資源配置市場化改革的法律邊界與制度抉擇*
——基于經(jīng)濟法視角的分析

賀大偉 肖國興

（華東政法大學(xué),上海 200042）

資源配置市場化改革的法律邊界與制度抉擇*
——基于經(jīng)濟法視角的分析

賀大偉 肖國興

（華東政法大學(xué),上海 200042）

黨的十八屆三中全會啟動了全面深化改革的偉大議程，為經(jīng)濟體制改革中的資源配置方式改革設(shè)定了總目標(biāo)，以此為依據(jù)，政黨政治引領(lǐng)下的資源配置市場化改革經(jīng)由個案性的試點實踐上升為規(guī)范性的行動綱領(lǐng)。改革規(guī)劃為經(jīng)濟法的進一步成長提供了寶貴的歷史契機，并賦予了后者在資源配置法治化進程中的嶄新歷史使命，而航班時刻配置的改革試點實踐為厘定經(jīng)濟法在資源配置市場化進程中的法律邊界也提供了實證樣本。在此基礎(chǔ)之上，經(jīng)濟法應(yīng)當(dāng)設(shè)計出匹配資源配置市場化改革的制度安排，以期在確認(rèn)改革成果的基礎(chǔ)之上，力爭以規(guī)劃改革方向為更高價值取向。

資源配置；市場化；經(jīng)濟法；航班時刻配置

黨的十八屆三中全會啟動了我國全面深化改革的偉大歷史進程。全會指出：“經(jīng)濟體制改革是全面深化改革的重點，核心問題是處理好政府和市場的關(guān)系，使市場在資源配置中起決定性作用和更好發(fā)揮政府作用”①。根據(jù)這一重要論述，2017年初，中共中央、國務(wù)院聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于創(chuàng)新政府配置資源方式的指導(dǎo)意見》②（下文簡稱為《指導(dǎo)意見》），標(biāo)志著作為我國經(jīng)濟體制改革重要任務(wù)之一的資源配置市場化改革③步入到了新階段，并為十八屆三中全會所確立的“到2020年將實現(xiàn)各種市場資源主體公平分配、公平享有與公平受保護”的改革目標(biāo)④制定了具體方案。根據(jù)黨中央關(guān)于“重大改革必須于法有據(jù)”的要求，我國的法律制度尤其是經(jīng)濟法律制度對于資源配置市場化改革應(yīng)如何予以回應(yīng)，成為當(dāng)務(wù)之急。在此背景之下，本文擬就我國資源配置方式市場化改革的法律邊界與制度抉擇提出若干不成熟的見解，希冀起到拋磚引玉之效果。

一、邏輯起點：資源配置市場化改革與經(jīng)濟法的制度使命

資源是人類社會賴以生存和發(fā)展的物質(zhì)基礎(chǔ)，無論在任何時代任何國度中，作為全要素生產(chǎn)率中重要一環(huán)的資源都是社會經(jīng)濟增長和發(fā)展的基本前提和物質(zhì)源泉。就其范疇而言，狹義的資源僅指自然資源，美國資源經(jīng)濟學(xué)家阿蘭·蘭德爾關(guān)于 “自然資源是由人發(fā)現(xiàn)的在自然狀態(tài)中有用途和有價值的物質(zhì)”⑤的界定是目前學(xué)術(shù)界廣為接受的通說。隨著經(jīng)濟的發(fā)展和社會的進步，人類對于資源的內(nèi)涵和外延也在不斷深化和擴展，并且對資源形態(tài)的認(rèn)識早已從自然資源跨入到社會資源領(lǐng)域，資源的來源及組成不僅包含了傳統(tǒng)的自然資源等“硬資源”，而且還吸納了人類勞動的社會、經(jīng)濟、技術(shù)等因素，以及人力、人才、智力（信息、知識）等“軟資源”。因此，資源的實質(zhì)是自然界（如土地資源、礦產(chǎn)資源、森林資源等）和人類社會（如人力資源、信息資源等）中可以用以創(chuàng)造物質(zhì)財富和精神財富的具有一定量的積累的客觀存在形態(tài)。

資源既具有賦存的自然屬性，又具有為人類開發(fā)利用的社會屬性。如果說稀缺性、效用性是資源價值屬性的自然基礎(chǔ)，可配置性和可交易性則是其價值屬性的社會基礎(chǔ)。資源的配置需要追逐效率和效益最大化，市場因而被視為最重要的分配機制；資源的交易需要產(chǎn)權(quán)界定和“比賽規(guī)則”，法律的制度安排就成為必然。

改革開放以來，我國的資源配置制度從無到有，從分散到體系化，從暫行到正式的制度安排，并且逐漸演進為政府主導(dǎo)型資源配置模式，并由此衍生出了匹配立法特別是經(jīng)濟立法的范式。然而，隨著社會主義市場經(jīng)濟體制的不斷成熟，作為由政府供給資源與環(huán)境的國家，政府導(dǎo)向型資源配置的局限性逐步凸顯，市場在資源配置中的作用尚顯不足。在此背景下，政府與市場關(guān)系的重新定位及以此為基石的資源配置方式改革的頂層設(shè)計，無疑需由法律特別是經(jīng)濟法進行界定與規(guī)范。一方面，資源的稀缺性決定了資源價值必須通過市場化的配置手段得以實現(xiàn)，并反映出真實的價格；另一方面，資源的公共性決定了資源配置方式的法治化和政府介入的合理性，即資源配置方式必須在法律框架內(nèi)依照一定的標(biāo)準(zhǔn)、程序和規(guī)則進行。本質(zhì)上，資源的稀缺是包括法律在內(nèi)的制度形成與變遷的根源，法律因稀缺而形成，并因稀缺而變遷，資源配置的制度規(guī)則從無到有、從形成向成熟演化，資源配置的驅(qū)動模式由政府導(dǎo)向型向市場決定型變遷，均為經(jīng)濟法提出了新的歷史使命！

1.推動政府與市場關(guān)系的重構(gòu)

