占有說理論：競合質(zhì)疑、禁止損失擴大與類型區(qū)分

莊緒龍 何向東

占有說理論：競合質(zhì)疑、禁止損失擴大與類型區(qū)分

莊緒龍 何向東

占有說及其折中說主張突破所有權(quán)范圍，將財產(chǎn)罪法益保護觸角延伸到非法占有的主張，契合當代經(jīng)濟社會發(fā)展的時代要求，在整體上基本處于財產(chǎn)罪法益保護的通說地位。占有說在形式上貌似制造了財產(chǎn)罪與非法處置查封、扣押、凍結(jié)財產(chǎn)罪的競合，但這并不意味著在“從一重處罰”原則下后者適用的荒蕪，相反，這恰恰詮釋了刑法法定刑幅度精密設(shè)計的合理梯度；財物利益本身與財物被非法占有后經(jīng)由“化學(xué)反應(yīng)”所衍生的新利益之區(qū)別客觀存在，對此基礎(chǔ)事實應(yīng)當予以明確和尊重，絕對化的“本權(quán)對抗占有”論點忽視了私力救濟可能引起的損失擴大危險，其正當性值得懷疑；犯罪所侵害之法益存在國家法益與非國家法益的類型區(qū)分，在國家法益遭受侵害的情形中，占有說所依據(jù)的“暫時性占有”“可還原為原權(quán)利人法益”的論證并無實踐支撐，也不具有理論上的解釋力，應(yīng)當支持本權(quán)說作為此類法益侵害犯罪的必要補充。

占有說；競合解釋；基礎(chǔ)事實；損失擴大；類型區(qū)分

在財產(chǎn)犯罪法益保護的學(xué)說史上，從先驗思維角度出發(fā)，本權(quán)說無疑具有正當性，而且這種正當性永遠處于最明顯的地位，現(xiàn)今德、日刑法學(xué)界以及我國大多數(shù)刑法學(xué)者，不管是本權(quán)論者還是占有說論者，還是以占有說甚或本權(quán)說為基礎(chǔ)的各類折中說論者，都承認本權(quán)之于財產(chǎn)犯罪法益保護的優(yōu)先地位。然而隨著社會的發(fā)展，本權(quán)說的觀點已經(jīng)不能適應(yīng)社會的發(fā)展趨勢。這是因為，商品經(jīng)濟的發(fā)展促使所有權(quán)部分權(quán)能與作為整體的所有權(quán)在一定時空條件下發(fā)生分離。這種分離既可能給所有人帶來相應(yīng)的經(jīng)濟價值，也會給占有、使用該財產(chǎn)的非所有人帶來經(jīng)濟利益，對于此種相對獨立的從所有權(quán)中分離出來的權(quán)能，刑法當然應(yīng)當保護。①參見張明楷：《騙取自己所有但由他人合法占有的財物構(gòu)成詐騙罪》，《人民檢察》2004年第10期。后來，人們在承認占有權(quán)能及其利益保護的基礎(chǔ)上，也逐漸認識到純粹的占有說可能會過分擴大刑罰的處罰范圍：保護一切赤裸裸的非法占有，完全禁止力所能及且正當必要的私力救濟。例如，純粹的占有說會導(dǎo)致“連盜竊罪的被害人竊回自己所有的被盜竊財物的行為在構(gòu)成要件該當性的實質(zhì)判斷階段也要認定為盜竊，只是在違法性階段考慮是否屬于自救行為之類的違法性阻卻事由”。②需要說明的是，在此種情形中對于本權(quán)者而言，采用私力救濟手段維護自身權(quán)利無疑具有正當性。但是，由于私力救濟事實的過程性和復(fù)雜性，并非所有的私力救濟都符合利益保護的原則，可能會引起損失擴大的不當后果，需要慎重。有關(guān)分析詳見下文論述。就整體而言，就目前的理論觀點來看，財產(chǎn)罪法益保護理論中的占有說（包括以占有說為基準的折中說、中間說）獲得了較多的支持，基本處于通說的地位，而本權(quán)說（尤其是純粹本權(quán)說）則全面萎縮，只有極少數(shù)學(xué)者仍然“據(jù)理力爭”。①參見徐光華：《財產(chǎn)犯罪的保護法益應(yīng)堅持所有權(quán)說——以取回自己所有而被他人占有的財物為例》，《政治與法律》2013年第3期；高翼飛：《侵犯財產(chǎn)罪保護法益再探究——為本權(quán)說辯護》，《中國刑事法雜志》2013年第7期。

現(xiàn)階段，刑法理論界關(guān)于財產(chǎn)犯罪法益保護的占有問題，主要存在以下三個需要澄清的問題：一是占有說是否人為制造了刑法競合問題，進而導(dǎo)致有關(guān)刑法分則條文的廢棄；二是“本權(quán)對抗占有”絕對性立場有無例外問題；三是占有說理論在類型區(qū)分視域是否全部適用等，本文將對上述幾個存在爭議的問題進行歸納和研究。

