網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為正犯化相關(guān)問題研究
——以幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪為視域

（吉林大學(xué) 吉林長春 130012）

網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟的快速增長為網(wǎng)絡(luò)社會和現(xiàn)實社會并存的“雙層社會”的發(fā)展提供了契機，“雙層社會”使得網(wǎng)絡(luò)在網(wǎng)絡(luò)犯罪中的地位從犯罪對象、犯罪工具進入了一個全新的階段——網(wǎng)絡(luò)社會成為犯罪的空間，變?yōu)橐粋€全新的犯罪場所。”[1]基于此，網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為呈現(xiàn)出社會危害性、復(fù)雜性、獨立性等特點，其在司法應(yīng)用中大大增加了辦案難度，故《刑法修正案（九）》增設(shè)了幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪，以解決實踐中所遇之難題。該罪的獨立增設(shè)，理論上稱之為幫助犯的正犯化，其引起了刑法學(xué)界廣泛熱議，其中以該罪突破了共犯從屬性之原理與該罪將中立幫助行為入罪最為激烈?；诖耍疚膹牧⒎ㄕ吡⒎ㄔ馍?、法條文義上及犯罪實質(zhì)上分析該罪是否突破共犯從屬性之原理，主張共犯獨立性之學(xué)說？針對第二個問題，本文先從文義理解入手，分析網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助犯之構(gòu)成要素；其次，從犯罪的實質(zhì)角度去探討該罪的增設(shè)是否如有的學(xué)者所主張的——該罪將中立幫助行為納入犯罪圈，擴大了刑罰處罰范圍？

一、網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為正犯化之可罰性根據(jù)

法律規(guī)范的內(nèi)容通過兩方面來表現(xiàn)，一是法律文本，二是立法背景。對于法律適用來說，考慮法律通過時的環(huán)境與背景十分重要[1]。由于網(wǎng)絡(luò)信息技術(shù)突飛猛進的發(fā)展，短短幾十年間信息網(wǎng)絡(luò)由1.0時代發(fā)展到2.0時代，再到今天的3.0時代，網(wǎng)絡(luò)犯罪由最初的以計算機信息系統(tǒng)為犯罪對象的模式轉(zhuǎn)變?yōu)橐杂嬎銠C信息網(wǎng)絡(luò)為工具的犯罪模式，直至目前的以網(wǎng)絡(luò)為犯罪空間的種類更為多樣、形式更為復(fù)雜、危害性更顯著的“網(wǎng)絡(luò)空間”犯罪。

截至2016年12月，我國“.CN”注冊保有量超過2000萬，居全球國家域名第一；網(wǎng)民規(guī)模達7.31億，普及率達到53.2%，網(wǎng)民規(guī)模相當(dāng)于歐洲人口總量；手機網(wǎng)上支付用戶規(guī)模達到4.69億，年增長率為31.2%；我國境內(nèi)外上市互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)①有91家，總市值約5.4萬億人民幣[3]。網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟的快速增長為網(wǎng)絡(luò)社會和現(xiàn)實社會并存的“雙層社會”的發(fā)展提供了契機，“雙層社會”使得網(wǎng)絡(luò)在網(wǎng)絡(luò)犯罪中的地位從犯罪對象、犯罪工具進入了一個全新的階段——網(wǎng)絡(luò)社會成為一個犯罪的空間，成為一個全新的犯罪場所。在網(wǎng)絡(luò)犯罪中，網(wǎng)絡(luò)幫助行為類型化也愈發(fā)明顯：

（一）網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為社會危害性突顯

網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟的發(fā)展使得用戶的個人信息通過互聯(lián)網(wǎng)源源不斷地流向各類服務(wù)商；騷擾類信息安全事件頻發(fā)；竊取用戶信息的手段隱蔽[4]；加之，隨著智能終端設(shè)備和網(wǎng)絡(luò)設(shè)備的快速發(fā)展與應(yīng)用普及，大多數(shù)聯(lián)網(wǎng)智能設(shè)備都遭到惡意程序的攻擊；網(wǎng)站數(shù)據(jù)和個人信息泄露“衍生災(zāi)害”嚴(yán)重；敲詐勒索軟件肆虐，嚴(yán)重威脅本地數(shù)據(jù)和智能設(shè)備安全移動；互聯(lián)網(wǎng)惡意程序趨利性更加明確，黑色產(chǎn)業(yè)鏈已經(jīng)成熟[5]。就幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪而言，其主要外化行為是為他人的網(wǎng)絡(luò)犯罪“提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲、通訊傳輸?shù)燃夹g(shù)支持，或者廣告推廣、支付結(jié)算等”幫助行為。雖然行為人扮演“幫助者”的角色，但就其行為的社會危害性看，其在網(wǎng)絡(luò)犯罪中的作用和社會危害性不容忽視。

