后需要說明的是，即便本文主張對犯罪人利用犯罪所得從事合法投資、經(jīng)營活動所獲得的直接收益應(yīng)當(dāng)予以沒收，也應(yīng)當(dāng)扣除經(jīng)營活動中所支出的經(jīng)營費用，至于犯罪人除犯罪所得外混合投入的合法財產(chǎn)以及此等合法財產(chǎn)所對應(yīng)的收益比例，則更應(yīng)當(dāng)予以扣除。換言之，應(yīng)當(dāng)沒收的直接收益，僅限于犯罪所得所對應(yīng)比例的純利潤。理由是，沒收直接收益的客觀根據(jù)是合法投資經(jīng)營活動成本的犯罪性，而不是合法經(jīng)營行為本身。也就是說，此種情況下的沒收反對的是拿犯罪所得作為成本進行投資經(jīng)營，并不是反對從事合法經(jīng)營行為。而合法財產(chǎn)的投入以及經(jīng)費支出正是合法經(jīng)營行為本身必不可少的構(gòu)成元素，倘若對此也要沒收，無疑是對合法經(jīng)營行為的變相否定。當(dāng)然，如果犯罪人是出于掩飾、隱瞞犯罪所得的目的從事“合法經(jīng)營”活動，實質(zhì)上是以合法形式掩蓋非法目的的洗錢行為，仍然不具有實質(zhì)合法性，對此行為理應(yīng)加以否定，自然不存在扣除合法成本及費用支出的正當(dāng)性。

三、混合所得的沒收規(guī)則

混合所得因與本人或者他人合法財產(chǎn)相混合，已經(jīng)失去與原態(tài)的同一性，因而，沒收犯罪所得的原始內(nèi)容已經(jīng)不可能，但仍然可以就此混合財產(chǎn)進行沒收。但是，由于混合財產(chǎn)中存在本人或者第三人的合法財產(chǎn)部分，若全部沒收又會侵犯到犯罪人或者第三人的合法財產(chǎn)權(quán)，因此本文認(rèn)為，混合所得的沒收范圍亦應(yīng)當(dāng)分為兩種情況分別處理。

第一種情況：若是出于掩飾、隱瞞犯罪所得的目的把犯罪所得與合法財產(chǎn)相混合，則應(yīng)當(dāng)將混合財產(chǎn)連同其中的合法財產(chǎn)部分一并加以沒收。理由是，掩飾、隱瞞犯罪所得本身就具有犯罪性，犯罪人或者第三人將自己的合法財產(chǎn)用于掩飾、隱瞞犯罪所得后，其合法財產(chǎn)也就因此而染上了犯罪的印跡，進而失去了原本的合法性，退變?yōu)楣┓缸锼玫谋救素斘铮鶕?jù)中國刑法第64條的規(guī)定，理應(yīng)加以沒收?；蛟S有人會發(fā)出這樣的質(zhì)疑：中國刑法第312條規(guī)定的掩飾、隱瞞犯罪所得及其犯罪所得收益要求行為人主觀上必須“明知是犯罪所得及其產(chǎn)生的收益”。如此看來，本罪的構(gòu)成主體不應(yīng)當(dāng)包括犯罪人本人，因為如若是本人，當(dāng)然明知犯罪所得及其產(chǎn)生收益的性質(zhì)，立法沒有必要多此一舉要求明知。也有人因此認(rèn)為掩飾、隱瞞犯罪所得及其產(chǎn)生收益的行為屬于不可罰的事后行為。既然這樣，在對混合財產(chǎn)沒收時就應(yīng)當(dāng)扣除其中的屬于犯罪人的合法財產(chǎn)部分，否則就是對犯罪人掩飾、隱瞞犯罪所得行為的變相懲罰。然而，筆者認(rèn)為，刑法并不是不懲罰犯罪人掩飾、隱瞞犯罪所得及其收益的行為，只是鑒于犯罪人前后取得利益行為與掩飾利益行為所展現(xiàn)的主觀惡性具有同一性和連續(xù)性，因而不再對后者另立罪名處罰罷了。對于事后的掩飾、隱瞞行為，實際上仍然需要作為指向從嚴(yán)的情節(jié)評價在前行為的定罪量刑中，因為，事后的積極掩飾、隱瞞行為較之于沒有掩飾、隱瞞的情況而言表現(xiàn)出行為人與刑法所保護價值的意志對立程度更深。否則，他人掩飾、隱瞞犯罪所得的行為需要遭受刑罰懲罰，而對與其危害程度相當(dāng)且主觀惡性更深的犯罪人本人掩飾、隱瞞行為卻置若罔聞，顯然不合乎常理。因此，對于此種情況的混合所得連同合法財產(chǎn)部分一并沒收不存在任何問題[2]70。

