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    論懲罰性賠償

    2016-11-09 08:09曹曉旭
    2016年30期
    關(guān)鍵詞:證明標(biāo)準(zhǔn)舉證責(zé)任懲罰性賠償

    曹曉旭

    摘 要:懲罰性賠償即超出實(shí)際損失的賠償。懲罰性賠償具有中間性的特性決定了它應(yīng)適用介于“優(yōu)勢證據(jù)”和“排除合理懷疑”之間的“確定而令人信服”的證明標(biāo)準(zhǔn),對于其舉證責(zé)任仍適用“誰主張,誰舉證”的原則,在此基礎(chǔ)上,對懲罰性賠償?shù)倪m用范圍和懲罰金額進(jìn)行規(guī)范。文章認(rèn)為懲罰性賠償可以適用于所有刑法禁止的行為,其提起訴求的主體除了受害人、國家還可以擴(kuò)大到律師,至于懲罰性賠償?shù)慕痤~建議采用比例責(zé)任制并且可以剝奪不法行為給行為人帶來的凈利潤。

    關(guān)鍵詞:懲罰性賠償;證明標(biāo)準(zhǔn);舉證責(zé)任;比例責(zé)任制

    一、懲罰性賠償?shù)淖C明標(biāo)準(zhǔn)

    目前,我國懲罰性賠償適用的是民事程序,其證明標(biāo)準(zhǔn)采用民事訴訟的優(yōu)勢證據(jù)標(biāo)準(zhǔn),即證據(jù)需表明行為人實(shí)施違法行為的概率在50%以上,法院就可以支持該訴訟請求。而刑事訴訟的證明標(biāo)準(zhǔn)采用的是“排除合理懷疑”標(biāo)準(zhǔn),即證據(jù)需表明行為人實(shí)施違法行為的概率在95%以上,才能認(rèn)定其構(gòu)成犯罪。從證明標(biāo)準(zhǔn)上看,“優(yōu)勢證據(jù)”證明標(biāo)準(zhǔn)明顯低于“排除合理懷疑”證明標(biāo)準(zhǔn)。如果懲罰性賠償是一種“準(zhǔn)刑罰”,那么證明標(biāo)準(zhǔn)就更接近于刑事訴訟,但在我國懲罰性賠償走的是民事訴訟程序,其適用刑事訴訟證明標(biāo)準(zhǔn)對于請求人來說是不公平的。那么作為中立的懲罰性賠償?shù)淖C明標(biāo)準(zhǔn)如何確立?

    理論上講,任何證明標(biāo)準(zhǔn)的確定都需要權(quán)衡以下兩種錯(cuò)誤關(guān)系:第一種錯(cuò)誤,行為人無辜受到處罰或者受到過重處罰;第二種錯(cuò)誤,行為人逃避處罰,或者受到過輕的處罰。證明標(biāo)準(zhǔn)越高,發(fā)生第一種錯(cuò)誤的概率越低,第二種錯(cuò)誤發(fā)生的概率越大。①由此可知,優(yōu)勢證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)的缺陷是發(fā)生第一種錯(cuò)誤的概率很大,即是以犧牲無辜換取效率的,主要是因?yàn)槊袷仑?zé)任旨在對已有損失進(jìn)行分配,不具有懲罰性,即使出現(xiàn)第一種錯(cuò)誤也不會發(fā)生過于嚴(yán)重的后果。而排除合理懷疑的證明標(biāo)準(zhǔn)就必須是最高,因?yàn)樾塘P通常會剝奪被告人的重大利益,因而在刑法領(lǐng)域內(nèi)需要保護(hù)無辜之人,即防止第一種錯(cuò)誤發(fā)生的概率大于第二種錯(cuò)誤發(fā)生的概率。