一、占有說制造所謂“競合質(zhì)疑”的疑問及其解釋

（一）占有說制造“財產(chǎn)犯罪與非法處置、扣押、凍結(jié)的財產(chǎn)罪”競合困境的觀點

財產(chǎn)所有權(quán)人對于他人合法占有而行侵犯行為的情形，占有說（包括基于占有說的折中說）認為，合法的占有可以對抗本權(quán)，故本權(quán)人無權(quán)擅自將已為他人合法占有的財物取回，否則就會侵犯他人對該財產(chǎn)的占有。比如，債務(wù)人擅自取回質(zhì)押物、留置物的行為就損害了債權(quán)人的合法權(quán)利。這是因為，根據(jù)物權(quán)法的基本原理，擔(dān)保物權(quán)的效力優(yōu)先于所有權(quán)，債務(wù)人將其財產(chǎn)出質(zhì)或者留置，其所有權(quán)的權(quán)能行使就應(yīng)當受到擔(dān)保物權(quán)的限制。具體言之，擔(dān)保物權(quán)是所有權(quán)人擔(dān)負債務(wù)的他物權(quán)形式，所有權(quán)人將本權(quán)的占有權(quán)能讓渡，存在先在的債務(wù)抑或?qū)λ藗鶆?wù)的擔(dān)保承諾，該擔(dān)保承諾能夠因質(zhì)押物、留置物的占有權(quán)能而取得法律上的債權(quán)優(yōu)先保護效果。因而，雖然質(zhì)押物、抵押物的所有權(quán)人依然存在，但是由于擔(dān)保承諾以及所有權(quán)上占有權(quán)能的讓渡，該權(quán)利人的所有權(quán)已然成為優(yōu)先保護債權(quán)人債權(quán)實現(xiàn)的法律保障。在民法比較法的視野內(nèi)，大陸法系一些國家和地區(qū)在民法典中明確規(guī)定（比如德國民法典第863條、日本民法典第202條，韓國民法典第208條等），或者在司法實踐中堅持（如我國臺灣地區(qū)）占有之訴不依賴于本權(quán)的原則，對于占有之訴，當事人不得直接以本權(quán)作為抗辯，法院亦不得以本權(quán)作為裁判的依據(jù)。當事人如欲以本權(quán)進行抗辯，應(yīng)該反訴或者另行起訴。②參見Vgl.Dieter Medicus，Grundwissen Zum Burgerlichen Recht,S.154ff. 王澤鑒：《民法物權(quán)（二）》，臺灣三民書局2005年版，第172頁。均轉(zhuǎn)引自章正璋：《我國民法上的占有保護——基于人民法院占有保護案例的實證分析》，《法學(xué)研究》2014年第3期。依據(jù)現(xiàn)代民法中占有理論“維系社會和平與物之秩序”的目的，財產(chǎn)罪法益保護理論中的占有說觀點基本上得到了理論認同。不僅如此，刑法規(guī)范文本也持相同態(tài)度，如我國《刑法》第91條第2款規(guī)定，在國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、集體企業(yè)和人民團體管理、使用或者運輸中的私人財產(chǎn)，以公共財產(chǎn)論。

但問題是，如果所有權(quán)人對于國家機關(guān)合法占有的、擬制性認定為公共財物的私人財產(chǎn)進行盜竊、騙取的，在以占有說為理論基調(diào)成立財產(chǎn)犯罪的同時，是否也同時觸犯了《刑法》第314條非法處置、扣押、凍結(jié)的財產(chǎn)罪，如果在盜竊、騙取既遂后故意毀壞的，是否同時成立故意毀壞財物罪，對于這個問題，理論界與司法實務(wù)界均存在較大爭議。③有學(xué)者對最高人民法院主編的《刑事審判參考》刊登的4個典型案例“王彬故意殺人案”“陸惠忠等非法處置扣押的財產(chǎn)案”“江世田等妨害公務(wù)案”“葉文言、葉文語等盜竊案”進行了系統(tǒng)研究，得出：在他人合法占有的情況下，本人采用非法手段取回自己的財物，如果沒有借此索賠等后續(xù)行為，則不構(gòu)成相應(yīng)的財產(chǎn)犯罪，但是取回財產(chǎn)的手段行為構(gòu)成其他犯罪的，按照其他犯罪處理。參見于志剛、郭旭強：《財產(chǎn)罪法益中的所有權(quán)說與占有說之對抗與選擇》，《法學(xué)》2010年第8期。對此司法實踐中的觀點，有學(xué)者找到了不同的案例進行反證，如安徽省滁州市中級人民法院（2007）滁刑終字第7號判決書、福建省廈門市中級人民法院（2003）廈刑終字第120號刑事判決書，等等。足見司法實踐中關(guān)于此類案件定性的混亂。參見陳洪兵：《財產(chǎn)犯罪之間的界限與競合研究》，中國政法大學(xué)出版社2014年版，第18頁。有觀點認為，對于此類情形，如果是所有權(quán)人竊取他人占有的本人之物，則不能僅僅因有竊取行為就構(gòu)成犯罪，還要看事后有無索賠的行為。之所以強調(diào)只有具備事后索賠的情形才成立盜竊罪，主要是因為這種竊取處在他人保管之下的本人財物的行為，如果只是將財物竊回，但并不向他人索賠，則他人財產(chǎn)不可能遭受損失，這表明行為人主觀上不具有非法占有的目的。①參見陳興良：《判例刑法學(xué)（下卷）》，中國人民大學(xué)出版社2009年版，第281-282頁。張明楷教授對于“事后索賠才成立盜竊罪說”觀點系統(tǒng)地闡述了不同意見。參見張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2011年版，第972-973頁。還有人這樣解釋，盜竊是偷別人的東西，自己的東西不存在偷的問題。處于他人合法保管之下的財產(chǎn)，所有權(quán)并未從此發(fā)生改變，因而盜竊在他人保管之下的本人財物的行為，如果沒有以作為形式積極主動索賠或者以不作為形式默認、間接接受保管人賠償?shù)?，不?gòu)成盜竊罪。②參見沈志民：《對盜竊在他人保管之下的本人財物行為的刑法評價》，《北方法學(xué)》2012年第2期；高翼飛：《侵犯財產(chǎn)罪保護法益再探究——為本權(quán)說辯護》，《中國刑事法雜志》2013年第7期。對此爭議，張明楷教授認為，根據(jù)《刑法》第91條第2款的規(guī)定，司法機關(guān)查封、扣押的財產(chǎn)屬于公共財物，行為人（包括財產(chǎn)的所有人）以非法占有為目的，采取非法變賣等方式取得財產(chǎn)，或者故意毀壞該財產(chǎn)的，實際上也符合侵犯財產(chǎn)罪的犯罪構(gòu)成要件。由于侵犯財產(chǎn)罪的法定刑重于非法處置扣押的財產(chǎn)罪的法定刑，故實施非法處置扣押財產(chǎn)的行為，同時符合侵犯財產(chǎn)罪的構(gòu)成要件的，屬于想象競合犯，應(yīng)當從一重處罰。③張明楷教授對于行為人轉(zhuǎn)移、變賣已被司法機關(guān)扣押的在民法上屬于自己所有的財產(chǎn)的行為，司法機關(guān)一概認定為非法處置扣押財產(chǎn)罪的司法處理方式指出了其中的不協(xié)調(diào)之處，難以契合解釋論上的自洽。參見張明楷：《刑法分則的解釋原理》，中國人民大學(xué)出版社2011年版，第307頁。