第二種情況：如果并不是出于掩飾、隱瞞犯罪所得的目的，而是為了利用犯罪所得或者其他合法原因造成犯罪所得與合法財產(chǎn)相混合，那么在對混合財產(chǎn)進行沒收時就應(yīng)當(dāng)扣除其中的合法財產(chǎn)部分。原因是，特別沒收作為犯罪的抗治手段，其適用應(yīng)當(dāng)以相關(guān)對象具有犯罪性為前提，對不關(guān)乎犯罪行為的合法財產(chǎn)妄加沒收顯然是對合法權(quán)益的不當(dāng)侵犯。此種思想已經(jīng)得到了包括中國在內(nèi)的國際社會較為普遍性的認(rèn)可。例如《聯(lián)合國反腐敗公約》第31條第5項的規(guī)定

該規(guī)定的內(nèi)容是：如果這類犯罪所得已經(jīng)與從合法來源獲得的財產(chǎn)相混合，則應(yīng)當(dāng)在不影響凍結(jié)權(quán)或者扣押權(quán)的情況下沒收這類財產(chǎn)，沒收價值最高可以達(dá)到混合于其中的犯罪所得的估計價值。。就具體操作而言，出于保護合法財產(chǎn)權(quán)益的考慮，也應(yīng)當(dāng)視具體情況適當(dāng)處理：如果混合財產(chǎn)易于分割，則可以分割后，就犯罪所得的對應(yīng)部分加以沒收；如果強行分割會明顯破壞其整體價值，則可以拍賣、變賣后，就價款中犯罪所得對應(yīng)比例部分加以沒收，其余部分仍應(yīng)當(dāng)退還犯罪人或者第三人；如果分割或者拍賣、變賣混合財產(chǎn)都會明顯對犯罪人或者第三人的合法財產(chǎn)權(quán)益造成嚴(yán)重?fù)p害，則可以經(jīng)犯罪人同意后，替代沒收犯罪人與犯罪所得等額的其他合法財產(chǎn)[2]71。需要特別說明的是，倘若混合所得是犯罪所得與善意第三人的合法財產(chǎn)相混合而生成的，沒收時應(yīng)當(dāng)盡量保護第三人的合法權(quán)益。為此，在對混合財產(chǎn)拍賣、變賣時，應(yīng)當(dāng)賦予善意第三人優(yōu)先購買權(quán)，假如拍賣、變賣混合財產(chǎn)將對第三人合法財產(chǎn)權(quán)益造成嚴(yán)重?fù)p害，第三人又無力行使優(yōu)先購買權(quán)，且犯罪人亦沒有其他合法財產(chǎn)可供替代沒收，則可以就拍賣、變賣價款中應(yīng)當(dāng)沒收部分對第三人所受損失給予適當(dāng)補償。原因是，特別沒收所追求的目的重在對犯罪人犯罪得利的取締，而不是國家對相關(guān)財產(chǎn)權(quán)益的獲得，在取締目的業(yè)已達(dá)成的前提下，無論是出于人道關(guān)懷還是國家的保護職責(zé)，國家權(quán)力都應(yīng)當(dāng)讓位于公民的合法權(quán)益，而不應(yīng)當(dāng)將國庫財富的增加建立在公民合法權(quán)益遭受損失的基礎(chǔ)上。