    實(shí)踐中食品衛(wèi)生、環(huán)境污染、產(chǎn)品質(zhì)量等領(lǐng)域發(fā)生嚴(yán)重的違法行為,給社會公共利益造成嚴(yán)重?fù)p害后果,成為刑法規(guī)制的領(lǐng)域。但是這種行為一則對于加害行為由于其具有很強(qiáng)的專業(yè)性,證據(jù)很難收集,二則由于加害行為與損害結(jié)果的發(fā)生存在很長的時(shí)間間隔,導(dǎo)致因果關(guān)系很難證明。如果適用刑法的證明標(biāo)準(zhǔn),則行為人逃避處罰的概率很高,因而需要降低證明標(biāo)準(zhǔn),防止第二種錯(cuò)誤的發(fā)生。如果適用優(yōu)勢證據(jù)標(biāo)準(zhǔn),可以降低第二種錯(cuò)誤發(fā)生的概率,但是對于給社會公共利益造成的嚴(yán)重后果,受害群體不在少數(shù),具體到每個(gè)人則損害不是很大,而且民事責(zé)任旨在填補(bǔ)損失,其賠償數(shù)額不是很大,與訴訟成本相比根本不值一提,受害人往往也就沒有動(dòng)力提起訴訟。

    結(jié)合理論與實(shí)踐,有必要對懲罰性賠償適用新的證明標(biāo)準(zhǔn)。在美國,很多法院對于懲罰性賠償都采用“確定而令人信服”的證明標(biāo)準(zhǔn),即行為人實(shí)施違法行為的概率不低于75%?!按_定而令人信服”的證明標(biāo)準(zhǔn)產(chǎn)生的第一種錯(cuò)誤的概率小于優(yōu)勢證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)大于排除合理懷疑標(biāo)準(zhǔn),產(chǎn)生第二種錯(cuò)誤的概率大于優(yōu)勢證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)而小于排除合理懷疑標(biāo)準(zhǔn)。這種證明標(biāo)準(zhǔn)使得法律更具有層次性,如果行為人實(shí)施的不法行為達(dá)到了排除合理懷疑的程度,即可追究行為人的刑事責(zé)任;如果行為人的不法行為未達(dá)到該標(biāo)準(zhǔn)但符合確定而令人信服的證明標(biāo)準(zhǔn),即可追究行為人的懲罰性賠償責(zé)任;如果行為人的不法行為不符合該標(biāo)準(zhǔn)但達(dá)到優(yōu)勢證據(jù)標(biāo)準(zhǔn),則追究行為人的民事責(zé)任。

    二、懲罰性賠償?shù)呐e證責(zé)任

    一般而言,影響證明負(fù)擔(dān)分配的因素有四個(gè):訴求有根據(jù)的可能性、舉證成本、當(dāng)事人的風(fēng)險(xiǎn)收益和錯(cuò)誤判決的社會成本。

    在懲罰性賠償訴訟中,對于被告故意或者重大過失產(chǎn)生的危害行為最好由原告承擔(dān)舉證責(zé)任。理由是:第一,從訴求正確的可能性來看,原告訴求的正確率低。原因是原告證明被告故意或重大過失系主觀心理狀態(tài),對此法院很難掌握,即使通過外部行為反映也具有偶然性。第二,從舉證成本來看,原告證明被告實(shí)施的違法行為與被告證明其主觀心理的成本相差無幾。第三,從風(fēng)險(xiǎn)收益來看,原告勝訴會獲得高額的賠償,被告勝訴則會否定原告的訴求,不僅不會獲得風(fēng)險(xiǎn)收益相反其經(jīng)營會受到很大影響。第四,從錯(cuò)誤判決的社會成本來看,讓原告承擔(dān)舉證責(zé)任則可能會導(dǎo)致第二種錯(cuò)誤發(fā)生的概率高,讓被告承擔(dān)舉證責(zé)任則可能會導(dǎo)致第一種錯(cuò)誤發(fā)生的概率,據(jù)此,原告與被告誰來承當(dāng)舉證責(zé)任很難去分配。綜上,從訴求正確率和風(fēng)險(xiǎn)收益來看讓原告承擔(dān)舉證責(zé)任更好,從舉證成本和錯(cuò)誤判決的社會成本來看原被告承擔(dān)舉證責(zé)任的影響似乎不明顯,最后綜合影響證明負(fù)擔(dān)分配的四種因素,懲罰性賠償案件中讓原告承擔(dān)舉證責(zé)任為更好的選擇。