張明楷教授所主張的“想象競合說”觀點，雖然明確了兩類罪刑關(guān)系的處理原則，但也可能面臨如此質(zhì)疑：想象競合說的理念及其處理方式脫胎于占有說，按照占有說的觀點必然會得出這樣的結(jié)論，即擅自取回或者毀損司法機關(guān)扣押、查封財物的行為，同時構(gòu)成侵犯財產(chǎn)罪（盜竊罪、詐騙罪或者故意毀壞財物罪）和非法處置查封、扣押、凍結(jié)財產(chǎn)罪，侵犯財產(chǎn)罪與非法處置查封、扣押和凍結(jié)財產(chǎn)罪之間形成“想象競合”。④此種疑問，同樣適用于《刑法》第307條第2款所規(guī)定的“幫助毀滅證據(jù)、偽造證據(jù)罪”，相關(guān)結(jié)論與《刑法》第314條規(guī)定的“非法處置查封、扣押、凍結(jié)的財產(chǎn)罪”基本一致，本文不再就此展開分析。然而，需要注意的是，非法處置查封、扣押、凍結(jié)財產(chǎn)罪的法定最高刑為3年有期徒刑，而故意毀壞財物罪的法定最高刑為7年有期徒刑，盜竊罪、詐騙罪等侵犯財產(chǎn)罪的法定最高刑為無期徒刑，侵犯財產(chǎn)罪的法定刑顯然更重，在“從一重處罰”的原則下，最終對于這種“想象競合犯”的情形只能選擇適用侵犯財產(chǎn)罪。這也就意味著，在“占有說”所制造的侵犯財產(chǎn)罪與非法處置查封、扣押和凍結(jié)財產(chǎn)罪之間形成“想象競合”的情形下，將直接導(dǎo)致《刑法》第314條規(guī)定的非法處置、查封、扣押的罪名無用武之地，進而使得該條的部分規(guī)定失去存在價值。①參見高翼飛：《侵犯財產(chǎn)罪保護法益再探究——為本權(quán)說辯護》，《中國刑事法雜志》2013年第7期。

（二）體系解釋視角下的正本清源

上述觀點對《刑法》第314條所承載的法條價值抑或“命運”的擔(dān)憂在形式上貌似存有道理，但就此以其質(zhì)疑占有說作為財產(chǎn)罪法益保護理論的論證卻未免過于武斷。就其所指出的競合問題所導(dǎo)致的“非法處置、查封、扣押的罪名無用武之地”的論斷，筆者不能認同。事實上，在全面考察刑法分則法條規(guī)定的基礎(chǔ)上并結(jié)合體系解釋的科學(xué)方法，就可以得出完全不同的結(jié)論：占有說支撐下的財產(chǎn)罪與非法處置、查封、扣押罪之間的競合問題非但不會制造上述觀點所認為的“非法處置、查封、扣押的罪名無用武之地”的后果，反而會合理解釋兩類罪刑關(guān)系的合理位階。

刑法分則體系中的類罪與個罪之間、普通法條與特殊法條之間存在大量的包容和交叉，罪名中包含與被包含、交叉與融合的情形比比皆是，并且包容性競合與交叉性競合的競合性質(zhì)也并不確定，想象競合與法條競合的區(qū)分在理論上還是必要的，畢竟涉及到后續(xù)的量刑標準選擇的問題，到底是“從一重處罰”還是“特別法優(yōu)先”則是比較關(guān)鍵的問題，需要分情況討論。比如，尋釁滋事罪與搶劫罪之間是想象競合還是法條競合，由于尋釁滋事罪的行為類型多樣，可能還要具體分析。有觀點認為，對于強拿硬要型的尋釁滋事行為與搶劫罪之間的交叉關(guān)系是由于法條用語本身造成的，因而屬于法條競合，而其他類型的尋釁滋事行為，如隨意毆打他人或者追逐、攔截、辱罵他人等，與搶劫罪之間，則可能是想象競合或者牽連犯的關(guān)系。②參見付立慶：《論搶劫罪與強拿硬要型尋釁滋事罪之間的關(guān)系》，《法學(xué)》2015年第4期。在競合關(guān)系區(qū)分復(fù)雜化的客觀情形下，“越是所謂界限模糊的犯罪，越不宜討論此罪與彼罪之間的界限。因為越是界限模糊，越表明兩罪之間的關(guān)系復(fù)雜、難以區(qū)分”。③張明楷：《刑法分則的解釋原理》，中國人民大學(xué)出版社2011年版，第263頁。因而，充分尊重刑法分則體系的競合現(xiàn)象，采取有效的解釋方法解決“法條棄用論”的理論擔(dān)憂抑或質(zhì)疑才是科學(xué)的思路。

想象競合犯作為真正競合犯，在事實上只有一個行為，但是這個行為在成立A罪的同時，法官完全可以宣告其成立B罪，只不過要按照處罰重的罪來定罪量刑。④參見周光權(quán)：《法條競合的特別關(guān)系研究》，《中國法學(xué)》2010年第3期。想象競合犯的基本原理，在于行為人的一個行為該當兩個犯罪構(gòu)成要件，亦即行為人的犯罪行為既符合A罪的構(gòu)成要件，又符合與A罪完全不同的B罪的構(gòu)成要件。在想象競合犯的理論思維中，只要承認刑法的規(guī)范評價功能，就可以從不同規(guī)范目的出發(fā)，運用多個犯罪構(gòu)成，對一個自然意義上的行為進行多重評價。⑤參見丁慧敏：《想象競合犯的功能及其存在根據(jù)》，《現(xiàn)代法學(xué)》2013年第3期。行為人將自我所有但處于他人合法占有狀態(tài)下的財物予以竊回、騙回的情形，一方面，按照占有說的觀點，當然侵犯了財產(chǎn)犯的保護法益，成立相關(guān)的財產(chǎn)犯罪也是理所當然；另一方面，這種行為可能客觀上會妨害司法秩序，因而也同時符合《刑法》第314條規(guī)定的非法處置、扣押、凍結(jié)的財產(chǎn)罪。在這種情形下，如果能夠認定為相關(guān)財產(chǎn)犯罪，如盜竊罪、故意毀壞財物罪，由于想象競合犯從一重處罰的原則，《刑法》第314條所規(guī)定的非法處置、扣押、凍結(jié)的財產(chǎn)罪由于法定最高刑低于故意毀壞財物、盜竊罪的法定刑，當然要在罪名選擇上讓位于處罰較重的罪名。