四、特定物沒收不能的沒收規(guī)則

上文所述各項沒收規(guī)則有一個共同的特征，就是犯罪所得都以有形的狀態(tài)而現(xiàn)實存在。具體言之，犯罪所得的衍生類型雖然已經(jīng)失去與原始狀態(tài)的同一性，但要么仍然保有原始狀態(tài)的替代財產(chǎn)（即替代所得），要么存在“變態(tài)”形式的犯罪所得（即混合所得），要么在原始狀態(tài)的基礎(chǔ)上增設(shè)新的不法收益（即增值所得）?？傊?，這些犯罪所得都以有形的狀態(tài)而存在。本文出于表述的方便，將這些有形存在的犯罪所得統(tǒng)稱為“特定物”?；凇叭魏稳瞬坏脧姆缸镏腥〉没蛳碛欣妗钡恼x思想，對此等“特定物”都需要加以沒收。但是，源于財產(chǎn)性利益的多樣性以及流轉(zhuǎn)、變化性，犯罪所得并非始終都具有并保持著有形的狀態(tài)，對于某些欠缺有形性的犯罪所得，如果不能盡數(shù)剝奪顯然會留下犯罪仍舊有利可圖的假象，但其存在狀態(tài)的無形性又決定了不可能就“特定物”本身徑行剝奪。同樣出于表述的方便，本文將此等無形的犯罪所得統(tǒng)稱為“特定物沒收不能的犯罪所得”。本部分即針對此類情形的沒收規(guī)則進行專門探討。

（一）特定物沒收不能的具體情形

特定物沒收不能都是由相關(guān)的具體事由引起的，根據(jù)這些事由出現(xiàn)的時間先后，可以將其分為兩種類型，即原始的沒收不能和事后的沒收不能。

所謂原始的沒收不能，是指犯罪人通過犯罪行為所獲得的財產(chǎn)性利益本身不適合沒收。原始的沒收不能主要是針對犯罪人通過犯罪行為所節(jié)約的正常情況下應(yīng)當(dāng)支付的費用而言，即前文所述的消極所得。例如，犯罪人節(jié)省的開支、使用的利益、享受的飲食、觀賞的表演等。

所謂事后的沒收不能，是指犯罪人通過犯罪行為獲取的犯罪所得原本是具有有形性的“特定物”

此處“特定物”與上文所言“特定物”含義相同。，但在案件裁判時已經(jīng)不存在或者無法追查，因而不可能就此特定物沒收。常見的造成事后沒收不能的具體事由有：犯罪所得取得后被毀滅、流轉(zhuǎn)且沒有相應(yīng)的替代財產(chǎn)；犯罪所得被犯罪人消費、丟棄；犯罪所得被掩飾、隱瞞無法追查；犯罪所得被相關(guān)人員非基于掩飾、隱瞞等非法目的與合法財產(chǎn)相混合，強制分割或者拍賣、變賣會明顯對其中的合法財產(chǎn)的所有人造成嚴(yán)重?fù)p失。

（二）特定物沒收不能的沒收標(biāo)的

既然是特定物沒收不能，自然是無法針對特定物進行沒收，但是，倘若“就此罷休”，不再加以剝奪，客觀上又確實讓犯罪人享受到了犯罪所帶來的財產(chǎn)性利益。例如，對于特定物原始沒收不能的情形，由于犯罪所得利益不具有有形性，自始無法沒收，但在正常情況下，人們享用此等利益都需要支付相應(yīng)的對價，然而犯罪人卻通過實施犯罪行為無償享用，因而節(jié)約了本應(yīng)支付的費用。從這個角度講，犯罪人實際上是獲得了收益。又如，對于特定物事后沒收不能的情形，犯罪所得雖經(jīng)與合法財產(chǎn)相混合不宜沒收，但犯罪人畢竟享有混合財產(chǎn)中的犯罪利益，即便犯罪所得被毀滅、丟棄實際上已經(jīng)不為犯罪人所享有，但并不能因此否定犯罪人曾經(jīng)通過犯罪行為取得犯罪所得的事實。諸如此等情形，倘若不加剝奪，顯然留下抗治犯罪的漏洞，客觀上難免會帶來仿效效應(yīng)。

