民事訴訟證據(jù)制度淺析

民事訴訟證據(jù)制度淺析

尹 剛

摘 要 證據(jù)是訴訟的前提和基礎(chǔ)。隨著理論與實(shí)踐的不斷發(fā)展，民事訴訟中的證據(jù)制度也在不斷的發(fā)展和完善之中。本文從舉證責(zé)任及其分配、證明標(biāo)準(zhǔn)、舉證時(shí)限和非法證據(jù)的排除等四個(gè)方面，對(duì)民事訴訟中證據(jù)制度的相關(guān)規(guī)則進(jìn)行了縱向的分析和橫向的總結(jié)，進(jìn)一步發(fā)展訴訟理論和指導(dǎo)司法實(shí)踐，具有一定意義。

關(guān)鍵詞 舉證責(zé)任 證明標(biāo)準(zhǔn) 舉證時(shí)限 非法證據(jù)

作者簡介：尹剛，邵陽市委黨校法學(xué)教研部講師、律師。

中圖分類號(hào)：D925 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.04.160

司法公正由無數(shù)個(gè)個(gè)案公正所體現(xiàn)，而個(gè)案公正，除了正確適用法律以外，最重要的就是案件事實(shí)的認(rèn)定了?！耙允聦?shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”是立法與司法的基本原則。事實(shí)有法律事實(shí)和客觀事實(shí)之區(qū)分，客觀事實(shí)通過證據(jù)的形式體現(xiàn)出來，法官憑借證據(jù)所表征出來的法律事實(shí)去裁判。確實(shí)充分的證據(jù)是確保法律事實(shí)趨同于客觀事實(shí)的必由之路，從而實(shí)現(xiàn)個(gè)案的公平正義。因此，正確把握有關(guān)證據(jù)制度，從橫向與縱向的角度，理清其體系結(jié)構(gòu)、歷史發(fā)展和理論內(nèi)涵等，對(duì)于立法和司法等法律人士，具有重要意義。本文擬根據(jù)原《民事訴訟法》（2007年）、《92年民訴意見》、《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（以下稱《證據(jù)規(guī)定》）、《民事訴訟法》（2012年）、《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》等相關(guān)法律規(guī)定，對(duì)民事訴訟中的舉證責(zé)任、證明標(biāo)準(zhǔn)、舉證時(shí)限和非法證據(jù)排除規(guī)則等證據(jù)制度進(jìn)行總結(jié)與探討。

一、舉證責(zé)任及其分配的發(fā)展

（一）舉證責(zé)任的發(fā)展

1890年美國學(xué)者塞耶首先提出英美法中的“雙層舉證責(zé)任概念”，包括提供證據(jù)責(zé)任和說服責(zé)任兩個(gè)方面。1883年德國學(xué)者尤利烏拉·格拉查提出大陸法的主觀證明責(zé)任和客觀證明責(zé)任的區(qū)分。其實(shí)兩種分類從某種程度上是相通或者相似的。因此，通常認(rèn)為，現(xiàn)代舉證責(zé)任有兩種含義：第一種指主觀上的舉證責(zé)任、形式上的舉證責(zé)任、證據(jù)提出責(zé)任，指當(dāng)事人在具體的訴訟中，為了避免敗訴的危險(xiǎn)，而向法院提出證據(jù)，證明其主張的一種行為責(zé)任，即行為意義上的證明責(zé)任。當(dāng)事人對(duì)于自己提出的事實(shí)主張應(yīng)該提出相應(yīng)的證據(jù)予以支持，不管是支持自己的訴訟請(qǐng)求，還是反駁對(duì)方的訴訟請(qǐng)求，也就是“誰主張誰舉證”原則，法律另有規(guī)定的除外。第二種指客觀上的舉證責(zé)任、實(shí)質(zhì)上的舉證責(zé)任、說服責(zé)任，指若當(dāng)事人沒能使法官對(duì)自己提出的訴訟請(qǐng)求或者反駁對(duì)方訴訟請(qǐng)求所依據(jù)的法律關(guān)系等基本事實(shí)形成內(nèi)心確信，使得該基本事實(shí)處于真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)，則其應(yīng)承擔(dān)由此產(chǎn)生的不利后果。事實(shí)上，客觀的證明責(zé)任是一種法定的風(fēng)險(xiǎn)分配形式，是對(duì)事實(shí)狀況的不可解釋性的風(fēng)險(xiǎn)在實(shí)體法上進(jìn)行的分配，即客觀的證明責(zé)任必須規(guī)范化。