但即便如此，也并未出現(xiàn)某些學(xué)者所擔(dān)憂的現(xiàn)象，即將《刑法》第314條的規(guī)定“打入冷宮”，成為“無用武之地”的禁區(qū)。筆者認為，上述想象競合的法律適用問題，完全可以在體系解釋的思維中得到合理的解答。體系解釋要求根據(jù)刑法條文在整個刑法中的地位，聯(lián)系相關(guān)法條的含義，闡明其規(guī)范意旨。①參見張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2011年版，第41頁。按照體系解釋的基本理論，刑法分則中的條文并非單獨存在、孤立適用，其有效準確適用的合理性在于將條文納入所有條文的整體中去，才能明晰該條文的真實含義與適用范圍。事實上，我國刑法中關(guān)于盜竊罪、故意毀壞財物罪等侵犯財產(chǎn)罪的立法有效遵循了“定性與定量”的二元立法規(guī)律，亦即并非所有的侵犯財產(chǎn)罪保護法益的行為都要納入到財產(chǎn)罪治理的體系。比如，盜竊一個蘋果，摔壞一支普通的花瓶，由于實體層面的經(jīng)濟價值微弱，別說難以用刑法規(guī)制，恐怕連民事侵權(quán)及其權(quán)利維護的必要性都難以在程序上啟動。從這個角度而言，財產(chǎn)所有權(quán)人將被國家機關(guān)抑或他人合法占有的財物竊回、騙回的情形，可能存在由于財產(chǎn)的經(jīng)濟價值微弱，在侵犯財產(chǎn)犯罪的視域按照《刑法》第13條“但書”的規(guī)定亦可出現(xiàn)視為無罪的情形。②雖然財物本身經(jīng)濟價值微弱，但在性質(zhì)上卻仍屬財產(chǎn)犯法益保護的范疇。但所不同的是，經(jīng)濟價值微弱之物，除卻實體上的經(jīng)濟價值本身，并非是毫無價值存在，在某些特殊的情形下完全可以成為《刑法》第314條非法處置、扣押、凍結(jié)的財產(chǎn)罪中的犯罪對象。這是因為，非法處置、扣押、凍結(jié)的財產(chǎn)罪所保護的法益是司法秩序，只要行為人的非法處置、扣押、凍結(jié)財產(chǎn)的行為，哪怕非法處置、扣押、凍結(jié)的對象只是一支帶有指紋的廉價鋼筆、一件沾有血跡的舊衣服、一筆根本達不到包括盜竊罪、詐騙罪等在內(nèi)的所有財產(chǎn)犯罪的起刑點且根據(jù)“但書”規(guī)定不可能成立財產(chǎn)犯罪的資金等等，但客觀上盜竊、毀壞的行為只要阻礙司法程序順利進行，就完全有可能造成破壞司法秩序“情節(jié)嚴重”的情形，因而也就完全可以成立非法處置、扣押、凍結(jié)的財產(chǎn)罪。這是因為，由司法秩序的性質(zhì)分析，非法處置、扣押、凍結(jié)的財產(chǎn)罪中“情節(jié)嚴重”的情形，并不側(cè)重財產(chǎn)犯法益保護中的財產(chǎn)價值而更注重是否嚴重影響司法程序的有序推進。

概言之，在“想象競合說”的理念下，行為人將處于司法機關(guān)控制之下的財產(chǎn)抑或其他財產(chǎn)性利益非法處置、扣押、凍結(jié)的，侵犯財產(chǎn)罪與第314條非法處置、扣押、凍結(jié)的財產(chǎn)罪之間的競合及其法條適用并不存在絕對的沖突，也不存在重罪完全架空輕罪的情況，《刑法》第314條非法處置、扣押、凍結(jié)的財產(chǎn)罪成為“無用武之地”禁區(qū)的標簽式判斷經(jīng)不起推敲。實際上，在法定刑的配置中，盜取經(jīng)濟價值微弱財物的情形雖然被排除在財產(chǎn)罪的范圍之外，但如果符合非法處置、扣押、凍結(jié)的財產(chǎn)罪中“情節(jié)嚴重”的條件，則完全可以按照《刑法》第314條的規(guī)定處理。另外，還需要充分正視的是，《刑法》第314條中規(guī)定的犯罪對象，也可能是數(shù)額巨大的財產(chǎn)，比如司法機關(guān)扣押的價值巨大的精密儀器設(shè)備，如果在行為人竊取、騙取或者非法處置、扣押后，必然對該財物的原權(quán)利人承擔(dān)債務(wù)責(zé)任，如果仍以《刑法》第314條的法定刑量化，恐怕對于刑法分則的法定刑體系造成威脅。這樣一來可能就會釋放一個信號：盜竊、非法處置司法機關(guān)等國家機關(guān)中扣押、管理的財產(chǎn)，不管數(shù)額多大，法定刑不會超過有期徒刑3年?？峙逻@是我們不愿意看到的錯誤思路，因而，刑法分則財產(chǎn)犯罪與非法處置、扣押、凍結(jié)的財產(chǎn)罪的罪刑體系解釋與法定刑安排上，并不存在不科學(xué)之處，想象競合的理論非但沒有架空刑法相關(guān)條文的適用，而且還比較科學(xué)、注重層次性地解決了財產(chǎn)犯罪與侵害司法秩序犯罪的法律適用問題。換言之，刑法分則中關(guān)于財產(chǎn)犯罪與非法處置、扣押、凍結(jié)的財產(chǎn)犯罪中法定刑設(shè)定的鑲嵌式、互補性的立法構(gòu)架及其解釋對于競合理論有效適用的原則預(yù)留了合理空間。