例如冷某某幫助信息網(wǎng)絡(luò)案中[6]，在2015年7月至2016年4月14日期間，被告人冷某某在淘寶店鋪上出租上海鐵通等固定電話號碼，在明知有的租用者從事詐騙等違法犯罪的情況下，為牟利仍提供了呼叫轉(zhuǎn)接（固定電話綁定指定手機號碼）及充值話費等通訊服務(wù)。在被害人樓某被騙人民幣359萬的電信詐騙案中，詐騙團伙使用的詐騙電話號碼之一021××××0922便是冷某某當(dāng)時出租的固定電話號碼，并且冷某某出租的其他145張固定電話卡還涉及全國電信詐騙案件400余某，涉案金額超過2000萬。又如：董某某等幫助信息網(wǎng)絡(luò)案中[7]，被告人董某某、周某利用淘寶網(wǎng)店、QQ群發(fā)廣告等形式對外出售第三方支付公司支付接口。2015年5、6月份，被告人董某某、周某在明知郭某、虞某將支付接口用于違法犯罪活動的情況下，幫助郭某、虞某辦理虛假的“五證”（稅務(wù)登記證、營業(yè)執(zhí)照、開戶許可證、組織機構(gòu)代碼證、身份證），再將虛假的五證提供給第三方支付公司申請支付接口賣予郭某、虞某。2015年6月至11月，虞某、郭某伙同他人使用董某某、周某提供的支付接口共計竊取和騙取他人財物人民幣821969元。在這兩例案件中，冷某某和董某某、周某的重要性不言而喻。再如：胡文明等詐騙案中[8]胡文明負責(zé)提供詐騙使用的支付寶分潤平臺賬號和跳轉(zhuǎn)軟件等技術(shù)支持，并獲取8.8%-9%作為報酬，其參與的詐騙數(shù)額為人民幣2548432元，涉及的被害人數(shù)達751人?！昂芏嗑W(wǎng)絡(luò)詐騙的幫助者，才是整個網(wǎng)絡(luò)犯罪鏈條中獲益最大的，有的案件中犯罪所得數(shù)額驚人”[9]胡文明案便是如此。由此可見，網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為的社會危害性嚴(yán)重，有值得單獨科處刑罰之必要。

（二）網(wǎng)絡(luò)幫助行為具有獨立性

根據(jù)傳統(tǒng)共犯理論的觀點，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的行為屬于網(wǎng)絡(luò)犯罪的幫助行為，其依附于網(wǎng)絡(luò)犯罪的實行行為，但實際案件中網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為其客觀上和主觀上都具有一定的獨立性。以上文所述的冷某某案為例：客觀上，從2015年7月開始，冷某某便在淘寶店鋪上出租上海鐵通等固定電話號碼，他的出租牟利行為開始于2015年7月，詐騙團伙實施電信詐騙的時間是2015年12月8日至12日，從時間上看冷某某的出租與詐騙團伙的詐騙行為時間間隔較大，并且在詐騙團伙實行詐騙行為之前的四個多月的時間里，冷某某一直在出租電話號碼；其次，詐騙團伙除購買電話號碼以外，還同時利用了多種技術(shù)支持才得以騙惑樓某，冷某某出租電話號碼的行為與樓某被騙359萬人民幣并沒有必然性，由此可見，冷某某的幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪行為客觀上并不依賴于電信詐騙的實行行為。主觀上，冷某某出租電話號碼之目的為牟利；詐騙團伙是以非法占有為目的實行電信詐騙，他們之間的主觀目的不同，故冷某某的幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪行為主觀上也不依賴于電信詐騙的實行行為。所以說，“實際上，網(wǎng)絡(luò)犯罪實行行為的幫助行為它不依賴于實行行為，更多的情況下，網(wǎng)絡(luò)犯罪的幫助行為是以獨立的狀態(tài)存在的”[10]。

二、共犯獨立性之否定

幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的罪狀描述為：“明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪，為其提供聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲、通訊傳輸?shù)燃夹g(shù)支持，或者提供廣告推廣、支付結(jié)算等幫助，并且情節(jié)嚴(yán)重的……”即明知他人實施網(wǎng)絡(luò)犯罪行為并且在他人沒有意思聯(lián)絡(luò)的情形下為其提供幫助，易言之，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的行為人屬于刑法理論中的片面幫助犯，應(yīng)從屬于實行犯所犯之罪，而刑法分則又將其獨立為罪，是否有違共犯從屬性之原理？

共犯獨立性說主張共犯的成立不以正犯者是否實行犯罪行為為前提，而是共犯行為自己本身的反價值性，即法益侵害犯意的征表。例如教唆犯的成立與否是以教唆者是否著手實行教唆行為為判斷標(biāo)準(zhǔn)，其并不考慮被教唆者是否著手實行被教唆的罪，假若被教唆者沒有實行犯罪或者沒有實行被教唆的罪，教唆者均應(yīng)構(gòu)成教唆犯。例如：A教唆B去殺死共同的敵人C，B聽了教唆之后回家磨刀準(zhǔn)備趁C不備之際將其捅死，但是卻在磨刀之時被有關(guān)機關(guān)所抓獲。按照共犯獨立說之主張，此案中B構(gòu)成故意殺人罪（預(yù)備），但A卻構(gòu)成故意殺人罪之教唆犯（未遂）；倘若B沒有聽A之教唆，按照該說的主張A也應(yīng)當(dāng)構(gòu)成犯罪未遂，此結(jié)果不免讓人大跌眼鏡，覺得荒謬。