新《民訴法解釋》第90條延續(xù)、則對(duì)舉證責(zé)任的把握更加全面、科學(xué)和準(zhǔn)確，因而發(fā)展了舉證責(zé)任制度。具體表現(xiàn)在：

1.增加了優(yōu)先適用法律例外的規(guī)定。隨著經(jīng)濟(jì)社會(huì)的發(fā)展，“誰主張誰舉證”這一關(guān)于行為意義上證明責(zé)任分配的一般原則，很可能導(dǎo)致實(shí)體上的不公平。因此，從行為意義上的舉證責(zé)任，新民訴法司法解釋增加了“但法律另有規(guī)定的除外”，從而，一旦例外情形的條件成就，“誰主張誰舉證”這一一般原則就要讓位于法律的例外規(guī)定，典型的比如環(huán)境侵權(quán)案件中，本應(yīng)由受害人對(duì)因果關(guān)系承擔(dān)證明責(zé)任，但通過法律的直接規(guī)定，該證明責(zé)任由侵權(quán)人來承擔(dān)。

2.增加了適用結(jié)果意義上證明責(zé)任的基準(zhǔn)時(shí)?！蹲C據(jù)規(guī)定》沒有規(guī)定適用結(jié)果意義上證明責(zé)任的基準(zhǔn)時(shí)，在新民訴法司法解釋第90條中明確了基準(zhǔn)時(shí)是“作出判決前”，即終審判決作出前，當(dāng)事人可以通過舉證質(zhì)證防止于己不利的真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)的出現(xiàn)。這樣，明確和發(fā)展了結(jié)果意義上舉證責(zé)任的操作性。

（二）舉證責(zé)任分配的發(fā)展

舉證責(zé)任分配具有法定性，我國的《民法通則》、《侵權(quán)責(zé)任法》、《合同法》等法律及相關(guān)司法解釋就特定情形下應(yīng)如何進(jìn)行證明責(zé)任的分配作出了明確的規(guī)定，但對(duì)于證明責(zé)任分配的一般規(guī)則，卻要待民事訴訟的理論和立法去加以解決。

《證據(jù)規(guī)定》側(cè)重于針對(duì)案件的具體類型對(duì)舉證責(zé)任分配進(jìn)行了規(guī)定，其中第4、5、6條重點(diǎn)對(duì)于特殊侵權(quán)案件、合同糾紛案件和勞動(dòng)爭議案件舉證責(zé)任分配規(guī)則進(jìn)行規(guī)定，但是卻沒有舉證責(zé)任分配的一般規(guī)則。新《民訴法解釋》確立和發(fā)展了舉證責(zé)任分配的一般規(guī)則。具體表現(xiàn)在：

1.明確了舉證責(zé)任分配的一般規(guī)則。法律要件分類說中規(guī)范說的代表羅森貝克提出：“證明責(zé)任分配之根本原則只有一個(gè)，即無該法規(guī)之適用即不能勝訴之當(dāng)事人，就該規(guī)定之要件事實(shí)負(fù)有舉證責(zé)任。”新《民訴法解釋》第91條以該理論確立了舉證責(zé)任分配的一般規(guī)則，比《證據(jù)規(guī)定》的具體類型化分析更為科學(xué)和普遍適用性，也更有利于解決審判實(shí)踐中的問題。

2.不再保留法官分配舉證責(zé)任的特殊情形。具體案件的舉證責(zé)任分配由具體的實(shí)體法律規(guī)范進(jìn)行規(guī)定，也就是說，舉證責(zé)任具有法定性。但是《證據(jù)規(guī)定》第7條規(guī)定的內(nèi)容實(shí)際上賦予了法官在特殊情形下調(diào)整舉證責(zé)任分配的職權(quán)，在司法實(shí)踐中有擴(kuò)大適用甚至濫用的現(xiàn)象。但是，新《民訴法解釋》不再保留這一規(guī)定，應(yīng)當(dāng)理解為法官不再具有對(duì)舉證責(zé)任進(jìn)行分配的權(quán)力。

二、證明標(biāo)準(zhǔn)的發(fā)展

證明標(biāo)準(zhǔn)在訴訟制度中具有重要地位，是客觀事實(shí)向法律事實(shí)轉(zhuǎn)換時(shí)的衡量界限，是訴訟活動(dòng)的方向和準(zhǔn)繩。與刑事訴訟的排除合理懷疑證明標(biāo)準(zhǔn)不同，無論是大陸法系國家還是英美法系國家，均以蓋然性作為民事訴訟的證明標(biāo)準(zhǔn)，僅是蓋然性程度的要求不同而已。英美法系的蓋然性程度是蓋然性占優(yōu)或蓋然性權(quán)衡。而大陸法系的蓋然性程度是“高度蓋然性”。德國學(xué)者刻度盤劃分為四個(gè)部分，民事訴訟的證明標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)確定在最后一個(gè)等級(jí)即75%以上，則認(rèn)定待證事實(shí)存在。

