論公司董事的忠實義務(wù)

郁宇昊，吳 韜

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論公司董事的忠實義務(wù)

郁宇昊*，吳 韜

（上海對外經(jīng)貿(mào)大學(xué)法學(xué)院，上海 201620）

由于公司治理形式逐漸演化為董事會中心主義，董事對于公司的影響力正在擴大。如何限制董事權(quán)力膨脹，以維護公司合法權(quán)益，保證其正常運營，成為重中之重。董事必須忠誠、誠實、善意，對公司及其股東負責(zé)。董事具有怎樣的法律地位，在公司中扮演著什么樣的角色，是董事忠實義務(wù)的法理基礎(chǔ)。董事忠實義務(wù)的具體類型，主要有禁止自我交易、競業(yè)禁止、禁止篡奪公司機會等。我國《公司法》規(guī)定的忠實義務(wù)存在一定缺陷，有待進一步完善。

自我交易；競業(yè)禁止；歸入權(quán)

隨著社會的不斷現(xiàn)代化，公司的發(fā)展也在逐步加快，一年一度的股東會顯然無法滿足現(xiàn)代商事交易的快捷需求。為了保證公司的營業(yè)效率，股東會的決策權(quán)和影響正在逐漸變小，公司管理結(jié)構(gòu)已逐漸向“董事會中心主義”演變，董事權(quán)利逐漸擴張，影響力逐漸加大，董事濫用公司權(quán)力的可能性也在變大，也變得越發(fā)容易。為了保護公司和股東等各方利益，健全公司的治理和管理，使公司穩(wěn)定、高效運營，有必要明確董事的忠實義務(wù)。

董事應(yīng)當(dāng)對公司忠誠、誠實、善意，要忠心耿耿地為公司及其股東辦事、服務(wù)?！爸覍崱倍指鼉A向于道德上的約束，警示董事們應(yīng)該恪盡職守，憑良心為公司做事，不得因私廢公，使個人利益和公司利益相沖突。然而，“義務(wù)”二字就是法律上的概念，如果董事違反了義務(wù)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任。因此，忠實義務(wù)是道德和法律的融合，其在主觀和客觀上都要求董事不能隨性而為，而須顧慮公司的整體利益。

一、公司董事忠實義務(wù)的類型

（一）自我交易的限制

我國法律對忠實義務(wù)在自我交易方面的規(guī)定體現(xiàn)在《公司法》第一百四十八條第一款第四項中，其禁止了董事與本公司簽訂合同或從事交易。所謂自我交易，是指董事與其自己或者與其有利害關(guān)系的其他公司進行的有沖突性利益的交易。這可以分為直接交易和間接交易兩類情況。直接交易，指董事直接與公司簽訂合同并進行交易；而間接交易，是在董事的操控下，公司提供借款或債務(wù)保證，與公司進行的交易，而這種交易，往往是不利于公司及其股東利益的。簡而言之，董事不得濫用權(quán)利，因自己的身份而受益，從而造成公司的損失。

自我交易的限制不是絕對的。比如，董事與公司簽訂的對公司的贈與合同、免去公司債務(wù)的合同等，這些都是對公司無害有利的。此外，為了便于經(jīng)營活動的開展，公司也不斷向董事放權(quán)，這才有了我國《公司法》第一百四十八條的前提，即“未經(jīng)股東會許可或違反公司章程的情況下”，換而言之，如果符合公司章程的規(guī)定，或者經(jīng)由股東會、股東大會許可，自然就不在董事自我交易的限制范疇了。

（二）競業(yè)禁止

我國現(xiàn)行《公司法》第一百四十八條第一款第五項規(guī)定：董事不得未經(jīng)許可，自己開展或者為第三人開展與其任職公司同類的業(yè)務(wù)。這是我國法律對忠實義務(wù)在競業(yè)禁止方面的規(guī)定。