政府與市場的關(guān)系是現(xiàn)代經(jīng)濟社會發(fā)展中最基本、最核心的問題之一，古老而常新，而資源配置的方式則是兩者關(guān)系永恒的落腳點。對于市場經(jīng)濟體制下政府職能的基本認(rèn)知，從“守夜人”⑥到“裁判員”⑦、從“經(jīng)濟管理者”⑧到“市場干預(yù)者”⑨、從“公共管理者”⑩到“產(chǎn)權(quán)保護者”?，理論的演進和實踐的探索無不彰顯著政府與市場的博弈，以及人類對這一問題認(rèn)識的深化。然而，必須承認(rèn)的是，即使在市場經(jīng)濟發(fā)達國家，市場在資源配置中起決定性作用，也并非僅僅需要發(fā)揮市場“無形之手”的力量即可完成，而是更需要政府“有形之手”的指導(dǎo)與支持，并且這種指導(dǎo)與支持是以遵循市場經(jīng)濟規(guī)律、促進企業(yè)良性發(fā)展、維護市場公平秩序為前提的。當(dāng)前，我國市場經(jīng)濟體制正處于進一步深化改革、促進新舊動能轉(zhuǎn)換的歷史階段，政府供給資源成為資源配置制度設(shè)計的邏輯前提，在產(chǎn)權(quán)制度不清晰、法律制度不完善、市場規(guī)則不健全的情況下，政府主導(dǎo)的資源配置方式與豐裕的資源常常誘使資源使用的“機會主義”行為及尋租活動的產(chǎn)生，一方面致使不同所有制企業(yè)因資源獲取機會的不平等而無法從源頭上開展公平競爭，另一方面更造成一定程度的資源浪費。因此，打造市場化主導(dǎo)而非政府主導(dǎo)的資源分配方式，使市場化機制對于資源配置發(fā)揮決定性作用，并以此為基礎(chǔ)重構(gòu)政府與市場的關(guān)系，既是本次資源配置方式改革的核心目標(biāo)，更是全面深化改革的題中應(yīng)有之義。

2.追逐效率和秩序價值的共存

在一個資源不稀缺的世界里，資源是不需要配置的。但是，人類社會所面臨的是一個資源十分稀缺的環(huán)境，每個人的自利行為都要受到資源的約束。“如果不存在對于人力資本、非人力資本和自然資源的自由使用進行約束的制度，那么沒有一個社會是能夠生存的。自由使用減少了一個社會的財富，在一個資源稀缺的世界上，對于生存是有害的”?，這也奠定了資源配置正當(dāng)性的基本前提。合適的資源配置方式，是生產(chǎn)資源有效使用和優(yōu)化配置的先決條件，而這有賴于資源所存續(xù)的經(jīng)濟體制及其結(jié)構(gòu)。實踐證明，計劃經(jīng)濟向市場經(jīng)濟轉(zhuǎn)型即是從無效率、低效率向有效率、高效率轉(zhuǎn)型，高效率體制的制度條件在于，在全要素生產(chǎn)率的配置機制中，市場機制是主渠道，據(jù)此，資源配置效率只有在市場經(jīng)濟條件下才能更富效率。

市場經(jīng)濟是競爭經(jīng)濟，競爭是產(chǎn)權(quán)的博弈，產(chǎn)權(quán)在競爭中追逐高效率，但也并非不存在低效率乃至無序競爭的可能，其根源在于經(jīng)濟人的自利性、機會主義等固有特征。而制度可以塑造產(chǎn)權(quán)主體，拓展競爭者的有限理性和認(rèn)知結(jié)構(gòu)，進而“憑借指示和指令等外部權(quán)威來計劃和建立秩序以實現(xiàn)一個共同目標(biāo)（組織秩序或計劃秩序）”?，這也即市場經(jīng)濟是制度經(jīng)濟的邏輯使然。經(jīng)濟法本質(zhì)上是競爭行為法，在市場經(jīng)濟體制內(nèi)，經(jīng)濟法匯集政府與市場主體，成就經(jīng)濟法治或法治體制的基本秩序。尤其是在市場經(jīng)濟重要作用領(lǐng)域之一的資源配置機制層面，市場與政府共筑了效率的基石，而經(jīng)濟法更需做出理性的規(guī)則安排，以共同促成資源配置的有秩與有效！

“在所有市場經(jīng)濟中，政府都發(fā)揮著重要的作用”?，效率與秩序的共生并不意味著市場在資源配置領(lǐng)域的唯一性，而是應(yīng)當(dāng)基于不同的資源類別分別就市場決定與政府引導(dǎo)做出科學(xué)區(qū)分，從而進一步改革、完善相應(yīng)的配置方式，這同樣無法離開經(jīng)濟法的規(guī)制。對此，《指導(dǎo)意見》將可配置“資源”的范疇具體化，并區(qū)分為適宜由市場化配置的公共資源、不完全適宜由市場化配置的公共資源以及需要通過行政方式配置的公共資源?，可見，資源配置市場化改革的方向并非“一刀切”地將所有可配置資源全部交由市場按照供求關(guān)系進行配置，而是科學(xué)地確立市場機制和政府機制在資源配置方式創(chuàng)新中的各自作用域，以更加有效、有序地推進改革進程。

3.促成國有企業(yè)從資源優(yōu)勢向競爭優(yōu)勢的轉(zhuǎn)型

政府資源配置方式的變革，對于正在推進新一輪改革的我國國有企業(yè)而言，也具有至關(guān)重要的意義。在我國由計劃經(jīng)濟體制向市場經(jīng)濟體制轉(zhuǎn)型過程中，由于國有企業(yè)較之于一般企業(yè)所具有的特殊使命，在一定程度上使各種要素資源的分配不斷向國有企業(yè)傾斜，由政治優(yōu)勢和政策優(yōu)勢驅(qū)動的資源配置優(yōu)勢成為國有企業(yè)的資源優(yōu)勢。國有企業(yè)較之其他所有制主體在資源獲取方面的優(yōu)勢，易誘發(fā)資源分配機制失衡，也極易導(dǎo)致資源利用效率不足，降低國有企業(yè)的整體效率和創(chuàng)新能力。更需注意的是，由資源優(yōu)勢進而轉(zhuǎn)化成的資源優(yōu)勢依賴（包括過度依賴和單一依賴），極可能導(dǎo)致國有企業(yè)的資源“優(yōu)勢”轉(zhuǎn)化為“劣勢”，進而陷入“資源詛咒”的怪圈，更無法使國企養(yǎng)成真正屬于其自身的競爭優(yōu)勢！從對近十年《財富》雜志500強榜單?的分析可以發(fā)現(xiàn)：盡管我國上榜的企業(yè)軍團陣營不斷擴大，并以國有企業(yè)為主，但是，相較于歐美國家以高科技、服務(wù)業(yè)和金融業(yè)為主導(dǎo)的行業(yè)分布，中國入圍榜單的企業(yè)仍然大多分布在石油、電力、鋼鐵、煤炭、有色金屬等資源依賴型領(lǐng)域，真正衡量一國經(jīng)濟發(fā)展水平的制造業(yè)企業(yè)數(shù)量相對較少，且現(xiàn)階段仍大而不強，更為關(guān)鍵的是，國有企業(yè)所取得的市場優(yōu)勢多是來源于資源占有的優(yōu)勢，亟待進一步改革轉(zhuǎn)型。

