破產(chǎn)管理人制度的局限及完善

劉文舒

摘 要：破產(chǎn)管理人在破產(chǎn)程序中承擔著保障破產(chǎn)各方利害關系人合法利益的義務和職責。我國破產(chǎn)管理人制度雖然在立法和司法實踐中都有一些進展，但還存在不足和需要完善發(fā)展的地方。本文從法律地位的確定、選任機制、報酬激勵、監(jiān)督機制等方面對破產(chǎn)管理人制度進行分析，并提出相應完善建議。

關鍵詞：破產(chǎn)法；債權人；破產(chǎn)管理人

中圖分類號：F830.31 文獻標識碼：B 文章編號：1674-0017-2016（12）-0006-04

破產(chǎn)管理人工作涉及了破產(chǎn)過程中主要的具體事務以及對于債權人、債務人等各方當事人權益的平衡和維護，破產(chǎn)的效率和效果也主要依賴于破產(chǎn)管理人的能力和作為。我國破產(chǎn)法和司法解釋中對破產(chǎn)管理人的資格、職責和責任等內容進行了相關規(guī)定，并在相關案例中進行了法律法規(guī)的解讀，但是仍存在著一些局限和問題，對破產(chǎn)制度的執(zhí)行效果會產(chǎn)生較為消極的影響。

一、破產(chǎn)管理人制度的局限

（一）破產(chǎn)管理人法律地位不明確

破產(chǎn)管理人是在破產(chǎn)程序中臨時成立的主體，以管理人的名義進行民事行為，享有一定職權并承擔相應義務，在破產(chǎn)程序以外，可以從事一定的民事行為，代表債務人參加訴訟或者仲裁活動。破產(chǎn)管理人的法律地位在學界存在很大的分歧，目前在中國《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》（以下簡稱《破產(chǎn)法》）中也并未予以明確規(guī)定，在司法解釋和司法實踐中對于具體的情形進行了相應規(guī)定，具體事務所體現(xiàn)的角色性質和職能定位也不同。

在英美法系中，根據(jù)美國破產(chǎn)法典的規(guī)定，破產(chǎn)管理人的法律地位適用信托關系中的受托人制度，并將破產(chǎn)管理人稱為“破產(chǎn)受托人”（trustee），可以獨立從事相關法律行為、承擔法律責任。大陸法系中，關于破產(chǎn)管理人的地位有“破產(chǎn)代理說”、“債權人代理說”、“破產(chǎn)人和債權人共同代理說”、“破產(chǎn)財團代理說”、“職務說”和“清算機構說”等不同的學說爭論。對應大陸法系對于破產(chǎn)管理人法律地位的學說之爭，我國破產(chǎn)法學界也持有多種觀點，如“專門機構說”、“破產(chǎn)企業(yè)法定代表人說”、“清算法人機關說”、“雙重地位說”、“債權人代表說”等，但是并沒有一個相對集中的主流觀點。各學者在破產(chǎn)當事人中選擇不同的利害關系人作為基點，產(chǎn)生不同的定位，出現(xiàn)不同的學說。

通常而言，法律具有滯后性和抽象性的，這就意味著法律在客觀上無法對破產(chǎn)管理人所有權利義務進行詳盡規(guī)定。在遇到法律沒有明確規(guī)定的障礙時，破產(chǎn)管理人法律地位的不明確會導致破產(chǎn)管理人在具體破產(chǎn)事務中的定位和職責不明，例如在不同事務中民事訴訟地位的問題等都存在錯位問題，并因此影響到各方利益主體的利益實現(xiàn)。

（二）破產(chǎn)管理人選任模式存在錯位

破產(chǎn)管理人的選任模式在理論上主要有“法院選任說”、“債權人會議選任說”和“折中說”三種觀點。國際上，多數(shù)國家采用了“債權人會議選人說”，規(guī)定了管理人由債權人會議選任并受其監(jiān)督，法院在管理人任命上的權利是消極的。我國破產(chǎn)法在制定的過程中，曾經(jīng)考慮過采用“折中說”即采用法院選任破產(chǎn)管理人和債權人會議選任破產(chǎn)管理人相結合的辦法。在《破產(chǎn)法（草案）》中規(guī)定，人民法院在受理破產(chǎn)案件的同時制定破產(chǎn)管理人，債權人會議可以對法院制定的管理人進行確認或另行選任。最終經(jīng)過修改，我國現(xiàn)行《破產(chǎn)法》以“法院選任說”規(guī)定了破產(chǎn)管理人的選任制度。