從我國來說，《92年民訴意見》對(duì)證明標(biāo)準(zhǔn)沒有規(guī)定，《證據(jù)規(guī)定》第73條的規(guī)定相對(duì)模糊，由于技術(shù)上的不周延，沒有科學(xué)界定證明案件事實(shí)所應(yīng)達(dá)到的程度?！睹裨V法解釋》吸收審判實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)和理論探討成果，在第108、109條對(duì)證明標(biāo)準(zhǔn)予以體系化和明確化。包括四方面內(nèi)容：

（一）法定證明標(biāo)準(zhǔn)優(yōu)先適用

第108條第三款規(guī)定：“法律對(duì)于待證事實(shí)所應(yīng)達(dá)到的標(biāo)準(zhǔn)另有規(guī)定的，從其規(guī)定?！币簿褪钦f，法律對(duì)證明標(biāo)準(zhǔn)有直接規(guī)定的，依照法律規(guī)定。這實(shí)際是法定證據(jù)規(guī)則的組成部分。

（二）本證方高度蓋然性的證明標(biāo)準(zhǔn)

本證方即負(fù)有舉證證明責(zé)任的當(dāng)事人提供的證據(jù)，應(yīng)當(dāng)要采用高度蓋然性的標(biāo)準(zhǔn)，審判人員只有在認(rèn)定該證據(jù)證明的事實(shí)有高度可能性發(fā)生時(shí)方可作出相應(yīng)的事實(shí)認(rèn)定。

（三）反證方僅需證明待證事實(shí)“真?zhèn)尾幻鳌?/p>

反證方即不負(fù)有舉證責(zé)任的一方反駁負(fù)有舉證責(zé)任一方主張的事實(shí)，只需要達(dá)到證明該事實(shí)真?zhèn)尾幻骷纯?，就達(dá)到了反駁的效果。

（四）對(duì)特殊情形的排除合理懷疑證明標(biāo)準(zhǔn)

根據(jù)《合同法》等規(guī)定，若存在欺詐、脅迫和惡意串通的情形，將導(dǎo)致現(xiàn)有的法律關(guān)系無效或者可撤銷，為維護(hù)法秩序和交易安全，促進(jìn)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展，訴訟法特別規(guī)定了對(duì)這些事實(shí)需要更高的證明標(biāo)準(zhǔn)，即排除合理懷疑標(biāo)準(zhǔn)。另外，口頭遺囑或贈(zèng)與等的情形，也采用排除合理懷疑的證明標(biāo)準(zhǔn)。

通過上訴四個(gè)層次的規(guī)范，民事訴訟的證明標(biāo)準(zhǔn)就非常的明晰了。

三、舉證時(shí)限的發(fā)展

舉證時(shí)限是指負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)在法律規(guī)定或者人民法院指定的期限內(nèi)提供證明其事實(shí)主張的相應(yīng)證據(jù)，逾期舉證將承擔(dān)相應(yīng)不利法律后果的一項(xiàng)民事訴訟制度。從世界訴訟模式的歷史發(fā)展來看，與自由順序和法定順序主義相對(duì)應(yīng)，證據(jù)的提出有隨時(shí)提出主義、同時(shí)提出主義和適時(shí)提出主義等三種類型，每種類型都與該國的文化和社會(huì)環(huán)境相適應(yīng)，由相關(guān)的訴訟制度相匹配，各有利弊?；谧C據(jù)隨時(shí)提出主義的弊端，為平衡程序公正和訴訟效益，完善民事訴訟證據(jù)制度，設(shè)置了舉證時(shí)限制度。舉證時(shí)限制度最初是由最高人民法院《證據(jù)規(guī)定》正式創(chuàng)設(shè)了該制度?，F(xiàn)行《民事訴訟法》第65條對(duì)舉證時(shí)限制度進(jìn)行了修正，2015年新《民訴法解釋》第99-102條四個(gè)條文進(jìn)行了細(xì)化和發(fā)展。主要包括以下三方面內(nèi)容：

（一）舉證期限上的變化

與《證據(jù)規(guī)定》相比較，除了舉證期限的確定方式仍然采用法院同意的當(dāng)事人約定舉證期限和法院指定舉證期限以外，舉證期限的確定時(shí)間和期限長度等都發(fā)生了變化。