國有企業(yè)自資源優(yōu)勢依賴向資源基礎(chǔ)的回歸，核心與關(guān)鍵在于資源分配方式的回歸，亦即發(fā)揮市場在資源分配中的決定性作用。但是，資源分配方式的市場化改革并非一蹴而就，其真正動力源自政府、國企、民企、外企等不同主體間的市場化博弈程度，并會受到既有體制、規(guī)則、制度等因素的掣肘與制約，亦需資本結(jié)構(gòu)和產(chǎn)權(quán)效率的重構(gòu)。唯有以經(jīng)濟法治的思維和戰(zhàn)略為視角，通過經(jīng)濟法律制度的規(guī)制與調(diào)整，才能在時代轉(zhuǎn)型中引領(lǐng)國企變革，在新舊制度交替中踐行法治經(jīng)濟。

二、實證分析：以航班時刻配置改革為例

起始于2015年末、2016年初的民航業(yè)航班時刻配置試點改革曾引起社會的反響和學(xué)術(shù)界的持續(xù)關(guān)注，并為我國資源配置市場化改革提供了寶貴的經(jīng)驗。本文擬以此案例為實證研究對象，通過對本次試點改革中核心問題的經(jīng)濟法分析，力圖總結(jié)出若干有借鑒意義的經(jīng)驗，以期為經(jīng)濟法在資源配置市場化改革進程中的規(guī)則安排與制度績效的更好發(fā)揮提供若干有價值的建議。

1.案例背景

根據(jù)中國民航局制定的《航班時刻資源市場配置改革試點方案》，2015年末和2016年初，廣州白云機場和上海浦東機場分別就民用航班時刻分配機制改革進行了試點實踐，白云機場的試點被稱之為“時刻拍賣”模式，上海浦東機場被稱為“時刻抽簽+使用費”模式。所謂“時刻拍賣”模式，是指時刻供給者對通過資格審查的航空公司一視同仁，不區(qū)分所有制性質(zhì)，不區(qū)分規(guī)模大小，平等參與時刻競拍，出價最高者勝出；所謂“時刻抽簽+使用費”模式，是指時刻供給者對航空公司歸類并分別建立抽簽池?，并通過實施兩輪抽簽“拼手氣”以最終確定時刻歸屬。?此次改革試點方案一經(jīng)出臺，即受到各界矚目，尤其是廣州白云機場9組時刻拍出5.5億元“天價”的結(jié)果更是令公眾嘩然。

2.航班時刻配置市場化改革的法律邊界

（1）航班時刻的經(jīng)濟法屬性：公共資源抑或公共產(chǎn)品？

航班時刻，英文為Slot一詞，在英文中是指“空位、位置或縫隙”?，具體是指航空公司航空器在機場起飛或降落的時間段。中國民用航空局于2007年8月發(fā)布的《民航航班時刻管理暫行辦法》規(guī)定：“航班時刻，是指向某一航班提供或分配的在某一機場的某一特定日期的到達或起飛時刻”。航班起降時刻的獲得對于航空公司的經(jīng)營活動意義重大，沒有航班起降時段，航空公司就無法經(jīng)營；一組好的航班起降時刻尤其是大型樞紐機場的時刻更為寶貴，并將在很大程度上影響航空公司的盈利水平。

航班時刻究竟屬于公共產(chǎn)品還是屬于公共資源？在經(jīng)濟法學(xué)領(lǐng)域內(nèi)界定其屬性，是明晰航班時刻的產(chǎn)權(quán)性質(zhì)、進而厘清航班時刻配置的具體規(guī)則的基本前提。在考慮經(jīng)濟生活中的各種物品時，根據(jù)物品的排他性?和該物品在消費中的競爭性?等兩個特點，學(xué)理將物品分成了私人物品、公共資源、公共物品、準(zhǔn)公共物品（俱樂部物品）?。 其中，私人物品（private goods）既具有排他性又具有消費中的競爭性，如冰激凌、衣服等；公共物品（public goods）既無排他性又無消費中的競爭性，如國防、燈塔等；公共資源（common resources）具有消費中的競爭性但沒有排他性，如海洋中的魚、清潔的空氣等；準(zhǔn)公共物品（quasi-public goods）具有排他性但沒有消費中的競爭性，如收費橋梁、有線電視等。如果據(jù)此標(biāo)準(zhǔn)劃分，航班時刻在配置給航空運輸企業(yè)之前，應(yīng)當(dāng)劃分入公共資源的范疇；而已經(jīng)配置給航空運輸企業(yè)的航班時刻，是否可以劃入私人物品的范疇，則存有疑問。此外，航班時刻與空域使用猶如一枚硬幣的兩面，航空運輸企業(yè)籍航班時刻所使用的空域，既可以是公共物品，又可以是公共資源，如果空域不擁堵，一家航司使用空域不影響其他航司的使用，則空域可視為公共物品；但當(dāng)空域擁擠時，多家航司對于空域的使用即具有了競爭性，在此情況下，空域也成為一種公共資源。在當(dāng)前我國空域幾乎已經(jīng)飽和的狀態(tài)下，無疑應(yīng)將其歸于后者。