    那么,從反面來看,如果讓被告來承擔(dān)舉證責(zé)任會產(chǎn)生哪些問題?首先,由于被告負(fù)舉證責(zé)任,訴訟風(fēng)險(xiǎn)由被告承擔(dān),因而原告即使在掌握很少證據(jù)的情況下也會提起訴訟,這很容易導(dǎo)致“濫訴”。其次,被告舉證是有成本的,如果原告訴求低于舉證成本,被告同意支付原告相應(yīng)費(fèi)用,以換取原告撤訴,那么原告即使是掌握很少的證據(jù)也是會獲得某種收益,進(jìn)而進(jìn)行“惡意訴訟”。由此看來,讓被告承擔(dān)舉證責(zé)任可能會導(dǎo)致濫訴和惡意訴訟問題的產(chǎn)生。

    三、懲罰性賠償?shù)囊?guī)范

    (一)懲罰性賠償適用的范圍

    規(guī)范懲罰性賠償制度,首先需要確定其適用范圍,即客體和主體。客體是何種行為應(yīng)受到懲罰,主體是誰有權(quán)請求懲罰性賠償。

    從客體來看,何種行為才能受到懲罰性賠償?shù)奶幜P?目前存在兩種不同的學(xué)說:其一,侵權(quán)法說。這種觀點(diǎn)認(rèn)為只有行為人的不法行為造成現(xiàn)實(shí)的損害才能對其提起懲罰性賠償訴訟,這種學(xué)說導(dǎo)致享有懲罰性起訴權(quán)的人只能是受害人,若受害人不提則容易導(dǎo)致違法行為人逃避處罰。②其二,刑法說。這種觀點(diǎn)認(rèn)為處罰的行為應(yīng)當(dāng)擴(kuò)及所有被刑法所禁止的行為,不僅僅是侵權(quán)法所明確規(guī)定的一些嚴(yán)重的侵權(quán)行為,只有這樣才能實(shí)現(xiàn)報(bào)應(yīng)正義。處罰的范圍擴(kuò)大必然會導(dǎo)致無辜者受罰,但刑法都予以禁止的行為,用懲罰性賠償制度規(guī)制,未嘗不可。③

    從主體來看,即誰有權(quán)提起懲罰性賠償訴訟?一般而言,受害人本身是加害行為的直接受體,應(yīng)當(dāng)享有懲罰性賠償請求權(quán)。此外,國家作為公民的代表也可以提起懲罰性賠償之訴。但是,在刑法領(lǐng)域存在兩種特殊情形,即“無受害人”犯罪和“未完成”犯罪,前者如持有型犯罪和危險(xiǎn)駕駛罪,后者如未遂犯。在這兩種情形下,行為人盡管存在道德上的可非難性,但卻沒有適格的受害人發(fā)動(dòng)懲罰性賠償。為此,有人提出如果需要適用懲罰性賠償?shù)脑?,可以借鑒發(fā)現(xiàn)起訴制度,通過放寬起訴條件,使原告的范圍擴(kuò)大到律師,但律師的這種請求權(quán)是一種檢索權(quán),即只有受害人或者國家不行使懲罰性賠償請求權(quán)時(shí),律師才享有。具體而言,律師向有關(guān)行政主體(或檢察機(jī)關(guān))提出訴求,并提供相應(yīng)的證據(jù),有關(guān)行政主體決定是否由自己追究行為人的責(zé)任。如果該機(jī)關(guān)決定自己追究行為人的懲罰性賠償責(zé)任,則所得賠償金額部分歸提出律師所有,以此鼓勵(lì)律師監(jiān)督不法行為的積極性。如果該機(jī)關(guān)決定不追究行為人的責(zé)任應(yīng)當(dāng)及時(shí)告知提出訴求的律師并說明理由。律師獲得該機(jī)關(guān)的拒絕通知后,可以決定是否以自己的名義提起懲罰性賠償訴訟。如果其訴求得到法院的支持,那么懲罰性賠償?shù)慕痤~歸律師所有,若其訴求被駁回或者敗訴,那么訴訟費(fèi)用由原告承擔(dān)。需要注意的是當(dāng)國家機(jī)關(guān)決定追究行為人的刑事責(zé)任,不再對行為人提起懲罰性賠償訴訟,此時(shí)律師不能因此獲得檢索權(quán),否則會存在“搭便車”的嫌疑??傊?,該制度設(shè)計(jì)可以有效避免“纏訴”問題的發(fā)生,同時(shí)也打破了公私分明的二元化的法律機(jī)制。鼓勵(lì)律師積極參與,彌補(bǔ)國家執(zhí)法資源的不足;避免了民事侵權(quán)責(zé)任對行為人主觀心理狀態(tài)及具體損害結(jié)果的依賴而造成的逃避處罰情形;有利于解決選擇性執(zhí)法問題,因?yàn)閷?shí)踐中面對眾多的不法行為,執(zhí)法機(jī)關(guān)很容易選擇那些執(zhí)法成本低、風(fēng)險(xiǎn)低的行為進(jìn)行處罰,從而造成執(zhí)法不平等,容易滋生權(quán)力尋租。