為達(dá)到對犯罪人從犯罪中取得的財產(chǎn)性利益毫無遺留加以剝奪的正義目的，出現(xiàn)特定物沒收不能的情形時，應(yīng)當(dāng)沒收犯罪人與犯罪所得價值相當(dāng)?shù)暮戏ㄘ敭a(chǎn)。或許有人會發(fā)出這樣的質(zhì)疑：特別沒收作為抗治犯罪的刑法手段，其所針對的是犯罪行為客觀“害”的方面，就對象而言，特別沒收只能適用于與犯罪具有密切關(guān)聯(lián)性的財產(chǎn)性利益。然而，這里所主張的沒收對象卻是與犯罪無關(guān)的合法財產(chǎn)，如此，是否僭越了財產(chǎn)刑的功能，進而與特別沒收的本質(zhì)屬性相沖突？對此，筆者認(rèn)為，雖然將特定物沒收不能的沒收標(biāo)的轉(zhuǎn)向與犯罪沒有直接關(guān)聯(lián)性的合法財產(chǎn)，但是，沒收的數(shù)額仍然是以應(yīng)當(dāng)被沒收的涉案財產(chǎn)所具有的經(jīng)濟上可估算的價值作為標(biāo)準(zhǔn)。換言之，此種沒收的標(biāo)的雖未必是應(yīng)當(dāng)沒收之原物，但其價額仍然要受到應(yīng)被沒收之標(biāo)的價額的約束。在此意義上講，此種沒收的標(biāo)的與犯罪行為仍然具有關(guān)聯(lián)性

參見李錫棟《（中國）臺灣地區(qū)沒收不能時決定追征價額之標(biāo)準(zhǔn)》（2012年重慶大學(xué)法學(xué)院“兩岸刑事法學(xué)論壇”）。。而財產(chǎn)刑的適用數(shù)額并不具有此種限定性，而是根據(jù)犯罪人主觀“惡”的大小確定具體的數(shù)額。故，此種沒收與財產(chǎn)刑雖標(biāo)的相似，但仍存在本質(zhì)性的差異。

事實上，特定物沒收不能時，將沒收標(biāo)的轉(zhuǎn)向與應(yīng)當(dāng)沒收的犯罪所得價值相當(dāng)?shù)姆缸锶撕戏ㄘ敭a(chǎn)的做法，在國際上已經(jīng)得到了較大范圍的認(rèn)可。例如，德國《刑法典》第73條a所規(guī)定的“折價款的追繳”

《德國刑法典》第73條a：“由于取得物的性質(zhì)或其他原因致使不能追繳某一特定物，或者不能追繳第73條第2款第2句的規(guī)定的替代物的，法院可命令將取得物折抵為適當(dāng)價款予以追繳。如被追繳的物品的價值低于最初的取得物的價值，法院除命令追繳該物外，還可命令追繳差價?！保ā兜聡谭ǖ洹罚?002年修訂），許久生、莊敬華譯，北京中國方正出版社2004版第39頁）、日本《刑法典》第19條之二所規(guī)定的“追征”

《日本刑法典》第19條之二：“前條第1項第3款和第4項所列之物的全部或者一部分不能沒收時，可以追征其價款?！保ā度毡拘谭ǖ洹罚ǖ?版），張明楷譯，北京法律出版社2006版第13）以及俄羅斯《聯(lián)邦刑法典》第104-2條規(guī)定的“沒收金錢代替沒收財產(chǎn)”

《俄羅斯聯(lián)邦刑法典》第104-2條：“如果本法典第104-1條所列財產(chǎn)中的特定物品，由于使用、變賣或其他原因而在法院作出沒收該物品的判決時已經(jīng)不可能沒收，則法院應(yīng)當(dāng)作出判決，沒收與該物品價值相當(dāng)?shù)慕疱X?！保ā抖砹_斯聯(lián)邦刑法典》，黃道秀譯，北京大學(xué)出版社2008版第47頁），其標(biāo)的都是犯罪人的合法財產(chǎn)，而沒收的根據(jù)都在于應(yīng)當(dāng)沒收的特定犯罪所得因種種事由沒收不能，且沒收的數(shù)額都必須以應(yīng)當(dāng)被沒收的特定犯罪所得之相當(dāng)價值為限。除此之外，1988年聯(lián)合國《禁止非法販運麻醉藥品和精神藥物公約》第5條同樣規(guī)定了“犯罪價值沒收”，即針對犯罪所得贓物滅失或者無法追查的情況下，沒收價值相當(dāng)于犯罪所得的合法財產(chǎn)[3]。