競業(yè)禁止，簡而言之，就是董事不被允許利用職務(wù)之便與本公司進行商業(yè)競爭。董事作為公司執(zhí)行機關(guān)——董事會的組成元素，對公司業(yè)務(wù)及其管理擁有較大的權(quán)利, 是公司的經(jīng)營者和決策者。他們了解公司的經(jīng)營狀況和公司的商業(yè)秘密，當(dāng)然也清楚與公司同類營業(yè)的市場行情等對公司極為重要的信息和情報。所以，若董事將個人利益凌駕于公司利益之上，運用自己所獲取的信息和情報反過來與公司競爭，對公司顯然是不利的。多個國家也有類似規(guī)定禁止董事與公司進行商業(yè)競爭。德國《股份公司法》規(guī)定，董事不得經(jīng)商或者在公司內(nèi)部進行任何商事活動，除非得到監(jiān)事會的同意。此外，他們也不得擔(dān)任其它商業(yè)公司的董事、業(yè)務(wù)領(lǐng)導(dǎo)人或者無限責(zé)任股東（1）。日本《商法》和我國臺灣地區(qū)“公司法”也有諸如此類的規(guī)定。

（三）其他義務(wù)類型

除了自我交易限制和競業(yè)禁止，我國現(xiàn)行《公司法》還規(guī)定了其他幾類忠實義務(wù)的類型，不同法系的學(xué)者對忠實義務(wù)也存在一些補充。

《公司法》第一百四十八條第一項和第二項規(guī)定，挪用公司資金、將公司資金存入董事的個人賬戶也是董事不可的行為。這不僅是董事忠實義務(wù)的一種表現(xiàn)，更可能觸犯刑法，被追究刑事責(zé)任。

《公司法》還規(guī)定，泄露公司的機密，比如重要客戶的資料、藥品配方等，也是被禁止的。公司的秘密是其無形財富，也可能是其核心競爭力，關(guān)乎其今后的發(fā)展前景和趨勢，很大程度上決定了公司的未來究竟是興還是衰。

不少學(xué)者認為，不得篡奪公司之機會是競業(yè)禁止的延伸和拓展，我國《公司法》第一百四十八條第五項對這兩項義務(wù)放在一起做了規(guī)定。公司機會是一種商機，是公司的潛在財富。董事篡奪公司商機，不利于公司利益的最大化，該行為應(yīng)該是被禁止的。然而，這項義務(wù)本身也存在著一些爭議。首先，董事在經(jīng)營過程中發(fā)現(xiàn)并篡奪商機，往往將其收為己用，與公司形成競爭關(guān)系，這在很大程度上和競業(yè)禁止的概念是一致的。其次，董事在公司任職，如何區(qū)分哪些是公司機會，哪些是董事本人的商機，在實際操作中并不容易，因此，認為董事違反了忠實義務(wù)的證據(jù)，往往是難以列舉的。再次，董事利用公司機會，并不等于公司利益一定會受到損害。有些大企業(yè)往往放棄沒有時間和精力去把握的機會，若強行制止董事額外利用，于情于理并不妥當(dāng)，因為這些已被放棄的機會并不會對公司發(fā)展產(chǎn)生任何實際和潛在影響。只有在可能對公司造成不利影響的情況下，才應(yīng)該禁止董事的此種行為，以更好維護公司的利益。

二、董事忠實義務(wù)的法理基礎(chǔ)

如何看待公司與董事的關(guān)系，如何看待董事在公司中的定位，是忠實義務(wù)的法理基礎(chǔ)。正如大陸法系和英美法系在眾多問題上的巨大差異，在公司和董事的關(guān)系上，兩大法系也有較大出入。如我國的張春萍學(xué)者所言，英美法系偏向于信托說或者代理說，而大陸法系更偏向于委任說。

所謂代理說，是由于公司并沒有與生俱來的真實民事行為能力，作為法人，其權(quán)利和義務(wù)均來源自于法律的擬制。因此，公司的活動必須依賴董事的代理，董事與公司是代理關(guān)系。

信托說源于英國衡平法中的信托關(guān)系，認為“被任命去管理公司業(yè)務(wù)、為股東利益工作的人是公司董事”。根據(jù)該說法，董事是一個信托職位，公司的股份及其財產(chǎn)相當(dāng)于交由信托人處置。而公司作為法人的獨立法律地位并未體現(xiàn)。