二、損失擴大禁止：“本權(quán)對抗占有”的絕對性之反思

（一）“本權(quán)對抗占有”的絕對性理論

在財產(chǎn)犯罪法益保護的理論選擇上，以占有說為理論藍本進行修正和補充的占有折中說已日漸成為國內(nèi)外刑法理論界和司法實務(wù)界的通說觀點。現(xiàn)階段，大多數(shù)日本學(xué)者都以“占有說”為理論藍本進行修正和折中。如平野龍一教授主張“平穩(wěn)占有說”，即在法律關(guān)系需要通過民事訴訟強制恢復(fù)的場合，一方對財物的占有應(yīng)當作為平穩(wěn)的占有而被刑法保護；①參見[日]平野龍一：《盜竊罪的被害法益》，載平野龍一等編《判例演習(xí)·刑法各論》，有斐閣1961年版，第191頁。西原春夫教授基于占有說理論也作了修正，將自己的學(xué)術(shù)觀點描述為“大體平穩(wěn)的占有說”。該說認為，占有說在財產(chǎn)罪法益保護的選擇上是妥當?shù)?，但所有人在緊急情況下取回被盜財物時，如果仍然保護單純的占有，則與本權(quán)優(yōu)先的財產(chǎn)法益宗旨相違背，為了使這種行為不可罰，應(yīng)認為從一般人或行為人的立場來看屬于大體平穩(wěn)的占有，是財產(chǎn)犯所保護的法益；②轉(zhuǎn)引自張明楷：《法益初論》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第518頁。西田典之教授針對自救行為不能為占有說所赦免的不合理性提出了“合理理由占有說”，即在被害人與行為人關(guān)系上，如果一眼就能明白并非值得保護的占有，就應(yīng)該否認盜竊罪的構(gòu)成要件該當性。③參見[日]西田典之：《刑法各論》，弘文堂2012年版，第155頁。我國學(xué)者對此也有類似表述，例如，張紅昌博士將修正的占有說表述為“合理對抗本權(quán)的占有”，即在所有的占有中僅僅排除不能合理對抗本權(quán)的占有。所謂“不能合理對抗本權(quán)的占有”，是指行為人具有比占有人更高的地位和利益，此種情形僅僅存在于權(quán)利人從非法占有人那里取回贓物的場合。④參見張紅昌：《財產(chǎn)罪中的占有研究》，中國人民公安大學(xué)出版社2013年版，第41頁。

不管是日本學(xué)者主張的“平穩(wěn)占有說”“大體平穩(wěn)占有說”“合理理由占有說”還是我國學(xué)者主張的“合理對抗本權(quán)的占有”等論斷，在語義涵攝與具體指向上可謂是一脈相承。它們均以占有說為基礎(chǔ)進行理論折中并完成自洽，并在占有說的整體安排下，通過修正補充、限定排除的形式將諸如盜竊罪的被害人盜竊自我“贓物”等近似于自救行為的情形排除在犯罪圈之外，實現(xiàn)刑法對于財產(chǎn)秩序穩(wěn)定以及對本權(quán)法益的優(yōu)先保護。

可以明確的是，在上述各修正的占有說主張中，“行為人”免責(zé)的唯一例外便是：“行為人”作為財物的本權(quán)人，其本權(quán)優(yōu)先的地位可以完全對抗實際占有人的非法占有。例如，張紅昌博士認為，在侵奪他人非法取得占有的場合，必須將侵害者與占有者進行實質(zhì)的利益比較與衡量。刑法雖然應(yīng)當保護非法占有，但是占有保護不能與權(quán)利保護相沖突，在侵害非法占有的全部場合，只需將權(quán)利者取回財物的情形排除在外即可。①參見張紅昌：《財產(chǎn)罪中的占有研究》，中國人民公安大學(xué)出版社2013年版，第40頁。這種觀點可以歸納為，在非法占有的語境下，就本權(quán)者而言，其本權(quán)地位絕對優(yōu)先于占有地位，本權(quán)利益可以絕對對抗占有利益。換言之，在非法占有的情形中，原權(quán)利人對于本權(quán)地位和利益的恢復(fù)，完全可以采用私力救濟的手段而不必求助于公力救濟。

（二）損失擴大禁止的基礎(chǔ)事實

上述“合理對抗本權(quán)的占有”作為修正占有說的基本表述，其“合理性”的標準是什么？亦即，在非法占有的情形中，權(quán)利人的本權(quán)恢復(fù)行為（即私力救濟）有無限制？這在上述修正的占有說觀點中，答案顯然是否定的。這是因為，正如上述論者所闡述的那樣，行為人（即原權(quán)利人）比占有人（即非法占有人）具有更高的地位和利益。這里，所謂“更高的地位和利益”是價值判斷還是事實判斷，顯然，上述論斷屬于價值判斷。在價值判斷的視野中，利益受損者對于確定的侵權(quán)人而言，自然具備權(quán)利恢復(fù)的原始動力和情感動機，這是毫無疑問的。但是，在事實判斷的視角下，價值判斷雖然具備先驗的原始情感動機，但卻并不能完全經(jīng)得起實踐檢驗。本權(quán)絕對對抗占有的價值判斷只有與事實判斷完全重合，才具備天然的正當性。在具體的事實考量中，如果價值判斷與事實判斷之間存在位階甚或罅隙，就難以證明價值判斷的絕對優(yōu)先性。

比如，A的妻子B系尿毒癥患者，長期需要血液透析維持生命。但是，A的經(jīng)濟條件支付不起長期巨額的透析費用。在此困境下，A采用偽造票據(jù)等手段將C醫(yī)療公司的透析機騙走供妻子使用。爾后，C醫(yī)療公司發(fā)現(xiàn)被騙，向A主張返還贓物。但是，此時透析機已經(jīng)被用于B的血液透析，C公司能否不顧B的生命危險而強行通過私力救濟手段取走機器？換言之，C公司強行取走透析機而導(dǎo)致B的死亡后果，是否應(yīng)當在財產(chǎn)罪的范疇內(nèi)承擔(dān)刑事責(zé)任？②該舉例改編自“廖丹詐騙罪”，http://www.bjnews.com.cn/news/2012/12/08/238143.html，新京報網(wǎng)，2016年10月19日訪問。顯然，“本權(quán)對抗占有”的立場，并不能科學(xué)回答。

一般而言，在非法占有的場合，本權(quán)者當然取得私力救濟權(quán)限，本權(quán)對抗占有的立場并不違反任何法理。但是，這種對抗的絕對性和完全性必須建立在一定的條件之上，即損失擴大禁止。所謂損失擴大禁止，是指本權(quán)者在通過私力救濟手段對抗占有的過程中，不得造成占有者占有利益喪失之外的其他利益損失。事實上，財產(chǎn)罪中的法益自所有權(quán)與占有分離后，占有權(quán)能的意義在某種意義上已經(jīng)超出了所有的權(quán)能。財物占有作為一種事實形態(tài)，必然會為占有者帶來由此所衍生的利益。比如，行為人盜竊他人1萬元用于經(jīng)營，獲利10萬元，那么其在對1萬元占有的過程中就衍生了額外的利益。由此可以認為，發(fā)軔于財物本身的占有在經(jīng)濟社會生活中極有可能與其他生產(chǎn)資料要素或者利益結(jié)合，進而衍生成新的利益。換言之，在這種情況下，財物所有人對于財物的所有權(quán)，在他人占有持續(xù)的過程中往往已經(jīng)發(fā)生質(zhì)變，已經(jīng)不再是單純的本權(quán)者的權(quán)利原型。新的權(quán)利抑或利益，往往凝結(jié)了占有人的自身權(quán)益，亦即非法占有的利益可能與自身的利益密切結(jié)合進而發(fā)生了“化學(xué)反應(yīng)”，成為一種新的、相較于本權(quán)者的利益原型更具刑法保護意義的利益。此時，如果固執(zhí)地堅持“本權(quán)地位高于占有”的觀點，可能就難以契合事實判斷的標準。因此，在“本權(quán)地位高于占有”的修正占有說判斷中，損失擴大禁止的事實考量必不可少，而“本權(quán)地位高于占有”的價值判斷也必須接受事實判斷的檢驗。