（三）特定物沒收不能的價值計算時點

特定物沒收不能時沒收犯罪人的合法財產(chǎn)，其實質(zhì)是以犯罪人的合法財產(chǎn)替代沒收不能的犯罪所得加以沒收，因此犯罪人合法財產(chǎn)的沒收數(shù)額應(yīng)該與應(yīng)當(dāng)沒收而又沒收不能的犯罪所得的價值相等。然而，在市場經(jīng)濟條件下，物品的市場價值會隨著時間而變化而存在差異。那么，在確定沒收的數(shù)額時，究竟應(yīng)以何時點為準(zhǔn)計算，成為特定物沒收不能時沒收規(guī)則的核心問題。

關(guān)于此問題，目前理論界頗具爭議，主要存在犯罪行為時說、裁判時說、執(zhí)行時說、沒收不能事由發(fā)生時說以及個別化說五種具有代表性的觀點

犯罪行為時說認(rèn)為，行為人是因犯罪行為而獲得利益，自然應(yīng)當(dāng)是犯罪行為當(dāng)時的價額確定應(yīng)當(dāng)沒收的數(shù)額。裁判時說認(rèn)為，物價時有漲落，為防止犯罪者保有不法利益，應(yīng)以沒收裁判時的價額為準(zhǔn)。執(zhí)行時說認(rèn)為，對犯罪人合法財產(chǎn)的沒收原為原物無法沒收的代替處分，自應(yīng)以執(zhí)行沒收時計算。沒收不能事由發(fā)生時說認(rèn)為，沒收的價額應(yīng)為現(xiàn)實的賣出價格，并非取得時的市場價格。因為特定物沒收不能時的沒收并非損害賠償，而是基于不使犯罪行為人保有不正當(dāng)利益的精神，應(yīng)以其現(xiàn)實取得者為剝奪目標(biāo)。個別化說認(rèn)為，其他各說均無法達(dá)成不允許犯罪行為人保有犯罪利得的沒收目的。例如，依犯罪行為時說無法剝奪犯罪后增加的價值；以裁判時說，諸如賄賂因無償贈與或消費等原因已不存在時，完全欠缺剝奪的對象而不得沒收。故為了符合剝奪犯罪者利益之意旨，沒收價額的計算基準(zhǔn)時無須一律固定，應(yīng)依案例選擇相應(yīng)之標(biāo)準(zhǔn)。例如：（1）收受汽車經(jīng)使用產(chǎn)生折舊，除沒收車外，折舊部分依取得時說沒收。（2）收受股票后見價格適當(dāng)變賣時，依沒收不能時說。（3）以特別低廉價格取得股票、土地，迄裁判時仍保有時，因為受讓時與裁判時的差額利益已經(jīng)享受，此部分應(yīng)予沒收而宜采裁判時說。參見李錫棟《（中國）臺灣地區(qū)沒收不能時決定追征價額之標(biāo)準(zhǔn)》（2012年重慶大學(xué)法學(xué)院“兩岸刑事法學(xué)論壇”）。。仔細(xì)考究起來，上述任何一種觀點都不可避免地存在或多或少的缺陷或漏洞。例如，依據(jù)犯罪行為時說，對于犯罪所得獲得后價值增長的，其增加的價值無法剝奪，如此就給犯罪人留下了享受犯罪利益的空間；依據(jù)裁判時說，裁判時犯罪所得的價值還可能發(fā)生變化，但此時應(yīng)當(dāng)沒收的犯罪所得“原物”已經(jīng)不存在或者脫離犯罪人的控制，若“原物”價值增加，其增加的部分犯罪人并沒有享有，若“原物”價值減少，其減少的部分已經(jīng)被犯罪人享有。因此，按照裁判時說，沒收價值增加的部分顯然是對犯罪人不合理的負(fù)擔(dān)，不沒收價值減少的部分亦存在對犯罪所得的剝奪遺漏；執(zhí)行時說的缺陷更大，因為沒收作為刑法抗治犯罪的手段，它的嚴(yán)厲性決定了其執(zhí)行必須以依法作出的生效裁判為依據(jù)，若裁判時不能確定沒收的數(shù)額，而留待執(zhí)行時確定，顯然欠缺執(zhí)行的正當(dāng)根據(jù)且存在程序上的非正義性；依據(jù)沒收不能事由發(fā)生時說，如果犯罪所得獲得后價值減少，對于減少的部分將無法沒收，又給犯罪人留下享有犯罪利益的空間；依據(jù)個別化說，雖然能夠有效避免其余各說的弊端，但將使犯罪的法律后果陷入不安定的不可預(yù)測狀態(tài)，有違罪刑法定原則的宗旨。