（2）航班時刻的配置方式：行政主導(dǎo)抑或市場驅(qū)動？

目前，全球通行的航班時刻資源配置可分為兩種基本模式，包括行政性分配和市場化分配。行政性分配又稱為IATA （國際航空運輸協(xié)會，International Air Transport Association的簡稱）模式，以歐盟和我國等全球絕大多數(shù)國家為代表，它以IATA的航班時刻分配程序指南為指導(dǎo)，由民航當(dāng)局或政府授權(quán)的機構(gòu)（如機場或各航空公司組成的航班委員會等）對航班時刻進行分配和監(jiān)督管理。其要義為：行政分配、無償使用、祖父權(quán)利?、不用即失。市場化分配又稱為美國模式，以美國和韓國為代表，即以經(jīng)濟杠桿、價格為手段實現(xiàn)航班時刻資源的供需配置，分為一級市場和二級市場，一級市場為初次分配，對航班時刻進行估值定價，采用拍賣、收取高峰時段擁堵費或其他方式取得經(jīng)濟收益，二級市場針對已分配的航班時刻，允許持有者以交換、轉(zhuǎn)讓、出售、出租等形式進行航班時刻交易?。

從經(jīng)濟法視角分析，無論是行政主導(dǎo)的分配機制，還是市場驅(qū)動的分配模式，其目的均在于政府將航班時刻這一公共資源公平、有效地分配給航空運輸企業(yè)，以實現(xiàn)資源效用最大化。兩種模式各有其法理基礎(chǔ)和機制土壤，但是，兩者在經(jīng)濟民主以及效率與公平的平衡等方面卻體現(xiàn)出較大的差異，體現(xiàn)在：

第一，從經(jīng)濟民主的維度衡量，經(jīng)濟生活要突出更多的經(jīng)濟自由和盡可能多的經(jīng)濟平等，包括保護弱者的理念?。體現(xiàn)在航班時刻市場化分配機制之下，理論上競爭對象并不區(qū)分航司規(guī)模大小，不區(qū)分所有制，通過資格審查的所有航司應(yīng)被視為平等的參與者，可平等參與一級市場的競爭，并可在二級市場自由交易航班時刻。由于我國的民航業(yè)發(fā)展經(jīng)歷了一系列的改革歷程，最終形成了在航空運輸環(huán)節(jié)以三大航為主導(dǎo)、多家中小型航司共存的市場競爭格局，根據(jù)上述標(biāo)準(zhǔn)，盡管新進航司也可分配到相應(yīng)時刻，但三大國有航空公司往往基于歷史時刻優(yōu)先的“祖父權(quán)利”和基地航空公司的優(yōu)勢地位而形成航班時刻獲取的比較優(yōu)勢。如果按照市場主導(dǎo)的分配模式進行時刻配置，則其他中小型國有航空公司以及民營航空公司可進一步享有到獲取時刻資源的機會平等，對于進一步實現(xiàn)經(jīng)濟民主有所裨益。

第二，從效率優(yōu)先、兼顧公平的維度衡量，國家在特定的社會經(jīng)濟背景下，在為處理特定的社會基本矛盾而作出的政策選擇中，效率將被優(yōu)先考慮。?這一原則具體到航班時刻分配領(lǐng)域，應(yīng)轉(zhuǎn)化為航班時刻資源的配置效率與配置公平。作為航班時刻配置方式市場化改革的重要內(nèi)容之一，建立以航空公司需求偏好為導(dǎo)向的分配機制和決策參與模式尤為重要，而競爭機制的引入必不可少，可以為市場配置時刻資源提供高效率，進而實現(xiàn)效率優(yōu)先基礎(chǔ)之上的兼顧公平。

（3）市場化改革的制度痛點：羈絆抑或創(chuàng)新？

在航班時刻分配機制方面，盡管市場驅(qū)動模式較之行政主導(dǎo)模式對于增進經(jīng)濟民主、平衡配置效率與配置公平更具績效，但是從本次航班時刻分配市場化改革試點的實踐來看，市場化改革仍面臨諸多制度難點、痛點和盲點，其是否屬于制度羈絆，是否可以破壞性方式來實現(xiàn)創(chuàng)新，是經(jīng)濟法必須要回答的命題。

以“拍賣”與“抽簽”行為的法律屬性為例。正如前文所述，航班時刻市場化配置的核心在于增強時刻需求方的話語權(quán)，同時在需求方進一步引入競爭機制，以在平衡航班時刻供給與時刻需求的框架下，進一步優(yōu)化時刻資源向需求方的有效流動。固然，市場經(jīng)濟中的價格體系可以“提供不同商品相對稀缺性的信息，確保商品會被那些最愿意購買并且支付得起的個人和廠商所獲得”?，并可以“拍賣”方式最大限度地發(fā)現(xiàn)價格，但是公共資源的配置能否與普通商品完全等同，并完全交由價格體系來實現(xiàn)市場化配置，值得商榷。作為價格體系的替代制度，“抽簽”被視為是配給制度（rationing system）的一種模式，而其在資源配置中的低效率性和公平性也存在價值層面的爭議和規(guī)則層面的障礙。

對于航班時刻“拍賣”而言，有諸多法律難題需要破解：一方面，以價高者得的拍賣方式固然可以在一定程度上使航班時刻的價格反映其真實的價值，但是在時刻供給極端不足而需求者眾多的情況下，過度競爭的結(jié)果極可能使拍賣價格與其實際價值扭曲甚至嚴(yán)重背離；另一方面，因民航業(yè)運營的專業(yè)性和安全管理的特殊性，航班時刻的配置不應(yīng)僅僅以市場價格作為唯一衡量因素，而應(yīng)在民航法規(guī)范圍內(nèi)設(shè)定一個綜合各種考量因素的指標(biāo)體系，范圍不僅應(yīng)當(dāng)覆蓋航班時刻本身的市場價值，更應(yīng)當(dāng)考慮到競標(biāo)者的運營水平和安全管理水平等多重因素，以使時刻配置更具科學(xué)性。

對于航班時刻“抽簽”而言，同樣存在一些亟待界定的法律盲點：比如，作為一種資源配置方式，與時刻拍賣需要拼“財力”不同，抽簽拼的是“手氣”，無需承擔(dān)高額的拍賣費用，從一方面有利于節(jié)約航空公司的財務(wù)成本，但另一方面是否會落入自然資源領(lǐng)域頻現(xiàn)的“資源陷阱”，也值得警醒。由于資源價值來源的矛盾解釋及其決定的政府供給，中國資源產(chǎn)權(quán)長期虛置，以至于資源成了“免費午餐”，資源消費的競爭性、排他性及有償性蕩然無存，取而代之的是資源浪費與破壞及外部性問題的加劇。?航班時刻資源以抽簽方式來配置，有可能因時刻資源的相對無償性造成其虛耗乃至浪費，可能不利于資源的使用效率。