在《破產(chǎn)法》立法時，我國破產(chǎn)實踐剛剛起步，信用體系等配套制度也尚未完善，法院作為相對權威中立的主體，作為破產(chǎn)管理人的選任主體是具有合理性和高效性的。但是隨著破產(chǎn)市場化程度不斷深入，破產(chǎn)機制不斷成熟，這樣的選任制度不利于培育破產(chǎn)市場的活躍性，對當前破產(chǎn)管理人選任的及時介入沒有提供充分的空間，會導致破產(chǎn)企業(yè)只有在陷入清算困境甚至無產(chǎn)可破時才選擇破產(chǎn)程序。

（三）破產(chǎn)管理人選任規(guī)定不明確

我國《破產(chǎn)法》及司法解釋對于破產(chǎn)管理人的準入條件規(guī)定過于原則，可操作性不強，同時準入條件對于破產(chǎn)管理人的入職門檻要求過低。在選任程序上，法院一般采用隨機指定和競爭指定的方式。隨機指定即在管理人所列名冊中采取輪候、抽簽、搖號等隨機方式進行公開指定的方式，較為常見。隨機指定的方式在理論上可以很好地解決選任的公開公平公正問題，對法院來講也是司法成本較低的一種方式，但是這種方式同時具有盲目性與隨意性，不同的破產(chǎn)案件對于破產(chǎn)管理人的專業(yè)能力要求不同，雖然在管理人名冊中的管理人符合準入條件，但是專業(yè)領域和專業(yè)能力并不相同，部分被選中的管理人對指定的破產(chǎn)案件缺乏足夠的專業(yè)素養(yǎng)，采用隨機方式并不能選出最稱職的管理人，對破產(chǎn)程序的推進和破產(chǎn)利益關系人的保護難以發(fā)揮最大作用。

同時，由于管理人名冊的準入條件不明確，法院對于管理人入冊多為形式審查，并且法院對入冊的管理人并沒有跟蹤監(jiān)控的程序，管理人在冊期間，對于管理人業(yè)務能力發(fā)生變化甚至管理人是否仍符合準入條件，都不影響入冊后的指定。

（四）破產(chǎn)管理人薪酬制度相對單一并缺少基本保障

破產(chǎn)管理人工作的效率和效果決定于其職業(yè)素質、專業(yè)水平和道德修養(yǎng)，但是作為市場化的破產(chǎn)制度中，如果僅以法律規(guī)定和職業(yè)道德對管理人的工作職責進行強行約束，并不能有效提升破產(chǎn)管理人履行勤勉義務的主動性。在市場化的制度中不能回避市場化的解決途徑，即對破產(chǎn)管理人薪酬的合理化。破產(chǎn)管理人薪酬起到較好的激勵作用時，雖然可能損害一部分債權人的利益，但是管理人在破產(chǎn)事務中的主動作為，如對于債權更好地實現(xiàn)，則對債權人的利益是一種更為實質意義上的保護。所以要強調報酬激勵的科學性和合理性，能夠更好地平衡債權人權益和管理人利益。

最高人民法院依據(jù)《破產(chǎn)法》第二十二條第三款規(guī)定，制定了《最高人民法院關于審理企業(yè)破產(chǎn)案件確定管理人報酬的規(guī)定》（以下簡稱《管理人報酬規(guī)定》），并于2007年6月1日起施行，對管理人報酬的方案、實踐等做出規(guī)定，但是在實踐中，仍存在一些問題。

一方面，報酬標準仍然是相對單一的?！豆芾砣藞蟪暌?guī)定》規(guī)定了人民法院應根據(jù)債務人最終清算的財產(chǎn)價值總額，在一定比例限制范圍內分段確定管理人報酬，并進行了相應的具體比例規(guī)定，同時在第八條中規(guī)定：“人民法院確定管理人報酬方案后，可以根據(jù)破產(chǎn)案件和管理人履行職責的實際情況進行調整?！闭{整考慮的因素主要有案件的復雜性、管理人的勤勉程度、實際貢獻、所承擔的風險責任等方面。雖然在規(guī)定中報酬方案具有靈活性，但是在實踐中，并沒有與工作的實際效果和業(yè)績聯(lián)系起來，報酬制度不能很好地起到激勵作用。