既然每一種主張都存在不可避免的弊端，我們只有選擇一種最不壞或者最接近合理性的觀點作為特定物沒收不能時沒收價額的計算標(biāo)準(zhǔn)。經(jīng)過對比，本文堅持犯罪行為時說。理由是：第一，從特別沒收的處分根據(jù)角度考察，特別沒收作為刑法抗治犯罪的手段，類比行為與責(zé)任同時存在的原則，特別沒收的適用必須緊扣犯罪行為客觀“害”的方面，犯罪行為的客觀“害”雖然可能會初露于犯罪行為前，延續(xù)到犯罪行為后，但必須以集中展現(xiàn)在行為中的部分為標(biāo)準(zhǔn)。因此，量定特別沒收的范圍必須著眼于犯罪行為時才具有正當(dāng)根據(jù)，將沒收的價額限定在犯罪行為外的任何時點，都是對于這一正當(dāng)根據(jù)的偏離[4]。第二，從犯罪所得利益剝奪效果的角度考察，將沒收的價額量定在犯罪行為時的犯罪所得狀況，可以有效避免對犯罪所得取得后價值減少部分的剝奪遺漏，因為減少的部分畢竟曾經(jīng)被犯罪人不法享有，理應(yīng)加以剝奪。至于在犯罪所得取得后價值增加時，是否會存在剝奪遺留的問題，不可一概而論。倘若此種增加部分是由犯罪所得衍生的自然孳息、法定孳息或者是犯罪人利用犯罪所得進行投資經(jīng)營所獲得的增值收益，由于是犯罪行為客觀“害”的延續(xù)，因此可以作為增值收益，適用前述增值收益的沒收規(guī)則加以剝奪。倘若此種增加部分是在市場經(jīng)濟價格規(guī)律影響下自然產(chǎn)生的，即便犯罪人曾經(jīng)享有過該增加價值，但它畢竟沒有轉(zhuǎn)化為獨立形式的新利益，而且就現(xiàn)實而言，這種增加的價值也已經(jīng)隨著犯罪所得的滅失而不存在或者無從考量。所以，對于此種情況，即便沒收時有所殘存，也是刑法在迫不得已情況下的謙抑選擇。更何況，對于原始沒收不能的情況而言，由于犯罪所得具有即時性，即在被犯罪人享用完畢后即已不存在，之后的價值增減對犯罪人來說都不再有任何實際意義，沒收時當(dāng)然也沒有考慮的必要。第三，從司法可操作性的角度考察，由于犯罪所得已經(jīng)不存在，其具體狀況無從考究，因此無論以裁判時、執(zhí)行時，還是以沒收不能事由發(fā)生時為標(biāo)準(zhǔn)時點，犯罪所得的具體價值恐怕都難以估量，堅持這些標(biāo)準(zhǔn)無疑徒增司法鑒定的困難。所以，只有選擇犯罪行為時說，以犯罪所得在犯罪行為時的原始狀況為標(biāo)準(zhǔn)，才具有現(xiàn)實的可操作性