委任說主張：公司與董事之間存在著委任關(guān)系，公司作為委任人，董事是公司所委任的受任人。其不強調(diào)人身信任關(guān)系，而是建立在契約基礎(chǔ)上。日本《商法》規(guī)定：“應(yīng)按照委任關(guān)系認定公司和董事的關(guān)系。”（2）此外，我國臺灣地區(qū)所謂“公司法”中也有類似規(guī)定（3）。

然而，這三種說法卻各有漏洞。代理關(guān)系是一種外部關(guān)系，董事不可能不得處理公司內(nèi)部事務(wù)，因此代理說不可取。而委任關(guān)系是一種內(nèi)部關(guān)系，董事的對外活動也無法以此來加以解釋，故也存在缺陷。信托財產(chǎn)所有權(quán)轉(zhuǎn)移給受信托人，且受信托人的義務(wù)是盡量避免信托財產(chǎn)的風(fēng)險。然而在董事和公司的關(guān)系中，公司財產(chǎn)來自于股東，而董事的義務(wù)之一便是謀求公司和股東利益最大化，而非避免風(fēng)險，所以也存在一定缺陷。

我國深受大陸法系影響，學(xué)界通說認為，應(yīng)以委任說作為董事義務(wù)的理論基礎(chǔ)。但其實無論委任說或者其他兩種學(xué)說，都并沒有完全歸納概括出董事的法律地位。

三、違反董事忠實義務(wù)的法律責(zé)任

在明確董事忠實義務(wù)的概念、類型與法理基礎(chǔ)后，如何對其進行法律規(guī)制就是需要研究的問題了。而違反不同類型的忠實義務(wù)，所需承擔(dān)的法律責(zé)任也不盡相同。

對于自我交易，只要對公司造成實際損害，董事理應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。根據(jù)我國現(xiàn)行《公司法》第一百四十八條第二款的規(guī)定，董事所獲得的收入及其他利益，都應(yīng)上交公司所有。此規(guī)定既能保障公司利益，也可以警示董事，將不法行為防范于未然。董事在任職期間應(yīng)對公司負責(zé)，為公司謀求利益，而非為自己牟利。因此，如果董事以追求自己的利益為出發(fā)點，即便并沒有對公司造成影響，使公司財產(chǎn)受到損害，其所獲得的利益也應(yīng)歸公司所有。

董事如果違反競業(yè)禁止業(yè)務(wù)，從事與本公司相競爭的業(yè)務(wù)，也應(yīng)承擔(dān)法律責(zé)任，其所獲得的收入及其他利益，也應(yīng)該歸公司所有，對公司造成的損害，也應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。然而，如何計算得出究竟公司損失了多少金錢或其他有形及無形財產(chǎn)，在實務(wù)中是一大難題。我國《公司法》還未對該情況做出規(guī)定或給出思路，但一些國家的立法中已經(jīng)開始考慮到這個問題。例如，日本《公司法典》規(guī)定，如果不能得出公司損失的具體資產(chǎn)，應(yīng)以參與交易的董事及第三人所獲得的利益計算。這條規(guī)定填補了立法的空白，避免了個別居心不良的董事為己牟利，鉆法律的空子而免于承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。

關(guān)于董事其他類型的忠實義務(wù)，諸如禁止篡奪公司機會、泄露公司機密、挪用公司資金等，由于其構(gòu)成要件較為簡單，也比較容易認定，且我國現(xiàn)行《公司法》第一百四十八條第二款也已經(jīng)明確規(guī)定了其責(zé)任承擔(dān)方式，即董事賠償公司實際損失，公司行使歸入權(quán)，將董事所獲利益歸為公司資產(chǎn)。

四 我國對董事忠實義務(wù)的立法現(xiàn)狀

（一）關(guān)于自我交易的立法現(xiàn)狀

對于自我交易，《公司法》僅對董事與公司直接交易做出禁止性規(guī)定，但并未將第三人的情況納入考慮。董事任職期間，不僅手握公司權(quán)力，其潛在的影響力與號召力也是巨大的。與董事有利害關(guān)系的第三人，比如董事的配偶親戚、同學(xué)朋友，往往利用其影響力與號召力，與其勾結(jié)，與公司進行交易，并與董事分攤好處。在此情況下，董事既能獲得不正當(dāng)利益，根據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)定也無須承擔(dān)法律責(zé)任，往往以此規(guī)避法律，打一個“擦邊球”，牟取利益。