三、路徑依賴：資源配置市場化改革的制度抉擇

經(jīng)濟法是基于市場經(jīng)濟體制之內(nèi)的政府組織經(jīng)濟之法，其正當(dāng)性在于以法治方式助推經(jīng)濟增長與發(fā)展目標(biāo)的實現(xiàn)。市場體制有序或有效是政府發(fā)揮作用的前提與目的，而在經(jīng)濟領(lǐng)域規(guī)范政府行為則是經(jīng)濟法的“合理內(nèi)核”。我國推行多年的經(jīng)濟體制改革為經(jīng)濟法的理論養(yǎng)成培育了豐厚的土壤，在此基礎(chǔ)之上，包含經(jīng)濟體制改革在內(nèi)的新一輪全面深化改革將為經(jīng)濟法的長足發(fā)展提供新的寶貴歷史契機。因此，經(jīng)濟法理應(yīng)為資源配置的市場化改革提供法治保障和制度助力，構(gòu)建體現(xiàn)公平、自由與競爭的制度結(jié)構(gòu)和規(guī)則安排。

從航班時刻配置市場化改革案例的實踐可知，政府資源配置方式創(chuàng)新的改革，表現(xiàn)為政府主導(dǎo)的資源配置方式向市場化分配的轉(zhuǎn)型，但本質(zhì)上卻是一次觸及政治、經(jīng)濟、社會體制的變革，亦包含法律制度的變革。如果說改革的目標(biāo)在于塑造市場在資源分配中的決定性作用，同時推動政府更好地發(fā)揮作用，以使“各種市場資源主體公平分配、公平享有與公平受保護”的話，那么在一定程度上，改革的路徑依賴則在于法律制度尤其是經(jīng)濟法律制度的詮釋與規(guī)范。在此過程中，經(jīng)濟法應(yīng)至少圍繞產(chǎn)權(quán)、競爭、監(jiān)管等維度來設(shè)計制度規(guī)則，并以確認(rèn)改革成果為基本目標(biāo)追求，以規(guī)劃改革方向為更高價值取向。

1.產(chǎn)權(quán)：資源配置法治化的制度基石

資源是稀缺的，稀缺的資源及其分配是人類活動的起點和歸屬，而經(jīng)濟法則為人類提供了比較選擇稀缺資源的范式。盡管不同話語體系對于“資源”一詞有不同的邏輯范疇，但是唯有法律框架內(nèi)的界定才應(yīng)成為承載共識的制度語境。盡管按照物品排他性和該物品在消費中的競爭性等標(biāo)準(zhǔn)，學(xué)術(shù)意義上的物品（包含資源）可以區(qū)分為私人物品（包含私人資源）、公共資源、公共物品和準(zhǔn)公共物品（俱樂部物品），但是，需要交由市場或者政府配置的資源主要是公共資源，相應(yīng)地，經(jīng)濟法在資源配置市場化改革領(lǐng)域關(guān)注的重點亦在于公共資源。市場經(jīng)濟是制度經(jīng)濟，制度經(jīng)濟的核心是產(chǎn)權(quán)效率，因此，市場經(jīng)濟說到底是產(chǎn)權(quán)經(jīng)濟，以產(chǎn)權(quán)效率為核心建構(gòu)市場制度和企業(yè)制度是市場經(jīng)濟的內(nèi)在要求。盡管資源作為一種客觀存在，獨立于產(chǎn)權(quán)性質(zhì)和所有制屬性，但是，產(chǎn)權(quán)在政治層面的不同屬性則可能導(dǎo)致產(chǎn)權(quán)效率和資源獲取方式的極大差異，進而導(dǎo)致資源使用效率的進一步差異化。產(chǎn)權(quán)必須有法律依據(jù)或受法律保護，尤其是在現(xiàn)代國家，產(chǎn)權(quán)不可能獨立于法律而存在，在公共資源配置領(lǐng)域，公共資源產(chǎn)權(quán)的制度設(shè)計與規(guī)則安排成為資源配置改革的關(guān)鍵所在，這也為《指導(dǎo)意見》所確認(rèn)。

第一，公共資源產(chǎn)權(quán)的權(quán)屬與功能。產(chǎn)權(quán)制度是安排經(jīng)濟增長與發(fā)展和報酬遞增源泉的制度，產(chǎn)權(quán)因稀缺而生，并因權(quán)屬明晰而更富效率。據(jù)此，資源配置方式改革中的公共資源產(chǎn)權(quán)制度決定著政府和市場的作用邊界及相關(guān)制度架構(gòu)，乃至資源配置的具體方式及其績效，因此，其在資源配置方式改革的制度安排中起基礎(chǔ)性作用。正如《指導(dǎo)意見》所明確的：在現(xiàn)階段，我國的公共資源可以劃分為自然資源、經(jīng)濟資源（主要指金融類和非金融類經(jīng)營性國有資產(chǎn)）和社會事業(yè)資源（主要指非經(jīng)營性國有資產(chǎn)），這一區(qū)分進一步明晰了不同類別的公共資源產(chǎn)權(quán)在配置中的不同產(chǎn)權(quán)回報要求，對于市場化配置產(chǎn)權(quán)過程中的行為績效提出了不同的考量標(biāo)準(zhǔn)。

第二，公共資源產(chǎn)權(quán)的結(jié)構(gòu)安排。在產(chǎn)權(quán)的結(jié)構(gòu)安排方面，公共資源產(chǎn)權(quán)應(yīng)當(dāng)區(qū)分為公共資源所有權(quán)和公共資源開發(fā)利用權(quán)。對于自然資源而言，應(yīng)當(dāng)在《憲法》和相關(guān)自然資源法的框架內(nèi)，構(gòu)建符合我國自然資源開發(fā)利用實踐的自然資源產(chǎn)權(quán)制度，并在此基礎(chǔ)上實現(xiàn)資源的有償獲得和使用；對于經(jīng)濟資源尤其是金融類和非金融類經(jīng)營性國有資產(chǎn)而言，應(yīng)當(dāng)結(jié)合國有資產(chǎn)監(jiān)督管理體制改革和國有企業(yè)改革的相關(guān)制度安排，進一步明晰國家與國有資本投資運營公司的委托代理關(guān)系，降低制度成本，增強經(jīng)營性國有資產(chǎn)的回報績效；對于非經(jīng)營性國有資產(chǎn)等社會事業(yè)資源而言，應(yīng)當(dāng)在“效率優(yōu)先、兼顧公平”的前提之下，合理設(shè)置市場化的資源分配方式，并按照具體資源類別的相應(yīng)權(quán)屬，通過制度設(shè)計進一步提高資源的配置效率和利用效率。