需要說明的是：特定物沒收不能時的沒收標(biāo)的畢竟是針對犯罪人的合法財產(chǎn)，基于刑法的人道主義，在就犯罪人的財產(chǎn)替代沒收時，應(yīng)當(dāng)為犯罪人個人及其扶養(yǎng)的家屬保留必需的生活費用。犯罪分子不能一次全部繳納的，應(yīng)當(dāng)允許其分期繳納；如果由于遭遇不能抗拒的災(zāi)禍繳納確實有困難的，可以酌情減少或者免除。同樣，基于民事賠償優(yōu)先的原則，特定物沒收不能時被判處替代沒收其合法財產(chǎn)的犯罪人，如果同時承擔(dān)有對被害人的民事賠償責(zé)任，其財產(chǎn)不足以全部支付的，應(yīng)當(dāng)先承擔(dān)對被害人的民事賠償責(zé)任。，[5]。

五、結(jié)語

現(xiàn)實中的犯罪所得常常與犯罪人的合法財產(chǎn)混雜在一起，犯罪人為了洗白犯罪所得而將其流轉(zhuǎn)或者通過合法經(jīng)營活動加以掩飾、隱瞞的情形亦是甚為常見，要想在復(fù)雜多變的財產(chǎn)形態(tài)中嚴(yán)格區(qū)分且恰當(dāng)處置犯罪所得，還需要把握以下兩個方面的特征。

第一，所得來源的犯罪性。犯罪所得是犯罪行為的“副產(chǎn)品”，它必然依附在犯罪之上，與犯罪有著密不可分的內(nèi)在聯(lián)系，這種內(nèi)在聯(lián)系表現(xiàn)在：犯罪所得要么是犯罪行為本體的構(gòu)成元素，要么是通過犯罪行為所取得，要么是經(jīng)由犯罪行為而創(chuàng)設(shè)?？傊缸锼帽仨殎碓从诜缸?，或者因犯罪而得，或者由犯罪而生。犯罪所得此項特征的意義主要表現(xiàn)在兩個方面：其一，是將犯罪所得與犯罪人的合法財產(chǎn)區(qū)分開來。嚴(yán)格堅持所得來源的犯罪性，意在避免特別沒收的對象超越非法的范圍，殃及犯罪人的合法財產(chǎn)，進而破壞特別沒收的本質(zhì)屬性。其二，是將犯罪所得與一般的違法所得區(qū)分開來。鑒于部門法之間的不同分工以及刑事司法資源的寶貴性，對于來源于一般違法行為的違法所得，切不可納入特別沒收的剝奪范圍。

第二，所得形式的經(jīng)濟性。犯罪所得限于財產(chǎn)性利益，在形式上應(yīng)當(dāng)具有經(jīng)濟性。強調(diào)犯罪所得經(jīng)濟性的意義，一方面在于將犯罪人通過犯罪行為牟取的非經(jīng)濟性利益排除在特別沒收的對象之外，比如犯罪人通過行賄手段得到的子女違規(guī)入學(xué)機會，顯然不能成為特別沒收的剝奪對象；另一方面在于準(zhǔn)確辨析應(yīng)當(dāng)沒收的所得利益的不同存在形態(tài)，這是因為：其一，經(jīng)濟性意味著犯罪所得具有可流通性。假如犯罪人為掩飾、隱瞞犯罪所得將其轉(zhuǎn)移、流轉(zhuǎn)給第三人，仍然保有追及沒收的可能性。其二，經(jīng)濟性意味著犯罪所得具有可增值性。假如犯罪人將犯罪所得用于合法經(jīng)營活動進一步謀得衍生利益，或者犯罪所得由于法定或者事實原因產(chǎn)生增值收益，同樣可以納入特別沒收的對象范圍。其三，經(jīng)濟性意味著犯罪所得具有可替代性。假如犯罪所得由于犯罪人揮霍、毀損等原因已經(jīng)滅失，仍然可以沒收犯罪人相當(dāng)價值的財產(chǎn)作為替代。其四，經(jīng)濟性意味著犯罪所得具有可計量性。源于現(xiàn)代財產(chǎn)利益形態(tài)的多樣性，犯罪所得的內(nèi)容中除了具有實物形態(tài)的財物外，尚有金融憑證、有價證券等權(quán)利形態(tài)以及具有事實上使用可能性的利益，比如通過受賄得到的房屋的居住或者子女違規(guī)免費上學(xué)等，這些犯罪所得都可以轉(zhuǎn)化計量為相當(dāng)價值的財產(chǎn)予以沒收[6]。參考文獻：

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