此外，由于董事與公司大股東往往存在著微妙的聯(lián)系，董事權(quán)力過于集中，往往可以輕易掌控公司，使自我交易的情形為公司章程所規(guī)定，或由股東會、股東大會決議通過，從而使自我交易在形式上合法，然后光明正大地為了實現(xiàn)自己的利益而對公司及中小股東進行侵害。由此可見，《公司法》第一百四十八條第一款第四項的前提，出發(fā)點是好的，即為了使公司運營更自由、更能貼近本公司的實際情況，卻可能會被不懷好意的董事所利用。

（二）關(guān)于競業(yè)禁止的立法現(xiàn)狀

同時，《公司法》該條該款的第五項中，類似的前提也對競業(yè)禁止義務(wù)做出了限制。只要董事及大股東可以掌握宏觀局面，進行暗箱操作，就可以化腐朽為神奇，讓與公司競爭、篡奪或利用公司機會等不合法行為在形式上合法。

除此之外，我國《公司法》對競業(yè)禁止的規(guī)定仍有其他不足。例如，僅規(guī)定了董事任職期間的競業(yè)禁止義務(wù)，但并未明確董事在離職后經(jīng)營競爭業(yè)務(wù)也需要承擔(dān)法律后果。這是一個立法的空白，董事如若在了解了公司的重要客戶資料并獲取了公司的核心競爭力后辭職，那么，他就可以獲得“自由”之身，輕易規(guī)避法律規(guī)定，與原公司競爭。

另外，競業(yè)禁止義務(wù)規(guī)定董事不得經(jīng)營“同類業(yè)務(wù)”。然而何謂“同類業(yè)務(wù)”，卻沒有詳細說明。這無疑增加了司法實務(wù)操作的難度，人為加大了法官的自由裁量權(quán)，往往也是滋生腐敗的溫床。

（三）關(guān)于篡奪公司機會的立法現(xiàn)狀

我國《反不正當(dāng)競爭法》對公司機密做出了定義，這有利于判斷董事是否違反了不得泄露公司機密的忠實義務(wù)。然而，本人翻閱了不少法律法規(guī)，卻沒有找到對“公司機會”的定義，與上文類似，這也增加了實務(wù)中法官濫用職權(quán)，或者對整個事實認識出現(xiàn)偏差，從而可能出現(xiàn)不公正判決，使當(dāng)事人的合法權(quán)利無法得到充分保障。

關(guān)于篡奪公司機會，根據(jù)《公司法》規(guī)定，也應(yīng)賠償公司損失，并歸入所有得益。但正如前文所述，此種情況不應(yīng)一概而論。如果董事利用的是公司已經(jīng)放棄或者無時間精力去把握的機會，對公司并無弊端，《公司法》強制采取一刀切的做法于情于理均不妥當(dāng)，對公司的內(nèi)部事務(wù)多加干涉，不僅對保護公司利益沒有益處，也違背了《公司法》的立法本意。

五、對我國《公司法》中董事忠實義務(wù)的立法建議

鑒于上述立法現(xiàn)狀，不難發(fā)現(xiàn)，《公司法》存在較大的完善空間，迫切需要一次全新的修訂，以完善各項規(guī)定。

（一）對重要概念下定義

對于忠實義務(wù)中的重要概念，應(yīng)該提出界定標準，解釋其含義，或列舉具體類型，以避免實務(wù)中因此出現(xiàn)的難以找到法律依據(jù)來判定的問題。董事不得經(jīng)營的“同類業(yè)務(wù)”指的是什么，不得篡奪的“公司機會”指的是什么，公司的經(jīng)營范圍是否包含其潛在業(yè)務(wù)，董事濫用權(quán)力的標準是什么，諸如此類的問題，都應(yīng)該由法律統(tǒng)一定義。