“共犯獨立性之立場，著眼于行為人反社會危險性（惡性），此‘惡性’不僅為衡量刑罰輕重之標(biāo)準(zhǔn)，更左右犯罪之成立?！盵11]這種學(xué)說的主張不得不產(chǎn)生以下疑問：其一，為什么刑法上只強調(diào)教唆犯、從犯的“惡性”不強調(diào)其他所有犯罪的“惡性”？其二，“惡性”之判斷標(biāo)準(zhǔn)為何、行為人是否具有“惡性”？這些判斷是比較困難的，其帶有極端的不確定性；其三，如果用社會倫理來衡量“惡性”與否，則更會導(dǎo)致法律與倫理道德的混同；其四，刑法的功能是以法益保護為主，刑法的謙抑性要求只有法益受到侵害或者侵害危險時刑法才得以介入[11]。故該說實乃不可取。

與共犯獨立說相對的是共犯從屬性說，其屬于客觀主義刑法的立場?？陀^主義刑法主張犯罪的實質(zhì)是法益侵害，侵害法益的行為是實質(zhì)違法性的行為。在共犯中，“違法具有連帶性，而責(zé)任是個別的”[12]，“只有當(dāng)幫助行為對犯罪結(jié)果的產(chǎn)生事實上起了作用，始可認(rèn)為成立幫助犯”[13]。所以，共犯從屬性說主張共犯（幫助犯、教唆犯）成立犯罪是基于實行者實行行為引起了法益侵害或者法益侵害危險，因共犯者對法益侵害或法益侵害危險具有因果力，促進了法益侵害或者法益侵害危險的進程，故而需要處罰。如若支持共犯從屬性的主張，在上述例子中，無論被教唆者B是磨刀時被抓獲亦或者B根本就沒有聽A之教唆，A均不成立故意殺人罪的教唆犯；只有正犯者著手實行了構(gòu)成要件之行為，法益受到了現(xiàn)實的、緊迫的危險時，共犯者（幫助犯、教唆犯）才被處罰，這樣的處罰結(jié)果才能為一般人所接受，才符合刑法謙抑之立場。共犯從屬性之主張，利于罪刑法定原則之貫徹，利于共犯處罰界限之明確，利于刑法保護機能之實現(xiàn)。

從形式上分析：就幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪而言，首先，要求幫助者“明知”他人將其幫助內(nèi)容用以實施信息網(wǎng)絡(luò)犯罪；其次，幫助者提供了技術(shù)支持等幫助行為；再次，幫助行為與危害結(jié)果有因果力；最后，達到“情節(jié)嚴(yán)重”的程度。從文義理解的角度出發(fā)，幫助者構(gòu)罪之前提乃他人利用其幫助實施了信息網(wǎng)絡(luò)犯罪的客觀存在，否則幫助者不構(gòu)成此罪。比如倒賣公民個人信息者將信息倒賣給他人，但他人只是用于發(fā)小廣告而沒有用于信息網(wǎng)絡(luò)犯罪，那么倒賣者不構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪[14]。故言之，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪成立之前提，乃他人網(wǎng)絡(luò)犯罪之構(gòu)成要件該當(dāng)，該罪之構(gòu)成并非單獨考量之。另一方面，達到“情節(jié)嚴(yán)重”，如何認(rèn)定屬于情節(jié)嚴(yán)重之情形？“主要可以結(jié)合行為人所幫助的具體網(wǎng)絡(luò)犯罪的性質(zhì)、危害后果，幫助行為在相關(guān)網(wǎng)絡(luò)犯罪中起到的實際作用，幫助行為非法獲利的數(shù)額等情況綜合考量。”[9]由此亦可知，該罪之成立需達“情節(jié)嚴(yán)重”之程度；需依賴于被幫助者實施網(wǎng)絡(luò)犯罪之罪；滿足“情節(jié)嚴(yán)重”之考量，故幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪乃非獨立也。

從實質(zhì)角度，該罪的行為人屬于共犯理論中的片面幫助犯，關(guān)于共犯的認(rèn)定我國刑法理論界觀點不盡相同[15]，但就片面幫助犯的認(rèn)可問題上，大多持肯定態(tài)度[16]。犯罪的實質(zhì)是法益侵害或法益侵害危險，在共同犯罪中亦是如此。根據(jù)因果共犯論，片面幫助犯的可處罰依據(jù)乃幫助者雖與實行者無犯意聯(lián)絡(luò)，但其卻在具有“明知”的認(rèn)識因素的情況下實施了幫助行為，促進了實行犯的犯罪進程，故而幫助者需被刑罰處罰。刑法分則將幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪行為獨立為罪，并非是對共犯獨立性說之支持，反而是對共犯從屬性說之貫徹，亦即幫助者“明知”且促進被幫助者的犯罪進程，其對實行者的實行行為具有加功之作用。該罪中，倘若被幫助者未實行網(wǎng)絡(luò)犯罪或者未利用幫助者之幫助實行信息網(wǎng)絡(luò)犯罪，而是使用其他方法實行信息網(wǎng)絡(luò)犯罪，則因幫助者對實行者法益侵害或者法益侵害危險的結(jié)果并無加功之作用，故而不構(gòu)成實行犯之幫助犯。例如：A、B、C共同為D提供網(wǎng)絡(luò)接入服務(wù)，并知道D將其用于網(wǎng)絡(luò)犯罪，案發(fā)后查明D用于網(wǎng)絡(luò)犯罪的互聯(lián)網(wǎng)接入服務(wù)商僅為A公司，則該案中僅A公司構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪；倘若案發(fā)后查明D用于網(wǎng)絡(luò)犯罪的互聯(lián)網(wǎng)接入服務(wù)商實為E公司，則A、B、C三公司均不構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪。故言之，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的設(shè)立并非共犯從屬性之突破，其成立依賴于被幫助者信息網(wǎng)絡(luò)犯罪之構(gòu)成要件該當(dāng)。