2.競爭：資源配置市場化的博弈準(zhǔn)則

市場機制是資源配置的最佳制度土壤。效率是市場經(jīng)濟的產(chǎn)物，更準(zhǔn)確地說效率是在市場競爭中造就的，市場經(jīng)濟能夠最大限度地調(diào)動資源配置的效率。原因在于，在市場主導(dǎo)的競爭條件下，資源的流動將以均衡價格的高低為導(dǎo)向，在不受外界因素干擾的情況下，這一流動過程將持續(xù)到社會各部門的利潤平均化時才會停止，此時資源的配置便達到了最佳均衡狀態(tài)。由此可見，市場在資源配置中起決定性作用，并具體化為競爭機制引導(dǎo)資源配置，且反映于衡量供求關(guān)系的價格機制，這恰恰是經(jīng)濟法尤其是廣義競爭法的制度理性之所在，而此種制度競爭較之反壟斷、反不正當(dāng)競爭等法律制度所規(guī)制的行為競爭更為深刻。

在自由競爭的市場環(huán)境之下，價格機制和交易機制的完善與優(yōu)化尤為重要。根據(jù)《指導(dǎo)意見》，在自然資源領(lǐng)域，對于適宜由市場化配置的自然資源，競爭機制將被更多地引入，并通過價格機制實現(xiàn)此類公共資源的有償使用，這要求制度設(shè)計必須充分考量包括生態(tài)環(huán)境損害成本在內(nèi)的資源利用成本，充分挖掘自然資源的價格形成機制，還原自然資源的商品屬性，進而推動自然資源的有效利用；對于不完全適宜市場化配置的公共資源，如無線電頻率、空域等資源的優(yōu)化配置，則要充分評估招投標(biāo)、拍賣等方式的合理性，在需求側(cè)完善價格等競爭機制的同時，探索供給側(cè)的進一步改革；對于政府配置資源中應(yīng)該或可以通過市場化方式配置的資源，應(yīng)通過公共資源交易平臺合法、合規(guī)地進行交易，以進一步挖掘資源的價值，提升資源的利用效率，這同樣要求交易制度和交易體系的同步完善。

自由市場雖強調(diào)價格機制的效用和政府管制的放松，但依舊需要經(jīng)濟法的介入，這既源于市場機制并非萬能，更源于具有強制力的正式制度規(guī)范對市場主體及其行為的重要指導(dǎo)作用，從這一意義上講，法律作為“行動的指南、選擇的集合、交往的結(jié)構(gòu)”?而存在，并應(yīng)更富績效。

3.監(jiān)管：資源配置規(guī)范化的績效保障

全面深化改革要求推進資源配置的市場化改革，并倒逼建立現(xiàn)代監(jiān)管體系。而作為政府與市場關(guān)系的核心維度之一，市場監(jiān)管及其法治化也恰恰是經(jīng)濟法所要回答的重要命題。所謂市場監(jiān)管，是指市場監(jiān)管主體對市場活動主體及其行為進行限制、約束等直接干預(yù)活動的總和。盡管資源配置市場化改革的總目標(biāo)在于確立市場機制在資源配置中的決定性作用，但是，這并不意味著資源配置會成為監(jiān)管的真空地帶。有效的市場監(jiān)管將會使資源配置行為的外部性內(nèi)部化，這對于降低資源配置的交易成本、提升配置的效率和效益具有積極的促進作用。具體而言，資源配置的市場監(jiān)管應(yīng)以打造多元、高效、科學(xué)的現(xiàn)代監(jiān)管體系為目標(biāo)，并從監(jiān)管的主體、對象、方法等多個維度推進制度建構(gòu)。

第一，市場監(jiān)管的主體。有權(quán)對資源配置市場化改革進行市場監(jiān)管的主體應(yīng)當(dāng)根據(jù)公共資源產(chǎn)權(quán)的具體類別予以多元設(shè)計。對于自然資源而言，應(yīng)以自然資源監(jiān)管部門為主，國資、工商、環(huán)境等相關(guān)部門為輔；對于經(jīng)營性國有資產(chǎn)為主的經(jīng)濟資源，由于資源配置與監(jiān)管的重要目標(biāo)是推動國有資本合理流動、有序進退和優(yōu)化配置，提高國有資本配置效率和效益，這有賴于國有資產(chǎn)管理體制的進一步理順和優(yōu)化，因此，應(yīng)以國資監(jiān)管部門和金融監(jiān)管部門為主；對于公共科技、教育、醫(yī)療、文化等社會事業(yè)資源，由于政府根據(jù)資源配置者和行業(yè)監(jiān)管者的不同職能來進行分類安排，因此，行業(yè)監(jiān)管在未來一段時期仍是主導(dǎo)的模式。

第二，市場監(jiān)管的對象。經(jīng)濟法范疇內(nèi)的市場監(jiān)管對象指市場活動的參與者及其市場行為。在改革過程中，政府監(jiān)管的重點應(yīng)為資源配置市場化中的負(fù)外部性，這一方面來源于單純依靠市場機制引發(fā)的“缺陷”，另一方面源自政府配置資源過程中可能的“不當(dāng)”行為導(dǎo)致的自我糾偏需求，這也與十八屆三中全會強調(diào)的更好地發(fā)揮政府作用的定位相契合。例如，在自然資源配置中，盡管公共資源產(chǎn)權(quán)的設(shè)置在制度框架層面明晰了權(quán)利主體的責(zé)、權(quán)、義，但是仍然存在著“公地悲劇”出現(xiàn)的可能性，此種情況下，政府的有效介入成為必然。

第三，市場監(jiān)管的方法。從市場監(jiān)管的過程分析，監(jiān)管的一般性方法包括事前準(zhǔn)入、事中規(guī)制、事后制約等。在資源配置市場化改革中，一方面，市場監(jiān)管的方式、方法應(yīng)當(dāng)與公共資源的不同類別及配置方式相匹配，分別針對適宜由市場化配置的公共資源、不完全適宜由市場化配置的公共資源和需要通過行政方式配置的公共資源予以個性化監(jiān)管，以在探索政府與市場合理邊界中進一步發(fā)揮監(jiān)管的績效；另一方面，針對傳統(tǒng)領(lǐng)域政府監(jiān)管中可能的“缺陷”，資源配置領(lǐng)域監(jiān)管方式的創(chuàng)新成為必然，顯然強化第三方監(jiān)管機制、引入信用激勵監(jiān)管等，都有助于提升政府監(jiān)管的效率。