筆者認為，在非法占有的場合，如果放任損失擴大禁止的限制性條件，忽視本權(quán)對抗占有的條件性限制，恐怕會人為地制造混亂。日本學(xué)者牧野英一教授正確地指出，“倘若以本權(quán)為名而允許他人侵害，則是允許無秩序的私斗”。①[日]牧野英一：《刑法各論》（下卷），有斐閣1951年版，第594頁。轉(zhuǎn)引自黎宏：《論財產(chǎn)犯罪的保護法益》，《人民檢察》2008年第23期。大冢仁教授也指出，所有權(quán)人及其他本權(quán)人在盜竊犯的犯行之后立即從盜竊犯那里取回被盜的財物等，在本權(quán)與占有相互對立時，只有占有者一方不存在能夠與本權(quán)者相抗衡的合理理由，其占有在刑法上就不應(yīng)受到保護。②參見[日]大冢仁：《刑法概說》（各論），馮軍譯，中國人民大學(xué)出版社2003年版，第184-185頁?！安淮嬖谀軌蚺c本權(quán)者相抗衡的合理理由”到底為何，大塚仁教授并沒有進一步明確。筆者認為，損失擴大禁止應(yīng)當成為這里的“合理理由”。

（三）初步結(jié)論

歸納而言，對于非法占有情形中所謂“本權(quán)對抗占有”的觀點應(yīng)當慎重。具體言之，在非法占有的情形中，主張“本權(quán)對抗占有”的觀點，無疑是為了恢復(fù)本權(quán)者已被侵害的財產(chǎn)權(quán)利，只不過恢復(fù)的手段是本權(quán)者發(fā)起的私力救濟。自人類文明社會以來，私力救濟始終被法律所禁止，取而代之的是以程序公開、操作透明、措施公正、處理科學(xué)的公力救濟措施。在非法占有情形中，學(xué)界為何眾口鑠金地主張“本權(quán)對抗占有”的絕對性，且變相的承認、鼓勵私力救濟而忽視私力救濟可能會造成的占有者利益損失擴大的危險，著實是一個令人匪夷所思的問題。必須明確的是，在糾紛解決、利益恢復(fù)的救濟模式上，公力救濟顯然是最優(yōu)的基本措施，私力救濟由于救濟方式、救濟手段以及救濟所衍生的“副作用”等無法把控，因而不適合作為利益保障和恢復(fù)的措施，尤其是不適合作為刑事領(lǐng)域的救濟措施。③對此問題，意大利刑法對于“本權(quán)對抗占有”絕對性的理論頗具啟示?！兑獯罄谭ǖ洹返?92條規(guī)定了“擅自采用對物的暴力自行其是”：以行使自己所主張的權(quán)利為目的，在能夠訴諸法官的情況下擅自通過對物的暴力自行其是的，經(jīng)被害人告訴，處以516歐元以下的罰金；第393條規(guī)定了“擅自采用對人的暴力自行其是”：為了前條列舉的目的，在能夠訴諸法官的情況下擅自通過對人身的暴力或者威脅自行其是的，經(jīng)被害人告訴，處1年以下有期徒刑。如果在實施行為中也采用了對物的暴力，除有期徒刑外，并處206歐元以下罰金。如果對人身的暴力或威脅是使用武器實施的，刑罰予以增加。參見《意大利刑法典》，黃風(fēng)譯著，法律出版社2007年版，第141-142頁。筆者主張，倡導(dǎo)公力救濟方式而非私力救濟應(yīng)當作為刑法理論需要承擔(dān)的責(zé)任而不是相反。遺憾的是，現(xiàn)階段大多數(shù)觀點都無一例外地承認非法占有情形下“本權(quán)對抗占有”的完全性和絕對性，這對于司法實踐而言無疑是值得警惕的。

三、國家法益侵害的類型區(qū)分：占有說的“學(xué)說想象”

（一）“小偷反腐”現(xiàn)象的啟示

2014年7月8日，陜西女子房云云由于在江蘇常州盜竊作案6起，盜得財物22萬余元，被常州市鐘樓區(qū)人民法院判處有期徒刑10年。2014年8月上旬，房云云向媒體舉報稱，她在調(diào)查審訊過程中交代了8起案件，但最后被判刑時，只追究了其中的6起案件，被遺漏的2起案件是她在合肥盜竊了安徽省兩副廳級官員家，盜得財物、購物卡約200萬元。④參見劉煒：《“小偷反腐”十年十案》，《民主與法制時報》2012年1月2日。

對于房云云等“俠盜”以盜竊罪定罪量刑基本沒有什么爭議。在理論上，對于非法占有予以刑法保護的動機基本都以“禁止私力救濟”“財產(chǎn)秩序維護”為解釋理由，這是占有說在非法占有情形中的詮釋。對于以“財產(chǎn)秩序維護”為根本目的的占有說根據(jù)的解釋，周光權(quán)教授認為，當前我國社會正處于轉(zhuǎn)型期，規(guī)范的市場經(jīng)濟秩序還沒有完全確立，財產(chǎn)權(quán)利關(guān)系難以理清的情況并不少見，趁機獲取各種財產(chǎn)上不法利益的犯罪有增無減。因此，對于所有權(quán)相分離的財物的占有、持有本身暫時予以保護，對及時恢復(fù)財產(chǎn)秩序、最終有效保護個人財產(chǎn)具有重要意義……占有說不是要最終保護違法的占有，而是強調(diào)必須依據(jù)適法的手續(xù)剝奪違法占有者的占有權(quán)，防止違法占有財產(chǎn)在經(jīng)合法手續(xù)交還原所有權(quán)人以前處于可以任意奪取的狀態(tài)。①參見周光權(quán)：《刑法各論》，中國人民大學(xué)出版社2011年版，第77頁。