再從立法原意分析，《＜刑法修正案（九）＞解讀》中寫道：“比如在釣魚網(wǎng)站詐騙案例中，注域名冊、租用服務(wù)器、網(wǎng)站制作和網(wǎng)站推廣、盜取賬戶信息、出售信息、實行詐騙、提取贓款等，每個環(huán)節(jié)都是由不同的人員組成并實施的，他們之間彼此不相識。如果按照詐騙罪的傳統(tǒng)認(rèn)定方法，需要對犯罪所得逐一核實，而且還要一一對應(yīng)犯罪嫌疑人與被害人，但是網(wǎng)絡(luò)詐騙絕大多數(shù)情況下并不是傳統(tǒng)‘一對一’的情形，而是‘一對多’、‘多對多’的情形，其犯罪鏈條比較復(fù)雜，被害人又具有不特定性，很難查清楚全案的各個環(huán)節(jié)。加之，網(wǎng)絡(luò)詐騙各環(huán)節(jié)分別由不同的人實施，按照刑法共犯規(guī)定來追究行為人的刑事責(zé)任，存在諸多困難，如按照共同犯罪處理，要查明幫助者的共犯故意，但實際是各環(huán)節(jié)人員之間彼此不相識，無明確犯意聯(lián)絡(luò)?！?jīng)研究，在《刑法修正案（九）》中增加幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的規(guī)定，以便更有效、更準(zhǔn)確的打擊各種信息網(wǎng)絡(luò)犯罪的幫助行為，保護公民的人身權(quán)利和財產(chǎn)權(quán)利以及社會公共利益，維護信息網(wǎng)絡(luò)秩序，保障信息網(wǎng)絡(luò)的健康發(fā)展。”[9]由其立法原意可知，立法者是以傳統(tǒng)共同犯罪理論為基礎(chǔ)增設(shè)的幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪，該罪的增設(shè)原因雖有一定的時代因素，但其主要原因是解決傳統(tǒng)共犯理論在實踐中認(rèn)罪難的問題，其增設(shè)并不屬共犯獨立性之主張，而乃共犯從屬性之立場。

本文以廣州地鐵9號線復(fù)雜的巖溶地質(zhì)條件為例，采用數(shù)值模擬手段，制定了盾構(gòu)隧道底部存在溶洞時的數(shù)值試驗方案。當(dāng)盾構(gòu)隧道底部隱伏溶洞大小及溶洞頂板厚度等因素變化時，對盾構(gòu)管片在運營期地鐵列車動載作用下的動力響應(yīng)進行了分析，并結(jié)合經(jīng)驗公式對管片結(jié)構(gòu)的疲勞壽命進行了研究。其研究思路與方法可對巖溶地區(qū)盾構(gòu)隧道周邊溶洞的處理提供參考和借鑒。

概言之，立法者將幫助行為獨立為罪，實因前文提及之網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為異于傳統(tǒng)共犯之幫助行為，其具有嚴(yán)重社會危害性、獨立性、幫助者明確認(rèn)知的特點，其罪名的成立仍基于實行者信息網(wǎng)絡(luò)犯罪構(gòu)成之該當(dāng)，獨立為罪乃強化網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為之刑事責(zé)任、刑法一般預(yù)防之客觀需要。

三、中立幫助行為入罪之否定

《刑法修正案（九）》增設(shè)了幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪，該罪的規(guī)定引起了學(xué)界對其處罰范圍是否擴大之激烈討論。有學(xué)者認(rèn)為，“刑法分則將網(wǎng)絡(luò)犯罪的幫助行為直接規(guī)定為犯罪的規(guī)定，比各種司法解釋更進了一步，本來還存在理論爭議的中立幫助行為，一下子提升為正犯處理了”[17]，該罪會給網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者造成極重的法律義務(wù)負擔(dān)，使他們步履維艱[18]；同時也會阻礙網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的經(jīng)營自由、束縛其發(fā)展，最終必然會影響我國網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展[19]。持反對意見的學(xué)者則主張，雖然刑法分則將其獨立為罪，但是罪狀要求幫助者主觀“明知”，客觀還必須符合“情節(jié)嚴(yán)重”之情形，該限定條件將不值得科處的行為排除在刑罰之外，其并未擴大刑罰的處罰圈。