余論

如果說進一步拓展改革紅利、推動市場經(jīng)濟發(fā)展是我國轉(zhuǎn)型時期經(jīng)濟法律制度成長的根本性條件，那么圍繞資源配置市場化改革進行制度設(shè)計則是經(jīng)濟法理念與制度績效提升的寶貴契機。資源配置市場化改革是作為全面深化改革重要組成部分的經(jīng)濟體制改革的基礎(chǔ)性任務(wù)之一，具有極為重要的歷史和現(xiàn)實意義，對于進一步發(fā)揮我國市場經(jīng)濟機制的作用領(lǐng)域具有強大的助力作用，這也在客觀上賦予了經(jīng)濟法在資源配置領(lǐng)域嶄新的歷史使命。作為資源配置市場化改革的試點，航班時刻配置改革已為經(jīng)濟法律制度的規(guī)范與調(diào)整提供了實踐素材，使個案經(jīng)驗上升為具有普遍適用性的法律制度規(guī)范具有了參照系。在此基礎(chǔ)之上，經(jīng)濟法需緊密圍繞資源配置市場化、法治化、規(guī)范化的改革目標(biāo)，從產(chǎn)權(quán)、競爭、監(jiān)管等維度進行理性的制度安排，為資源配置市場化改革提供切實可行的路徑依賴！

注釋：

①黨的十八屆三中全會.《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》（2013.11.12）。

②中共中央辦公廳、國務(wù)院辦公廳.《關(guān)于創(chuàng)新政府配置資源方式的指導(dǎo)意見》（2017.01.11）。

③《關(guān)于創(chuàng)新政府配置資源方式的指導(dǎo)意見》指出：“為解決當(dāng)前政府配置資源中存在的市場價格扭曲、配置效率較低、公共服務(wù)供給不足等突出問題，需要從廣度和深度上推進市場化改革，大幅度減少政府對資源的直接配置，創(chuàng)新配置方式，更多引入市場機制和市場化手段，提高資源配置的效率和效益”。根據(jù)這一表述，本文將本次改革界定為“資源配置市場化改革”。

④黨的十八屆三中全會.《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》（2013.11.12）。

⑤[美]阿蘭·蘭德爾：《資源經(jīng)濟學(xué)》，施以正譯，商務(wù)印書館1989年版，第12頁。

⑥ [英]亞當(dāng)·斯密著：《國民財富的性質(zhì)和原因的研究》，楊敬年譯，陜西人民出版社2001年版，第502-503頁。

⑦[美]密爾頓·弗里德曼著：《資本主義與自由》，張瑞玉譯，商務(wù)印書館2004年版，第30頁。

⑧[英]凱恩斯著：《就業(yè)利息和貨幣通論》，高鴻業(yè)譯，商務(wù)印書館2016年版，第327-345頁。

⑨[美]保羅·薩繆爾森、威廉·諾德豪斯著：《宏觀經(jīng)濟學(xué)（第12版）》，汪祖杰譯，中國發(fā)展出版社1992年版，第76頁。

⑩ [澳]歐文·E·休斯著：《公共管理導(dǎo)論》，張成福譯，中國人民大學(xué)出版社2001年版，第7頁。

? [美]羅納德·H.科斯著：《社會成本問題》，盛洪、陳郁譯，引自陳昕編：《企業(yè)、市場與法律》，格致出版社2014年版，第92頁。

? [冰]思拉恩·埃格特森著：《新制度經(jīng)濟學(xué)》，吳經(jīng)邦等譯，商務(wù)印書館1996年版，第254-255頁。

?[德]柯武剛、史漫飛著：《制度經(jīng)濟學(xué)：經(jīng)濟秩序與公共政策》，韓朝華譯，商務(wù)印書館2000年版，第171頁。

? [美]約瑟夫·E·斯蒂格利茨、卡爾·E·沃爾什著：《經(jīng)濟學(xué)（第四版）（上）》，黃險峰、張帆譯，中國人民大學(xué)出版社2013年版，第12頁。

? 根據(jù)《關(guān)于創(chuàng)新政府配置資源方式的指導(dǎo)意見》，需變革的資源配置領(lǐng)域包括三類，分別為適宜由市場化配置的公共資源、不完全適宜由市場化配置的公共資源以及需要通過行政方式配置的公共資源。對于第一類公共資源，改革的方向在于充分發(fā)揮市場機制作用，切實遵循價值規(guī)律，建立市場競爭優(yōu)勝劣汰機制，實現(xiàn)資源配置效益最大化和效率最優(yōu)化；對于第二類公共資源，應(yīng)當(dāng)注重運用市場機制，實現(xiàn)更有效率的公平性和均等化；對于第三類公共資源，著力點則在于創(chuàng)新公共資源配置方式，促進經(jīng)濟社會持續(xù)健康發(fā)展。

?20世紀(jì)80年代以來，許多國家都通過政府與企業(yè)合作建立了自己的競爭力研究機構(gòu)，構(gòu)建了企業(yè)競爭優(yōu)勢評價的指標(biāo)體系，比較有影響的是世界經(jīng)濟論壇（WEF）、瑞士洛桑國際管理開發(fā)學(xué)院（IMD）的評價體系，以及聯(lián)合國工業(yè)發(fā)展組織（UNIDO）的工業(yè)競爭力評價指標(biāo)體系。一些國際性雜志也建立了自己的指標(biāo)評價體系，定期對世界各國企業(yè)競爭力進行打分和排名，比較有影響力的是《財富》、《商業(yè)周刊》和《福布斯》等三家雜志。其中，作為世界上最有影響力的商業(yè)雜志之一，《財富》雜志自1954年起，便開始以嚴(yán)謹(jǐn)?shù)脑u估推出全球最大500家企業(yè)的名單，“全球500強排行榜”從此產(chǎn)生了巨大的影響，迄今為止，這一排名已成為世界知名企業(yè)用來判斷自身實力、規(guī)模和國際影響力的重要指標(biāo)。