筆者發(fā)現(xiàn)，周光權(quán)教授關(guān)于刑法保護“非法占有”的合理解釋限定了兩個條件：一是非法占有的“暫時性”；二是非法占有的“可還原性”。雖然，“無權(quán)占有僅僅對于確定占有的發(fā)生及其權(quán)源具有意義，無權(quán)占有并不必然意味著該占有不受法律保護”，②章正璋：《我國民法上的占有保護——基于人民法院占有保護案例的實證分析》，《法學(xué)研究》2014年第3期。但是需要注意的是，在無權(quán)占有內(nèi)部卻存在是否屬于暫時占有、是否能夠還原為原權(quán)利人法益的限定性條件而具體地存在兩種不同占有性質(zhì)的基礎(chǔ)事實和類型區(qū)分。

上述兩個限定性條件的界定，一方面對于非法占有情形中占有說觀點的適用奠定了解釋的視角，另一方面也對非法占有情形的類型化與區(qū)別性思維具有啟示。由此而言，由于非法占有情形在客觀上依據(jù)是否屬于暫時非法占有、是否能夠還原為原權(quán)利人法益的區(qū)別，因而存在類型化思維判斷與解釋的空間。故而，對于非法占有狀態(tài)無限期的存在或者不可能還原為公民個人權(quán)利的問題不能彌合于占有說的解釋與觀點，那么維護既定的公民財產(chǎn)權(quán)利和社會財產(chǎn)秩序的目的恐怕只能是一句空話，刑法上這種標榜財產(chǎn)秩序維護的占有說在類型化思維的視野中可能就會不可避免地陷入自說自話的尷尬境地。

（二）以“暫時性”與“可還原性”為論證依據(jù)的占有說在國家法益侵害情形中的“學(xué)說想象”

在類型化思維的前提下，非法占有狀態(tài)背后的法益侵害對象可以分為兩類，一類是國家法益，比如貪污、受賄犯罪所侵害的法益無疑是國家法益；另外一類則是與國家法益相對應(yīng)的非國家法益，包括個人法益與單位法益。如果非法占有狀態(tài)背后的法益侵害對象為籠統(tǒng)的國家，周光權(quán)教授上述所限定的條件及其解釋恐怕不存在實踐依據(jù)。

首先，“暫時性”的理由假設(shè)性痕跡明顯。在“小偷反腐”事件中，小偷因為盜竊官員案發(fā)后所牽帶出來的貪腐事件，正如制度反腐專家李永忠所言，畢竟是小概率的事件，小偷不到萬不得已、黔驢技窮時一般也不會告發(fā)貪官腐敗，畢竟小偷或者有組織的盜竊團伙在專門從事偷官員行當中獲取最大利益的前提就是利用官員害怕揭發(fā)的心理而甘愿自認倒霉，從而大致形成一種“（貪）官匪制約平衡”的態(tài)勢。而貪官被落網(wǎng)的小偷告發(fā)后，這種平衡自然也就旋即失去，小偷、有組織的盜竊團伙的利益攫取目的也就失去了源泉。所以，在制度反腐尚未形成剛性約束機制的社會背景下，貪腐官員經(jīng)由貪污受賄等非法手段聚積的大量財產(chǎn)“暫時占有”的可能性幾乎不存在，而長期占有甚至通過洗錢手段轉(zhuǎn)變?yōu)樾问缴虾戏ㄙY產(chǎn)的可能性卻比較大。①2006年全國人大常委會通過的《刑法修正案（六）》中將洗錢的范圍擴展至包括貪污賄賂罪等7種犯罪，也從側(cè)面說明貪官通過貪腐犯罪所得“暫時占有”的理論假設(shè)并不合理。

其次，“可還原性”的法益保護目的并無實踐根據(jù)。占有說的觀點在解釋盜竊犯對贓物的非法占有時認為可以作為財產(chǎn)罪法益保護的根基是維護穩(wěn)定的社會財產(chǎn)秩序，而根據(jù)周光權(quán)教授的解釋，在經(jīng)濟交往社會中，以穩(wěn)定財產(chǎn)秩序為價值追求的非法占有刑法保護，不是為了保護非法占有本身，而是為了“防止違法占有財產(chǎn)在經(jīng)合法手續(xù)交還原所有權(quán)人以前處于可以任意奪取的狀態(tài)”。日本的相關(guān)判例也認為，對于贓物的刑法保護，主要是基于被害人的返還請求權(quán)，刑法對贓物罪科以制裁是為了防止贓物被轉(zhuǎn)移，以保護被害人之返還請求權(quán)。②大判大正4·6·2刑錄21輯721頁。轉(zhuǎn)引自[日]山口厚：《從新判例看刑法》，付立慶、劉雋譯，中國人民大學(xué)出版社2009年版，第248頁。這種理論傾向和目的本身沒有瑕疵。但是，需要明確的是，穩(wěn)定的社會財產(chǎn)秩序不是抽象、空洞的，而是具體、鮮活的，社會生活中因犯罪遭受財產(chǎn)損失的被害人必須能夠還原為具體的個人、單位，否則穩(wěn)定的社會財產(chǎn)秩序則無價值可言。在“小偷反腐”事件中，貪官通過貪污受賄所得的贓物，在本質(zhì)上屬于國家法益侵害，在性質(zhì)上并不屬于任何具體被害人的財產(chǎn)損失，因而也就無法還原為原所有權(quán)人，這與其他普通財產(chǎn)犯罪侵犯具體被害人財產(chǎn)權(quán)，被害人得以行使返還請求權(quán)的情況存在本質(zhì)差異。

（三）本權(quán)說的解釋路徑

如上分析，占有說的觀點對于維護社會穩(wěn)定的財產(chǎn)秩序而言在整體上是合適的，但是對于諸如“小偷反腐”現(xiàn)象中贓物占有和侵害國家法益的類型解釋卻不能自圓其說，“暫時性占有”與“可還原性”的論證支撐并不科學(xué)，將其納入占有說的范疇存在明顯的實踐漏洞。因而可以認為，對于類似于“小偷反腐”現(xiàn)象這種無法評價為暫時占有、不能還原為具體權(quán)利人利益維護的贓物犯罪的刑法保護，占有說的觀點及其解釋原則并不適格。

那么，是否意味著對于貪官通過貪污、受賄等非法手段所占有的財產(chǎn)就可以任由小偷抑或其他任何人任意竊取，換言之，貪官非法占有的財產(chǎn)是否不需要在刑法的角度予以保護，答案當然是否定的。那么，對于貪官非法占有的財產(chǎn)如若予以刑法保護，亦即在小偷等行為人以盜竊、騙取等手段取得屬于國家法益性質(zhì)的贓物后，應(yīng)當在理論上采取何種解釋原則予以自洽？