    (二)懲罰性賠償金額

    懲罰金數(shù)額是懲罰性賠償制度的核心。超過實(shí)際損失的賠償可視為一種額外的收益,在許多時(shí)候也是對受害人為全體受害人的公共利益所做出的努力的積極回應(yīng),正是在這個(gè)意義上,懲罰性賠償制度妥當(dāng)性得以體現(xiàn)。同時(shí),只有合理的數(shù)額才能體現(xiàn)對未來權(quán)利行使的激勵(lì)。目前有關(guān)懲罰性賠償數(shù)額的計(jì)算,主要有三種不同的方式。其一,固定處罰上限與下限,如治安管理處罰法;其二,損失的倍數(shù)制,如我國消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法、食品安全法等;其三,營利倍數(shù)法,如知識產(chǎn)權(quán)法。上述方法存在的缺陷是不能或者不能充分地反映行為人的主觀可責(zé)性,在理論上需要對以上做法進(jìn)行修正,因此,比例責(zé)任說開始出現(xiàn)。

    比例責(zé)任制,即懲罰性賠償應(yīng)建立在責(zé)任的基礎(chǔ)上,同時(shí)還會受到其他因素的影響。要確定懲罰性賠償?shù)臄?shù)額首先需要確定行為人責(zé)任大小,需要事先建立一個(gè)責(zé)任分層等級表,根據(jù)行為人的實(shí)際責(zé)任的大小,確定行為人責(zé)任的等級。如果行為人存在一些特殊情況,如行為人有“前科”或者相應(yīng)的過錯(cuò)時(shí),責(zé)任的等級會受到影響。責(zé)任確定后,接下來需要確定每個(gè)等級的責(zé)任所對應(yīng)的懲罰性賠償?shù)慕痤~。對于自然人而言,行為人的凈資產(chǎn)代表其償付能力。假定行為人的責(zé)任是2,與其相對應(yīng)的懲罰性賠償?shù)慕痤~是行為人凈資產(chǎn)的百分之一,那么,如果行為人的責(zé)任是20,其懲罰性賠償金額應(yīng)當(dāng)是行為人凈資產(chǎn)的百分之十。用行為人的經(jīng)濟(jì)能力和可責(zé)性程度確定懲罰性賠償金,在一定程度上反映了行為人違法行為對社會的影響程度。從控制不法行為破壞社會的能力度看,貨幣的效用具有邊際遞減性,為發(fā)揮懲罰性賠償?shù)纳鐣Ч?,?zé)任程度所對應(yīng)的行為人的經(jīng)濟(jì)情況的百分比應(yīng)當(dāng)是“累積性”的。當(dāng)然如果行為人沒有支付能力或者支付能力很低時(shí)則需要科處別的刑罰。