1.人民法院應(yīng)當(dāng)在審理前的準(zhǔn)備階段確定當(dāng)事人的舉證期限。根據(jù)《證據(jù)規(guī)定》第33條第1款規(guī)定，人民法院應(yīng)當(dāng)在送達(dá)案件受理通知書和應(yīng)訴通知書的同時(shí)送達(dá)舉證通知書，在舉證通知書中明確舉證期限及逾期舉證的后果，即在受理訴訟的階段確定舉證期限?！睹袷略V訟法》第133條第4項(xiàng)的規(guī)定，“需要開庭審理的（案件），通過要求當(dāng)事人證據(jù)交換等方式，明確爭議焦點(diǎn)”，這意味著審理前準(zhǔn)備是所有第一審訴訟案件的必經(jīng)程序。因此，2015年《民訴法解釋》改變了《證據(jù)規(guī)定》的做法，在第99條將確定舉證期限的時(shí)間修改為審理前準(zhǔn)備階段，也就是說，舉證期限的起算點(diǎn)從受理時(shí)變更為答辯期屆滿后的審理前準(zhǔn)備階段。

2.人民法院確定舉證期限的期限長度，第一審普通程序案件不少于15日，當(dāng)事人提供新的第二審案件不少于10日。從表面上看，《證據(jù)規(guī)定》第33條第3款規(guī)定“人民法院指定的期限不少于30日”，舉證期限縮短了，其實(shí)不一定。因?yàn)橹啊蹲C據(jù)規(guī)定》中舉證期限的起算點(diǎn)是人民法院在受理案件時(shí)，而現(xiàn)在舉證期限的起算點(diǎn)是庭前準(zhǔn)備程序中確定舉證期限的時(shí)間點(diǎn)。

（二）延期舉證上的細(xì)化

在《92年民訴意見》和《證據(jù)規(guī)定》第三十六條的基礎(chǔ)上，2012年《民事訴訟法》和2015年《民訴法解釋》對(duì)延期舉證的條件及法院的處理程序都進(jìn)行了細(xì)化和豐富。

延期舉證需具備四個(gè)條件：

1.當(dāng)事人在舉證期限內(nèi)提交證據(jù)材料確有困難，當(dāng)事人對(duì)確有困難負(fù)有舉證責(zé)任。

2.當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)在舉證期限內(nèi)向人民法院申請(qǐng)延期舉證。

3.應(yīng)當(dāng)以書面形式提出申請(qǐng)。

4.經(jīng)人民法院準(zhǔn)許。

人民法院對(duì)當(dāng)事人書面提出的延期舉證申請(qǐng)是否成立，應(yīng)當(dāng)做出處理決定。如果當(dāng)事人的申請(qǐng)成立的，人民法院應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許，并根據(jù)具體案情酌情延長，同時(shí)告知其他當(dāng)事人，對(duì)其他當(dāng)事人同樣適用；如果當(dāng)事人的申請(qǐng)不成立的，則人民法院不予準(zhǔn)許，并通知申請(qǐng)人。

（三）逾期舉證后果上的變化

無論是客觀上沒有證據(jù)而無法舉證，還是主觀上不愿意舉證，如果當(dāng)事人沒有在舉證期限內(nèi)提供證據(jù)，就要承擔(dān)不利的法律后果。法律后果是一項(xiàng)制度具有生命力的關(guān)鍵所在。2015年《民訴法解釋》對(duì)逾期舉證的后果進(jìn)行了比較詳細(xì)和可操作化的規(guī)定：

1.逾期舉證當(dāng)事人的說明義務(wù)，以及必要時(shí)的證明義務(wù)?！睹裨V法解釋》第101條規(guī)定：“當(dāng)事人逾期提供證據(jù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)責(zé)令其說明理由，必要時(shí)可以要求其提供相應(yīng)的證據(jù)?！?/p>

2.法律擬制“視為未逾期”的情形。有兩種情形：逾期舉證當(dāng)事人在主觀上沒有過錯(cuò)，其逾期具有客觀理由，任何人都不得因不可歸結(jié)于自己的原因承擔(dān)法律責(zé)任，出于公平原則，而視為未逾期；另一種情形是另一方當(dāng)事人行使處分權(quán)，明知對(duì)方逾期舉證卻沒有表示異議，形成一種默示的證據(jù)契約，而讓逾期舉證當(dāng)事人被擬制為未逾期。