?具體而言，對于新進入的航空公司，按照在該機場時刻持有不多于4個的標(biāo)準(zhǔn)進行歸類，以“一人一票”為原則建立抽簽池；對于主基地航空公司，按照初始注冊地是否在該機場的標(biāo)準(zhǔn)進行歸類，以駐場機隊規(guī)模大小為依據(jù)建立抽簽池；對于其他在位航空公司，以“一人一票”為原則建立抽簽池。

?吳丹：《民航局啟動航班時刻資源市場配置改革試點工作 》，《中國民航報》2015年12月7日第1版。

? 吳建端著：《航空法學(xué)》，中國民航出版社2005年版，第111頁。

? 所謂物品的排他性（excludability）是指某個消費者購買取得一種商品的消費權(quán)后，未經(jīng)同意則其他消費者就無權(quán)獲得該商品的利益。

? 所謂物品的競爭性（rivalry）是指消費者或消費數(shù)量的增加會帶來生產(chǎn)成本的增加，或者說一個消費者使用某種物品會減少其他人對該物品的使用。

? [美]曼昆著：《經(jīng)濟學(xué)原理》，梁小民等譯，北京大學(xué)出版社2012年版，第233頁。

? “祖父權(quán)利”是IATA航班時刻分配模式的核心規(guī)則之一，意指航空公司對于上一航季持有的航班時刻享有被優(yōu)先承認(rèn)并繼續(xù)持有、使用的權(quán)利，在此模式下，每航季將要重新分配的航班時刻數(shù)將被減至最低。

? 吳丹：《解讀〈航班時刻資源市場配置改革試點方案〉》，《中國民航報》2015年12月31日第2版。

? 顧功耘主編：《經(jīng)濟法教程 （第三版）》，上海人民出版社、北京大學(xué)出版社2013年版，第68頁。

? 顧功耘主編：《經(jīng)濟法教程 （第三版）》，上海人民出版社、北京大學(xué)出版社2013年版，第頁。

? [美]約瑟夫·E·斯蒂格利茨、卡爾·E·沃爾什著：《經(jīng)濟學(xué)（第四版）（上）》，黃險峰、張帆譯，中國人民大學(xué)出版社2013年版，第27頁。

? 肖國興：《法律要推動資源產(chǎn)權(quán)制度創(chuàng)新》，載《鄭州大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2002年第2期。

?[美]道格拉斯·諾斯著：《制度、制度變遷與經(jīng)濟績效》，杭行譯，格致出版社2008年版，第4-5頁。

[1]阿蘭·蘭德爾.資源經(jīng)濟學(xué)[M].北京:商務(wù)印書館,1989.

[2]亞當(dāng)·斯密.國民財富的性質(zhì)和原因的研究[M].西安:陜西人民出版社,2001.

[3]密爾頓·弗里德曼.資本主義與自由[M].北京:商務(wù)印書館,2004.

[4]凱恩斯.就業(yè)利息和貨幣通論[M].北京:商務(wù)印書館,2016.

[5]保羅·薩繆爾森、威廉·諾德豪斯.宏觀經(jīng)濟學(xué)[M].北京:中國發(fā)展出版社,1992.

[6]歐文·E·休斯.公共管理導(dǎo)論[M].北京:中國人民大學(xué)出版社,2001.

[7]羅納德·H.科斯.社會成本問題[J].企業(yè)、市場與法律[C]上海:格致出版社,2014.

[8]思拉恩·埃格特森.新制度經(jīng)濟學(xué)[M].北京:商務(wù)印書館,1996.

[9]柯武剛、史漫飛.制度經(jīng)濟學(xué)：經(jīng)濟秩序與公共政策[M].北京:商務(wù)印書館,2000.

[10]約瑟夫·E·斯蒂格利茨、卡爾·E·沃爾什.經(jīng)濟學(xué)[M].北京:中國人民大學(xué)出版社,2013.

[11]吳丹.民航局啟動航班時刻資源市場配置改革試點工作[N].中國民航報,2015-12-7（1）.

[12]吳建端.航空法學(xué)[M].北京:中國民航出版社,2005.

[13]曼昆.經(jīng)濟學(xué)原理[M].北京:北京大學(xué)出版社,2012.

[14]吳丹.解讀 《航班時刻資源市場配置改革試點方案》[N].中國民航報,2015-12-31（2）.

[15]顧功耘.經(jīng)濟法教程[M].上海:上海人民出版社,2013.

[16]肖國興.法律要推動資源產(chǎn)權(quán)制度創(chuàng)新[J].鄭州大學(xué)學(xué)報,2002（2）.

[17]道格拉斯·諾斯.制度、制度變遷與經(jīng)濟績效[M].上海:格致出版社,2008.

Abstract:The Third Plenary Session of the 18th CPC Central Committeehas again reaffirmed the historical process of comprehensively deepening reform,especially established the general objective of resources allocation reform,as a part of economic reform.Thereupon,under the leadership of the Party,the market-oriented reform of resources allocation has already from personalized pilot program to normative program of action.The reform timetable not only provides precioushistory opportunity for the development of economic law,but also gives the science chance with new mission in the institutionalization process of resources allocation.Furthermore,the pilot program of slot allocation also gives us the empirical analysis example to define the role and framework of economic law in the process of marketoriented reform of resources allocation.Finally,concrete system designs of economic law should be speed up,so can the law not only ensure the reform property,but also plan the reform in future.

Keywords：Resources Allocation;Market-oriented;Economic Law;Slot Allocation

（責(zé)任編輯 方卿）

On the Legal Framework and Institutionalization of Market-oriented Reform of Resources Allocation——The Analysis Based on the Perspective of Economic Law

He Dawei/Xiao Guoxing

D912.29

A

1009-3176（2017）05-104-（8）

*本文為國家社會科學(xué)基金重大項目“中國能源革命與法律制度創(chuàng)新研究”（編號15ZDB179）和國家社會科學(xué)基金重點項目“我國能源發(fā)展轉(zhuǎn)型戰(zhàn)略與法律制度研究”（編號13AFX025）的階段性研究成果。

2017-6-3

賀大偉 男（1982-）華東政法大學(xué)經(jīng)濟法專業(yè)博士研究生

肖國興 男（1957-）中國能源法研究會副會長 華東政法大學(xué)經(jīng)濟法學(xué)院教授 博士生導(dǎo)師