    除了按責(zé)任比例確定懲罰金額外,還應(yīng)當(dāng)剝奪不法行為給行為人帶來的凈利潤,即應(yīng)當(dāng)將其判給原告。懲罰性之所以產(chǎn)生威懾力的依據(jù)是其所蘊(yùn)含的訴求為不法行為不應(yīng)當(dāng)發(fā)生,如果發(fā)生,行為人不應(yīng)當(dāng)因此獲益。利潤剝奪會使行為人恢復(fù)到行為之前的狀況,其反映不法行為的無效性,在此基礎(chǔ)上還應(yīng)當(dāng)根據(jù)責(zé)任程度對行為人進(jìn)行處罰,使其原來的經(jīng)濟(jì)情況更糟,以此遏制今后再實(shí)施相同或類似的不法行為。

    (三)賠償金額的歸屬

    懲罰性賠償主要包括三種形式:其一,加重性賠償,對侵犯他人人格尊嚴(yán)的行為,行為人對受害人因此遭受的痛苦而進(jìn)行的賠償;其二,威懾性賠償,行為人出于故意或者重大過失實(shí)施的嚴(yán)重不法行為給受害人造成損失的賠償,例如《消法》中的3倍懲罰性賠償、《食品安全法》中的十倍賠償;其三,行政罰款。對于加重性賠償,基于受害人保護(hù)說,因侵犯受害人人格尊嚴(yán)的不法行為所獲得的賠償理應(yīng)歸受害人所有。對于威懾性賠償和行政罰款,其懲罰性賠償金額應(yīng)歸誰所有,理論上存在爭議。威懾性賠償是基于成本內(nèi)化說,行政罰款是基于報(bào)應(yīng)正義說,其受害人不是特定的一個(gè)或幾個(gè),若將賠償金額歸提起訴求的受害人所有,對于其他的受害人而言是不公平的。有觀點(diǎn)認(rèn)為對于報(bào)應(yīng)性的懲罰性賠償,其賠償金額應(yīng)當(dāng)歸國家所有,國家可以利用該資金用于受害人救助基金的建設(shè),以幫助無法得到有效救濟(jì)的受害人。報(bào)應(yīng)性賠償蘊(yùn)含了對不法行為的譴責(zé),具有很強(qiáng)的社會性。如前所述,因其受害人不是特定的,故提起訴求的受害人與所保護(hù)的利益對象存在一定的偏差,所以需要一個(gè)能代表所有受害人利益的主體來行使訴求,而能代表該利益群體的最可能的主體即國家。除報(bào)應(yīng)性賠償之外的懲罰性賠償,原告和律師可以獲得賠償金額,其主要是讓更多的主體參與其中以此來彌補(bǔ)國家執(zhí)法資源的不足,避免不法行為人逃避處罰,使其不法行為得到應(yīng)有規(guī)制。

    (作者單位:中國石油大學(xué)(華東))

    注釋:

    ① 楊春然:《論懲罰性賠償?shù)淖C明標(biāo)準(zhǔn)》載Evidence Science Vo1.20 No.4 2012。

    ② 楊春然:《刑法的邊界研究》,中國人民公安大學(xué)出版社,第249頁。

    ③ 楊春然:《刑法的邊界研究》,中國人民公安大學(xué)出版社,第246頁。

    參考文獻(xiàn):

    [1] 楊春然,刑法的邊界研究[M].中國人民公安大學(xué)出版社2013版.

    [2] 于冠魁、楊春然,論懲罰性賠償?shù)男再|(zhì)[J].河北法學(xué),2012年11月第30卷第11期.

    [3] 楊春然,論懲罰性賠償?shù)淖C明標(biāo)準(zhǔn)[J].載Evidence Science Vo1.20 No.4 2012.

    [4] 杜稱華,懲罰性賠償?shù)姆ɡ砼c運(yùn)用[D].武漢大學(xué)博士學(xué)位論文.

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