形式上分析，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪要求幫助者“明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪，為其犯罪提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲、通訊傳輸?shù)燃夹g(shù)支持，或者提供廣告推廣、支付結(jié)算等幫助”并且“情節(jié)嚴(yán)重的”。從文義理解的角度出發(fā)，要求幫助者主觀“明知”、客觀為網(wǎng)絡(luò)犯罪提供了幫助以及達到“情節(jié)嚴(yán)重”程度，即可構(gòu)成該罪。但是，一般概念上的幫助犯即明知他人將要或者正在實行犯罪，并為其提供幫助從而促進犯罪進程發(fā)展的人的成立不以情節(jié)嚴(yán)重為要件，只需明知、提供幫助、對結(jié)果進程有因果關(guān)系即可。但是幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的成立卻單獨要求“情節(jié)嚴(yán)重”，而且“對于情節(jié)嚴(yán)重的認(rèn)定，主要可結(jié)合行為人所幫助的具體網(wǎng)絡(luò)犯罪的性質(zhì)、危害結(jié)果，其幫助行為在相關(guān)網(wǎng)絡(luò)犯罪中起到的實際作用，幫助行為非法獲利的數(shù)額等情況綜合考量?！盵9]立法者將“情節(jié)嚴(yán)重”寫入該條，作為該罪成立的一個必要條件，就其本身的犯罪成立來說，比一般幫助犯成立之條件更為嚴(yán)苛，此舉將一些雖滿足傳統(tǒng)幫助犯認(rèn)定條件的但未達到情節(jié)嚴(yán)重情形的幫助者排除在刑罰處罰之列。易言之，“情節(jié)嚴(yán)重”的設(shè)置，一定程度上縮小了幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的處罰范圍，并未有引起刑罰圈擴大之嫌。

從實質(zhì)上分析，所謂中立幫助行為乃行為外觀屬于日常生活行為或日常經(jīng)營行為，但是客觀上卻促進了犯罪發(fā)展進程的行為。其有如下特點：日常性，即該行為外觀表現(xiàn)與日常生活行為相一致，乃重復(fù)率極高的慣常性行為，其未被法律所禁止，乃法所包容之行為；幫助性，該行為對正犯所實施之犯罪有因果力，客觀上推進了法益侵害的進程；中立性，認(rèn)為人并沒有對犯罪的促進有明確的故意，或者僅僅是相當(dāng)模糊地臆測，其并未追求不法目的。

關(guān)于中立幫助行為可罰性的問題，理論上主要有三種觀點，即主觀說、客觀說與折衷說。主觀說認(rèn)為中立幫助行為可處罰是基于幫助者具有認(rèn)識，也就是說如果幫助者明確知道他人會利用其提供的幫助實行犯罪，幫助者仍然提供幫助的，該行為就不再屬于中立幫助行為之范疇，而屬于幫助犯罪行為之列。簡言之，該說根據(jù)行為人對他人的犯罪是否有認(rèn)識來判斷中立幫助行為與幫助犯[20]?？陀^說主張，在界定可罰的中立幫助行為之范圍時，幫助者的主觀犯意不應(yīng)該涵攝其中，僅應(yīng)該考量其客觀方面，通過判斷幫助行為作用于實行行為所造成的法益侵害危險之間的物理、心理的因果力大小，來確定中立幫助行為的可罰范圍[21]，只要客觀上幫助了實行者犯罪，具有因果關(guān)系即屬于可處罰的幫助行為。折衷說則提倡要科處中立行為，客觀上行為必須達到了可以作為“幫助”看待的角度，即生活行為具有明顯的法益侵害危險；主觀上行為人對他人實行犯罪有明確的認(rèn)識[22]，也即明確知道被幫助者將用之實行犯罪。

主觀說以幫助者主觀心理態(tài)度來判斷是否屬于可罰的中立行為的主張，一方面，在司法實踐中容易造成證明困難之困境，大大加重了有關(guān)機關(guān)的辦案難度；另一方面，有主觀歸罪、陷入主觀主義刑法之嫌。例如，張三是五金店老板，李四是其鄰居，周圍鄰居都知道李四是個慣偷。某日李四在其店里買了一把T字形金屬錘（開鎖工具），幾日后李四用買的金屬錘成功入室盜竊。如依據(jù)主觀說的主張，張三明知李四是慣偷，購買金屬錘可能是以之為作案工具，但仍將金屬錘賣與李四，故張三成立盜竊罪的幫助犯。但假若李四的金屬錘是從王五（與李四素不相識）的五金店里購買的，王五此時不構(gòu)成盜竊罪的幫助犯。就出售金屬錘的行為而言，張三與王五都是一樣的出售行為，僅因為張三對李四是慣偷的情況的了解，便成立盜竊罪的幫助犯；王五基于對李四情況的不了解便不成立幫助犯，這樣的劃分標(biāo)準(zhǔn)未免太過草率，現(xiàn)實生活中誰還會把東西賣給認(rèn)識的人呢？黎宏教授曾言：“如果從主觀層面限定的話，等于什么也沒有說。因為，理論上單獨將中立幫助行為的問題提出來，是因為行為人雖然對給予實行犯方便的行為有認(rèn)識，但也不一定能構(gòu)成幫助犯?！盵23]

折衷說則主張可罰的中立幫助行為需滿足客觀法益侵害危險與主觀明知的雙重要求，幫助者基于“制造法所不容的風(fēng)險”和“行為人之特殊認(rèn)識”使得中立行為喪失了“日常生活舉止”的特性，所以應(yīng)以刑法相繩[25]。上述案例中，假若張三在賣T字形金屬錘時李四明確告知其要用于盜竊，張三置之一笑，仍將金屬錘賣與李四，后李四果真用此金屬錘實行盜竊。那么，張三的行為就屬于可罰的中立幫助行為。但如果張三賣金屬錘時，李四沒有任何表示或者沒有任何有違日常生活的舉止，那么張三基于李四是慣偷，其買金屬錘可能是作為盜竊工具使用的認(rèn)識只是一個很模糊的臆測，其出售行為仍然具有日常性，故張三賣金屬錘給李四的行為不屬于可罰的中立行為。折衷說的認(rèn)定模式符合了從不法到有責(zé)的犯罪認(rèn)定規(guī)律；能夠有效的將一些制造了屬于“法可容許之風(fēng)險”的行為排除于可罰的幫助行為之外；同時也符合刑法謙抑之理念，值得肯定。在網(wǎng)絡(luò)犯罪中，判斷網(wǎng)絡(luò)幫助者的行為是否屬于中立幫助行為，應(yīng)該按照如下進程判斷：