（二）改變不合理的舉證責(zé)任分配制度

舉證責(zé)任的分配，根據(jù)民事訴訟法的一般性規(guī)則，應(yīng)采取“誰主張，誰舉證”的原則，在實務(wù)中，如果沒有相反的特殊規(guī)定，則以此原則為準。如果董事違反忠實義務(wù)，根據(jù)現(xiàn)行法律的規(guī)定，應(yīng)由公司承擔(dān)舉證責(zé)任，董事不必自證清白。然而，鑒于董事在公司中的地位——公司運營的掌控者和決策者，由公司承擔(dān)舉證責(zé)任的規(guī)定并不科學(xué)。公司是法人，但歸根結(jié)底沒有自然人一樣的思考和判斷力，公司大權(quán)實際掌握在董事及大股東手上。拋開違反忠實義務(wù)的董事是否與公司其他董事和大股東有千絲萬縷的微妙聯(lián)系不說，依仗于其董事身份，想要阻撓公司方進行舉證或者隱瞞自己的不法事實其實并非難事。

因此，在立法中，為了保護公司的合法權(quán)益，是否可以將違反董事忠實義務(wù)的舉證責(zé)任倒置，是一個值得探討的問題。例如，公司方只需要拿出董事涉嫌違反忠實義務(wù)的初步證據(jù)，提出合理懷疑，如果董事不能自證清白，就應(yīng)承擔(dān)違反忠實義務(wù)的法律后果，賠償公司因此受到的一切損失，并上交個人因此獲得的全部利益。

（三）規(guī)范并限制董事身后的大股東

前文中已經(jīng)提到，董事往往與公司大股東有千絲萬縷的微妙聯(lián)系，股東往往將董事推上光明舞臺，而在其幕后進行操控。在這種情況下，董事就像是一個傀儡和代言人，在公司任職卻為股東謀取私利。然而，根據(jù)我國現(xiàn)行《公司法》，并未對股東的忠實義務(wù)做出規(guī)定，也并未明確董事背后的股東需要承擔(dān)何種法律責(zé)任。因此，立法應(yīng)該重視這個問題，避免股東在幕后濫用權(quán)力，將董事與公司玩弄于手掌之中，從而影響公司正常運營。

注釋：

（1）參見德國《股份公司法》第八十八條第一款：未經(jīng)監(jiān)事會許可，董事會成員既不允許經(jīng)商，也不允許在公司業(yè)務(wù)部門中為本人或他人的利益從事商業(yè)活動。未經(jīng)許可，他們也不得擔(dān)任其它商業(yè)公司的董事會成員或者業(yè)務(wù)領(lǐng)導(dǎo)人或者無限責(zé)任股東。監(jiān)事會的許可只能授予某些商業(yè)部門、商業(yè)公司或某種商業(yè)活動。

（2）參見日本《商法》第二百五十四條之三規(guī)定。

（3）參見臺灣地區(qū)“公司法”第一百九十二條第三款：除非有相反規(guī)定，根據(jù)民法中的委托人與受托人來認定公司與董事的關(guān)系。

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On Company Directors’ Duty of Loyalty

YU Yu-hao, WU Tao

(Law School,Shanghai University of International Business and Ecnomics, Shanghai 201620)

Directors’ influence to company is expanding because of the company governance form transforming to Board of Directors Centre Doctrine. It is priority for all that how to maintain company’s legal rights and interests and to ensure normal operation of the company by limiting the expanding of the directors’ power. Directors must be loyal, honest and kind, and they should fulfill their duty of loyalty and take the responsibility for the company and its shareholders. It is the legal basis of director’s duty of loyalty that what legal status the directors have and what role they play. Duty of loyalty mainly involves self-dealing, non-competition and usurping company opportunities. Duty of loyalty stipulated bysuffers from many drawbacks and need be perfected further.

self-dealing；non-competition；Right of Recovery

10.14096/j.cnki.cn34-1044/c.2017.03.18

D923.99

A

1004-4310（2017）03-0089-05

2016-11-13

郁宇昊（1992- ），男，上海市人，上海對外經(jīng)貿(mào)大學(xué)法學(xué)院碩士研究生，研究方向：民商法；吳韜（1990- ），男，安徽合肥人,上海對外經(jīng)貿(mào)大學(xué)法學(xué)院碩士研究生，研究方向：民商法。