另一方面，管理人的基本報酬仍無法得到保障?！豆芾砣藞蟪暌?guī)定》在第十二條規(guī)定了當財產(chǎn)不足以支付報酬的情況下，管理人應當提請人民法院終結破產(chǎn)程序。實踐中，在進入破產(chǎn)程序的企業(yè)經(jīng)常出現(xiàn)無產(chǎn)可破的情況，管理人的報酬因為無法得到基本保障，雖然可以提請終結，但是前期工作所耗費的時間精力無法得到報酬，這樣在一定程度上降低了管理人的工作積極性，容易導致管理人行為出現(xiàn)逆向選擇。中介機構往往在指定破產(chǎn)管理人時就開始有所選擇“挑肥揀瘦”，還有的在工作過程中，認為工作的性價比太低而消極怠工。長此以往，會導致有資質的管理人，特別是業(yè)務能力強、其他領域業(yè)務多的管理人可能會考慮退出管理人名單，產(chǎn)生“劣幣驅逐良幣”效應。

（五）破產(chǎn)管理人多元監(jiān)督體制存在不足

《破產(chǎn)法》在第二十三條規(guī)定“管理人依照本法規(guī)定執(zhí)行職務，向法院報告工作，并接受債權人會議和債權人委員會的監(jiān)督”，在借鑒了國外立法經(jīng)驗的基礎上，形成現(xiàn)有除管理人自律監(jiān)督外，由法院和債權人會議或債權人委員會多元監(jiān)督的體制。

人民法院作為監(jiān)督機制中主要主體，存在著力不從心的尷尬。法院作為審判機關，日常審判工作任務繁重，面對專業(yè)性極強的破產(chǎn)案件中大量事無巨細的法律及非法律的事務，缺乏足夠的精力進行監(jiān)督。在司法實踐中，法院對管理人的監(jiān)督主要是形式上的監(jiān)督，難以發(fā)揮實質性的作用；或限于時間精力，只能對于部分影響重大的案件進行較為重點的監(jiān)督管理，監(jiān)督效果不佳。債權人會議或債權人委員會的監(jiān)督缺乏全面性。一方面，債權人會議或債權人委員會是臨時成立的，并不必然具有破產(chǎn)程序中所涉及的金融或法律方面的專業(yè)知識，對于管理人的事務無法進行全程和專業(yè)的監(jiān)督。另一方面，債權人會議或債權人委員會考慮更多的是債權人利益，可能無法理性行使其監(jiān)督權力，無法保障監(jiān)督的中立性和全面性。多元化的監(jiān)督體制中各監(jiān)督主體是針對不同的監(jiān)督事項而存在的，無法形成全面的監(jiān)督，且多頭監(jiān)督往往會形成真空地帶，降低了監(jiān)督的有效性。

二、我國破產(chǎn)管理人制度的完善

（一）明確破產(chǎn)管理人法律地位

依據(jù)我國《破產(chǎn)法》的規(guī)定和具體司法實踐，破產(chǎn)管理人宜定位為“專門機構”。第一，管理人具有法人的性質，是特殊的民事主體。第二，破產(chǎn)管理人具有相對獨立性，獨立于法院和債權人會議，又受法院和債權人會議的監(jiān)督。第三，管理人是獨立的訴訟主體。專門的獨立機構是指管理人既不是政府機構，也不是債權人或債務人的代理人，而是依據(jù)破產(chǎn)法的規(guī)定在破產(chǎn)宣告后成立，負責執(zhí)行破產(chǎn)財產(chǎn)管理、變價、分配等清算事務的獨立的專門主體。將破產(chǎn)管理人視為專門機構有利于確立其獨立性和中立性，有利于平衡破產(chǎn)程序中各方的利益關系。