首先，判斷是否制造了法不容許的風(fēng)險；其次，判斷應(yīng)該將危險歸屬于誰；再次，若危險分配于網(wǎng)絡(luò)幫助者，則查明網(wǎng)絡(luò)幫助者的主觀心理態(tài)度是否“明知”；最后，若網(wǎng)絡(luò)幫助者主觀心態(tài)為“明知”，再查明幫助行為是否屬于情節(jié)嚴(yán)重，若屬于情節(jié)嚴(yán)重之情形，則入罪；若不屬于情節(jié)嚴(yán)重之情形，則出罪。

筆者需要指出的是，在第二個環(huán)節(jié)，也即判斷危險歸屬于誰時，應(yīng)該采取危險分配理論的原理來進行判斷。因為網(wǎng)絡(luò)犯罪十分復(fù)雜，各環(huán)節(jié)之間又相互獨立，就造成的法益侵害結(jié)果或法益侵害危險而言，是多人共同加功的結(jié)果，很難將結(jié)果歸于一人，這個時候，是誰對最終危險結(jié)果的作用力最大，就應(yīng)該把結(jié)果歸屬于誰。例如：網(wǎng)絡(luò)平臺提供者（Internet Platform Provider），像BBS、微博、人人的經(jīng)營商就屬于此類，其是通過設(shè)立網(wǎng)絡(luò)空間來為用戶提供信息交流的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商。在此模式下，平臺提供者提供平臺，用戶發(fā)布信息、瀏覽信息，若因信息內(nèi)容而需承擔(dān)刑事責(zé)任時，則應(yīng)由信息的發(fā)布者也就是用戶承擔(dān)相關(guān)責(zé)任，不能主張網(wǎng)絡(luò)平臺提供者負有事前審查、實時監(jiān)管義務(wù)而應(yīng)該對侵害的發(fā)生承擔(dān)責(zé)任。試想，每天用戶發(fā)布數(shù)以億計的信息，若每條信息都事前審查、實時監(jiān)督，網(wǎng)絡(luò)平臺如何運行、不但給網(wǎng)絡(luò)提供者帶來巨大的業(yè)務(wù)義務(wù)，而且會嚴(yán)重桎梏網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展，也即“在網(wǎng)絡(luò)空間，危險應(yīng)該分配給上傳信息或者提供信息的人，而不應(yīng)該分配給網(wǎng)絡(luò)平臺提供者”[14]。這樣一來，危險分配理論一定程度上將一些不值得科處刑罰的行為排除在犯罪之外，縮小了打擊范圍。

第三個階段，當(dāng)危險分配于網(wǎng)絡(luò)幫助者后，需查明其主觀心態(tài)的是否屬于“明知”。關(guān)于網(wǎng)絡(luò)幫助者的主觀心態(tài)要求是確定的故意，即明確知道他人利用其網(wǎng)絡(luò)服務(wù)實施信息網(wǎng)絡(luò)犯罪。當(dāng)幫助者認(rèn)識到他人可能會利用其幫助去實施信息網(wǎng)絡(luò)犯罪時，其主觀心態(tài)屬于未必的故意亦間接故意，此時適用信賴?yán)嬖瓌t，除非他人實施犯罪的傾向十分明顯[26]。比如，兩人打架激烈，一人跑到店里要買刀，若店主將刀賣與買刀者，則有可能構(gòu)成故意傷害或者故意殺人的幫助犯。但是，如果行為人基于個別情況多少知道他人可能會用于犯罪，就將行為人入罪，如此擴大幫助犯的成立范圍的話，對法的安定性的維護以及法治秩序的形成可能得不償失[27]。關(guān)于“明知”的認(rèn)定，可以結(jié)合幫助者與被幫助者之間往來情況、費用收取等綜合判斷。例如：網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者收取的服務(wù)費明顯異常的；行政主管機關(guān)告知后，仍繼續(xù)提供幫助行為的；執(zhí)法人員調(diào)查時故意規(guī)避調(diào)查的，以及有其他證據(jù)證明幫助者明知的，即可認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者符合“明知”的主觀條件[9]。簡言之，網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助犯之主觀心態(tài)須是確定的故意，排除了未必的故意，一定程度上提高了犯罪門檻，減小了打擊半徑。