3.逾期舉證的法律后果。逾期舉證會(huì)帶來證據(jù)失權(quán)、訓(xùn)誡或罰款、損害賠償?shù)热箢惙珊蠊５@些法律后果不是并列或者疊加的，而是一種遞進(jìn)式的適用關(guān)系：首先判斷證據(jù)是否屬于案件基本事實(shí)，如果是，則必須采納，但是應(yīng)該給予訓(xùn)誡或者罰款。其次，如果證據(jù)不是案件基本事實(shí)，則判斷逾期舉證當(dāng)事人是否出于故意或者重大過失，如果是，則證據(jù)失權(quán)，無須訓(xùn)誡或罰款。然后，如果逾期證據(jù)與案件基本事實(shí)無關(guān)，并是出于一般過失，則采納證據(jù)同時(shí)給予訓(xùn)誡。而損害賠償?shù)姆珊蠊瑒t可適用于上述三種情況，只要是具有逾期舉證的行為并且造成了對(duì)方損害，經(jīng)對(duì)方當(dāng)事人請(qǐng)求，法律審查后理由成立的均應(yīng)該賠償，包括交通、住宿、就餐、誤工、證人的必要費(fèi)用等。

四、非法證據(jù)排除規(guī)則的發(fā)展

非法證據(jù)的排除問題，更多的是在刑事訴訟領(lǐng)域討論，在民事領(lǐng)域則相對(duì)寬容得多?！?2年民訴意見》中沒有非法證據(jù)的相關(guān)規(guī)定，《證據(jù)規(guī)定》第六十八條有相關(guān)規(guī)定，《民訴法解釋》則進(jìn)一步豐富和發(fā)展了非法證據(jù)的排除問題。

所謂非法證據(jù)排除規(guī)則，是指法院不得采納非法證據(jù)作為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)，除非法律另有規(guī)定?！睹裨V法解釋》排除了三種方法形成或者獲得的證據(jù)：一是嚴(yán)重侵害他人合法權(quán)益的，其中行為是實(shí)際侵害，客體是他人的合法權(quán)益，不包括非法權(quán)益，量要的要求是達(dá)到嚴(yán)重的程度；二是違反相對(duì)于強(qiáng)制性規(guī)定而言的法律禁止性規(guī)定，一般以“不得”、“不可以”、“禁止”等表述；三是嚴(yán)重違背公序良俗的。相較于《證據(jù)規(guī)定》，《民訴法解釋》新增加了第三種情形。

另外，在司法實(shí)踐中，對(duì)一些典型情形是否屬于非法證據(jù)值得注意，比如對(duì)偷拍偷錄取得的證據(jù)，就要對(duì)案件性質(zhì)、偷拍偷錄的目的和動(dòng)機(jī)、偷拍偷錄的手段和方式、偷拍偷錄的損害后果及其社會(huì)危害程度等，進(jìn)行綜合分析。另外，對(duì)于陷阱取證，就是引誘相對(duì)人做出違法的行為并記錄下該行為以證明相對(duì)人行為的違法性，一般來說，機(jī)會(huì)提供型的陷阱取證是合法的，引誘型的陷阱取證是非法的而應(yīng)當(dāng)排除。再比如懸賞取證，只要不具備其他嚴(yán)重侵權(quán)或者違背公序良俗等非法證據(jù)排除的條件，單純只是存在金錢上的利害關(guān)系的話，則其證據(jù)一般能被采納。再如，通過私人偵探取得的證據(jù)，利弊并存，是否作為非法證據(jù)排除，在目前社會(huì)環(huán)境下，應(yīng)當(dāng)持謹(jǐn)慎態(tài)度?？傊?，民事訴訟的非法證據(jù)排除是一個(gè)非常復(fù)雜的問題，一方面，在非法證據(jù)排除間題上蘊(yùn)含著多種矛盾和沖突，另一方面，以侵害他人合法權(quán)益的方法收集證據(jù)的具體情形也多種多樣，需要綜合考慮各方面因素的影響。

另外，非法證據(jù)排除規(guī)則還有很多問題尚在進(jìn)一步的探討與發(fā)展之中。比如證據(jù)合法性審查的啟動(dòng)，是由當(dāng)事人申請(qǐng)，還是法院依職權(quán)啟動(dòng)；非法證據(jù)排除的時(shí)間是在審前準(zhǔn)備階段、法庭調(diào)查階段還是判決階段；證據(jù)非法性的舉證責(zé)任是由提出方承擔(dān)還是異議方承擔(dān)，是否區(qū)分原則與例外等問題，都需要更進(jìn)一步的理論思辨和實(shí)踐滋養(yǎng)。

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