（二）逐步確立債權人會議的選任主體地位

當破產(chǎn)事實發(fā)生時，債權人的利益極易受到侵害，其對于破產(chǎn)程序的效果和效率都具有直接的利益關系，管理人的能力和行為會直接影響其最終債權的實現(xiàn)，債權人會議有動力和能力選擇管理人。在指定管理人過程中，應當更多地征求債權人的意見，在資格審查后，應當盡可能傾向于債權人的選擇。在債權人會議未選擇破產(chǎn)管理人或其選定的破產(chǎn)管理人不合格的情況下再由法院選任。

（三）適當調整報酬激勵機制并給予基礎保障

建議對調整報酬的程序和具體調整方式進一步明確，提高報酬與管理人工作成效的相關度，提升管理人在管理程序中的積極主動性。同時對于管理人更為主動提升的工作成效應當予以獎勵性的報酬，比如對于清收難度大的破產(chǎn)財產(chǎn)等的報酬比例應當大于一般情況下的比例等。同時，參考國外管理人制度，通常會在一定程度上對管理人的基本報酬進行保障，以法國的破產(chǎn)管理人制度為例，當破產(chǎn)財產(chǎn)不足以支付破產(chǎn)管理人報酬時，案件被認定為準司法援助行為，法官可依職權進行裁定，由專門委員會從破產(chǎn)管理人報酬補貼基金中管理發(fā)放。對于無產(chǎn)可破的案件中破產(chǎn)管理人的報酬保障，是推動破產(chǎn)管理人制度發(fā)展穩(wěn)定性的重要因素，不僅保障了破產(chǎn)管理人在某一起具體破產(chǎn)案件的積極主動性，同時能夠讓破產(chǎn)管理人建立起對于破產(chǎn)案件報酬的合理預期。建議借鑒此類做法，建立破產(chǎn)專項基金，結合破產(chǎn)管理人的勞動價值，給付最低報酬，以防止企業(yè)無產(chǎn)可破的同時相關利害關系人也無法出資墊付的情況出現(xiàn)，提高破產(chǎn)管理人參與破產(chǎn)程序的積極性。

（四）設立破產(chǎn)管理局以加強準入管理和監(jiān)督

破產(chǎn)管理對于業(yè)務知識的要求極高，建議借鑒英美等國家及香港特別行政區(qū)等管理破產(chǎn)事務的經(jīng)驗，在我國設立破產(chǎn)管理局對破產(chǎn)事務進行專門的研究和管理。破產(chǎn)管理局不僅有利于整個破產(chǎn)法體系的完整，更重要的是可以對破產(chǎn)管理人進行全面有效的監(jiān)督。

一方面，破產(chǎn)管理局可以對破產(chǎn)管理人的準入制度進行研究明確。破產(chǎn)管理人需建立相對統(tǒng)一明確的準入條件，如統(tǒng)一的考試、資格審查等，同時對于已獲得資格編入名冊的管理人進行定期的培訓考核，進行跟蹤監(jiān)管。在制定統(tǒng)一準入標準的同時，可以根據(jù)破產(chǎn)案件的規(guī)?；蝾愋瓦M行分組入冊，在提高管理人業(yè)務能力的同時，合理配置社會資源，提高效率。

另一方面，破產(chǎn)管理局可以解決專業(yè)化監(jiān)督缺位的問題，起到更為全面有效的監(jiān)督作用。作為專門機構的監(jiān)督有利于解決解決現(xiàn)有監(jiān)督措施操作性不強的問題，由破產(chǎn)管理局統(tǒng)一研究完善相關法律法規(guī)，補充相應責任追究，特別是在行政責任方面，針對監(jiān)督結果的處罰需要行政權力的支持，破產(chǎn)管理局的行政職能也可以增強監(jiān)督的有效性。

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The Limitations and Improvement of the Bankruptcy Administrator System

LIU Wenshu

（The Peoples Bank of China， Beijing 100800）

Abstract： Bankruptcy administrators bear obligations and responsibilities to safeguard the legitimate interests of the parties in the bankruptcy process. Some progress in the legislation and judicial practice has been made on the bankruptcy administrator system in China， but there still exist drawbacks and need to be improved. The paper makes an analysis on the bankruptcy administrator system from the determination of legal status， the selection mechanism， the compensation incentive and supervision mechanism， and puts forward some corresponding improving suggestions.

Keywords： bankruptcy law； creditor； bankruptcy administrator

責任編輯、校對：謝華軍