在第四個階段，即判斷是否屬于“情節(jié)嚴(yán)重”之情形。關(guān)于情節(jié)嚴(yán)重的判斷，“主要可結(jié)合行為人所幫助的具體網(wǎng)絡(luò)犯罪的性質(zhì)、危害后果，其幫助行為在相關(guān)網(wǎng)絡(luò)犯罪中起到的實際作用，幫助行為非法獲利的數(shù)額等情況綜合考量?！背酥?，筆者覺得還應(yīng)從法益衡量、作為可能性與結(jié)果回避可能性方面判斷是否屬于情節(jié)嚴(yán)重之情形。倘若，網(wǎng)絡(luò)犯罪的幫助者基于幫助行為所帶來的社會利益（比如技術(shù)革新）遠遠大于其所造成的損害危險，那么其是否值得科處刑罰就值得再商榷了。因為刑法的謙抑性要求在沒有其他適當(dāng)方法可以代替刑罰的條件下，才能將某種違法行為認(rèn)定成犯罪行為，針對此種情形筆者認(rèn)為，可以通過行政處罰的方式來規(guī)制網(wǎng)絡(luò)幫助者，而沒有必要以刑繩之。再若，某個網(wǎng)絡(luò)服務(wù)者提供給被幫助者的應(yīng)用程序被其植入木馬后用于信息網(wǎng)絡(luò)犯罪，幫助者知道后由于技術(shù)等客觀原因不能中止提供亦不能查殺此木馬阻止其繼續(xù)犯罪，但其積極尋找其他辦法防止危害后果的擴大。此情形中，筆者認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)幫助者的可罰性值得商議，因為，法不強人人所難，確實是基于幫助者的幫助行為才促進被幫助者犯罪行為的實施，但是幫助者此時因為客觀原因沒有作為可能性；況且，幫助者后期采取積極措施防止損害的擴大，故而應(yīng)謹(jǐn)慎評價網(wǎng)絡(luò)幫助者的幫助行為。概言之，判斷是否屬于“情節(jié)嚴(yán)重”之情形時，除了具體事實評價之外，還應(yīng)該通過法益衡量、幫助者作為可能性、結(jié)果回避可能性等多方面考量因素來綜合判斷是否屬于“情節(jié)嚴(yán)重”。從另一個側(cè)面來說，綜合考量認(rèn)定是否屬于情節(jié)嚴(yán)重的模式也有效的排除非罪的可能，從而防止犯罪圈的擴張。

綜上，以折衷說為基礎(chǔ)，第一環(huán)節(jié)排除法之容許之行為入罪；第二環(huán)節(jié)，采用危險分配原理排除結(jié)果不分配于網(wǎng)絡(luò)幫助者之入罪；第三環(huán)節(jié)，適用信賴?yán)嬖瓌t，排除主觀未必的故意之入罪；第四個環(huán)節(jié)，在事實判斷的基礎(chǔ)上，通過法益衡量、作為可能性、結(jié)果回避可能性綜合考量，排除非情節(jié)嚴(yán)重之入罪。每一個步驟都將不值得科處刑罰處罰的網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助者排除在犯罪圈之外，防止了處罰不當(dāng)罰之情形出現(xiàn)，故而幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪并沒有擴大刑罰處罰范圍，相反，一定程度上還有效的保障了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)者的經(jīng)營自由與合法權(quán)益。

四、結(jié)語

以幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪為視角，《刑法》分則將網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為獨立為罪的規(guī)定，無論從法條文義上理解，還是從犯罪之實質(zhì)，亦或立法原意上均體現(xiàn)其主張共犯從屬性之立場，其并未突破共犯從屬性理論。再則，從“情節(jié)嚴(yán)重”之增加，及以折衷說為基礎(chǔ)的逐層分析模式，排除了法之容許之行為、結(jié)果不分配于網(wǎng)絡(luò)幫助者之行為、主觀持未必的故意之行為、非情節(jié)嚴(yán)重之行為入罪，其并未將不可罰的中立行為劃入犯罪圈，易言之，該規(guī)定并未擴大刑罰處罰之范圍。

[注釋]：

①互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)是指互聯(lián)網(wǎng)業(yè)務(wù)的營收比例達到50%以上的企業(yè)，其中互聯(lián)網(wǎng)業(yè)務(wù)包括互聯(lián)網(wǎng)廣告與營銷、個人互聯(lián)網(wǎng)增值服務(wù)、網(wǎng)絡(luò)游戲、電子商務(wù)等。定義的標(biāo)準(zhǔn)同時參考其營收過程是否主要依賴互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品，包括移動互聯(lián)網(wǎng)操作系統(tǒng)、移動互聯(lián)網(wǎng)APP和傳統(tǒng)PC互聯(lián)網(wǎng)網(wǎng)站等。

②張明楷.刑法學(xué)(第五版)[M].北京:法制出版社,2016:419:幫助正犯的是幫助犯。成立幫助犯，要求幫助的行為與幫助的故意。曲新久.刑法學(xué)[M].北京:中國政法大學(xué)出版社,2011:160:幫助犯是指，為實行犯提供方便、創(chuàng)造條件，使實行犯順利實行犯罪的行為。林鈺雄.新刑法總則[M].北京:中國人民大學(xué)出版社,2009:358:幫助他人實行犯罪行為者,為幫助犯。陳子平.刑法總論[M].北京:中國人民大學(xué)出版社,2009:404頁:所謂幫助犯,乃對于已經(jīng)有犯罪決意之他人使其實行行為容易者。

[1]于志剛.網(wǎng)絡(luò)犯罪的代際演變與刑事立法、理論之回應(yīng)[J],青海社會科學(xué),2014,(2):2.

[2]蔣惠嶺.歷史解釋在司法裁判中的應(yīng)用[J],法律適用,2002(2):38-40.

[3]中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)信息中心(CNNIC).第39次中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)發(fā)展?fàn)顩r統(tǒng)計報告[EB/OL].http://www.cnnic.net.cn/hlwfzyj/hlwxzbg/hlwtjbg/201701/t20170122_66437.htm,2017-01-22.

[4]中國互聯(lián)網(wǎng)信息中心(CNNIC).2015年中國手機網(wǎng)民網(wǎng)絡(luò)安全狀況報告[EB/OL].http://www.cnnic.net.cn/hlwfzyj/hlwxzbg/ydhlwbg/201610/t20161012_54551.htm,2016-10-12.

[5]國家互聯(lián)網(wǎng)應(yīng)急中心(CNCERT/CC).2016年我國互聯(lián)網(wǎng)網(wǎng)絡(luò)安全態(tài)勢綜述[EB/OL].http://www.cert.org.cn/publish/main/46/2017/20170419163641111449726/20170419163641111449726_.html,2017-04-19.

[6]中國裁判文書網(wǎng).冷景高幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯一審刑事判決書 [EB/OL].http://wenshu.court.gov.cn/content/contentDocID=544d3655-5161-42f1-8213-a73d013b87b6&KeyWord=%E5%B8%AE%E5%8A%A9%E4%BF%A1%E6%81%AF%E7%BD%91%E7%BB%9C%E7%8A%AF%E7%BD%AA%E6%B4%BB%E5%8A%A8%E7%BD%AA,2017-5-18.

[7]中國裁判文書網(wǎng).董某、周某幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯一審刑事判決書[EB/OL].http://wenshu.court.gov.cn/content/content?DocID=69e64ae8-1c6f-4c95-bfad-a76900aa6c55&KeyWord=幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪,2017-5-23.

[8]中國裁判文書網(wǎng).胡文明、曾紹濱詐騙二審刑事裁定書[EB/OL].http://wenshu.court.gov.cn/content/content?DocID=db3a4aea-2b5e-4762-a3d9-a79a0101af49&KeyWord=%E5%B8%AE%E5%8A%A9%E4%BF%A1%E6%81%AF%E7%BD%91%E7%BB%9C%E7%8A%AF%E7%BD%AA%E6%B4%BB%E5%8A%A8%E7%BD%AA,2017-5-28.

[9]臧鐵偉.中華人民共和國刑法修正案(九)解讀[M].北京:法制出版社,2015:207;210;208;210;208.

[10]于志剛.網(wǎng)絡(luò)空間中犯罪幫助行為的制裁體系與完善思路[J].中國法學(xué),2016,(2):6.

[11]陳子平.論教唆犯、從犯之獨立性與從屬性.蔡墩銘.刑法爭議問題研究[M].臺北:臺北五南圖書出版公司,1999:314.

[12]黎 宏.刑法總論問題思考[M].北京:中國人民大學(xué)出版社,2007:96.

[13][德]弗蘭茨·馮·李斯特.德國刑法教科書[M].徐久生譯.北京:法律出版社,2000:376.

[14]張明楷.論幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪[J].政治與法律,2016,(2):10;14.

[15]高銘暄、馬克昌.刑法學(xué)[M].北京:北京大學(xué)出版社、高等教育出版社,2011:163-165;張明楷.刑法學(xué)(第五版)[M].北京:法制出版社,2016:435-436;馬克昌.犯罪通論[M].武漢:武漢大學(xué)出版社,2000:516.

[16]高銘暄、馬克昌.刑法學(xué)[M].北京:北京大學(xué)出版社、高等教育出版社,2011:166;馬克昌.犯罪通論[M].武漢:武漢大學(xué)出版社,2000:516;張明楷.外國刑法綱要[M].北京:清華大學(xué)出版社,2007:161.

[17]車浩.刑事立法的法教義學(xué)反思——基于《刑法修正案(九)》的分析[J].法學(xué),2015,(10):13.

[18]涂龍科.網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容管理義務(wù)與網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的刑事責(zé)任[J].法學(xué)評論,2016,(3):68.

[19]劉艷紅.網(wǎng)絡(luò)中立幫助行為可罰性的流變及批判[J].法學(xué)評論,2016,(5):47.

[20]歐陽本祺，王 倩.《刑法修正案(九)》新增網(wǎng)絡(luò)犯罪的法律適用[J].江蘇行政學(xué)院學(xué)院學(xué)報,2016,(4):128.

[21]孫萬懷、鄭夢凌.中立的幫助行為[J].法學(xué),2016,(1):150.

[22]周光權(quán).刑法總論[M].北京:中國人民大學(xué)出版社.2007:326.

[23]黎 宏.論中立的詐騙幫助行為之定性[J].法律科學(xué),2012,(6):149.

[24]于 沖.幫助行為正犯化的類型研究與入罪化思路[J].政法論壇.2016,(4):171.

[25]林鈺雄.新刑法總則[M].北京:中國人民大學(xué)出版社,2010:362-363.

[26]陳洪兵.論中立幫助行為的處罰邊界[J].中國法學(xué),2017,(1):193.

[27]周光權(quán).網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的刑事責(zé)任范圍[J].中國法律評論,2015,(2):175-178.