筆者認為，在占有說無法解釋抑或至少不能與其自我標榜的解釋理由相吻合的情形下，本權(quán)說可以作為補充，并給出合理的解釋結(jié)論。事實上，貪官通過貪污受賄等手段聚斂的贓款，雖然不能還原為具體的原權(quán)利人，但不能否認贓款應(yīng)當屬于國家所有的性質(zhì)。傳統(tǒng)理論大都認為，財產(chǎn)犯罪侵犯的法益是“國家、集體或者公民個人的合法財產(chǎn)所有權(quán)”。顯然，貪官所貪污的贓款原本就屬于國家所有的合法財產(chǎn)，國家機關(guān)、國有企事業(yè)單位等作為國家事務(wù)的具體管理單位、經(jīng)營單位當然也具有民事主體的地位，當然享有合法的財產(chǎn)權(quán)；貪官所非法占有的受賄贓款，雖然原本屬于行賄人個人、行賄單位的合法財產(chǎn)，但是該行賄贓款的主要效用在于與貪官掌握的公權(quán)力進行交易和置換，在本質(zhì)上行賄者的合法財物在與受賄貪官的權(quán)錢交易后已經(jīng)質(zhì)變?yōu)榉欠ㄟ\用公權(quán)力謀取個人私利的對價?？梢哉J為，由于公權(quán)力的國家性質(zhì)，決定了非法謀取、營運公權(quán)力的贓款在歸屬上也應(yīng)當回歸于公權(quán)力的應(yīng)然主體，即代表人民管理社會事務(wù)的國家。

然而，我國學(xué)者對于“國家對他人非法占有的財物具有所有權(quán)”的觀點持否定態(tài)度，指出：就“國家對他人非法占有的財物具有所有權(quán)”的說法而言，實際上也就是說國家對違禁品享受所有權(quán)。但是財產(chǎn)所有權(quán)是民事主體權(quán)利的一項民事權(quán)利，作為所有權(quán)客體的物，首先必須能夠成為民事權(quán)利的客體，而違禁品是法律上禁止任何人（包括國家）持有之物，其性質(zhì)本身決定了它不可能成為民事權(quán)利的客體，說國家對違禁品享有所有權(quán)，豈不是很荒謬嗎？而且，所有權(quán)的所得，以具體的交付為標準，違禁品在其產(chǎn)生之后，至其案發(fā)被沒收之前，國家根本不知道其存在，也就不能對其加以處置，又怎能說國家對該物享有所有權(quán)呢。①參見黎宏：《論財產(chǎn)罪的保護法益》，《人民檢察》2008年第23期。

筆者認為，“國家對他人非法占有的財物具有所有權(quán)”中的“他人非法占有的財物”既包括違禁物，也當然包括贓物（不能夠還原為具體權(quán)利人占有的贓物，如貪官非法占有的贓物，即本文所歸納的國家法益），這里該學(xué)者雖然沒有針對不能還原為具體權(quán)利人占有的贓物屬于國家的結(jié)論提出質(zhì)疑而僅僅針對違禁物屬于國家所有的觀點提出異議，這種論述我們同樣也不能認同。

首先，財產(chǎn)所有權(quán)是否能夠成為民事權(quán)利的客體，亦即能否認定為民法交易中的物，與違禁物屬于國家所有的觀念沒有直接關(guān)系。確實，在民事交易活動中，民事權(quán)利主體用以交換、買賣的權(quán)利客體必須具有合法性，但這僅僅是民事交易秩序維護討論的范疇，并不能得出違禁物不屬于“物”的結(jié)論。有觀點指出，違禁品不是一個內(nèi)涵清楚的刑法概念，它的種類很多，法律對其禁止的程度也有所不同，判斷一個物品是否屬于違禁品更多的是依據(jù)行政法上的規(guī)定。例如，管制刀具不禁止持有，但禁止攜帶進入公共場所，淫穢物品不禁止持有，但禁止傳播，槍支、彈藥、爆炸物、毒品、假幣等則禁止持有，因此對于管制刀具、淫穢物品這一類不禁止持有的違禁品，應(yīng)當認為是有主物，可以納入權(quán)利客體的范疇。②參見高翼飛：《侵犯財產(chǎn)罪保護法益再探究——為本權(quán)說辯護》，《中國刑事法雜志》2013年第7期。違禁物作為“物”的一種，其客觀存在性不容否認，不能因為其地位特殊就否定抑或忽視其客觀存在，不管我們怎么否定抨擊，違禁品作為“物”的客觀存在性不會因為法律上的否定而自行消失。事實上，正如“垃圾是放錯地方的資源”一樣，違禁品在性質(zhì)上也不是什么洪水猛獸，僅僅是不具有民事權(quán)利客體自由交易的屬性，國家對于違禁品規(guī)范、限制的是持有主體的身份和地位。換言之，社會上普通公民對于違禁物的持有抑或使用當然有損于整個社會秩序的安寧，但是國家作為資源整合的責(zé)任主體，嚴格配置相應(yīng)的持有限度、持有范圍，使得違禁品嚴格限制在特定的范圍，非但不會有損于社會秩序，還有助于社會整體法益的增加與保護。③比如，毒品如果在社會中自由流通勢必會造成嚴重的危害后果，但是將其應(yīng)用于醫(yī)療目的（比如杜冷?。瑴p免惡性疾病患者的痛苦，延長其生命，則可以揚長避短，毒品也不再是單純的毒品，而是帶有特殊功效的藥品。在這個角度上看，似乎否定國家對于違禁物的所有權(quán)屬就顯得過于武斷。

其次，以具體交付為標準的所有權(quán)取得，同樣只是民事交易活動的基礎(chǔ)性事實，并不能否定違禁物國家所有權(quán)屬的關(guān)系。比較而言，違禁物的性質(zhì)、法律規(guī)定與國家對文物的管理規(guī)定類似。我國《文物保護法》第5條規(guī)定，中華人民共和國境內(nèi)地下、內(nèi)水和領(lǐng)海中遺存的一切文物，屬于國家所有；第74條規(guī)定，有下列行為之一，尚不構(gòu)成犯罪的，由縣級以上人民政府文物主管部門會同公安機關(guān)追繳文物；情節(jié)嚴重的，處5000元以上5萬元以下的罰款：（一）發(fā)現(xiàn)文物隱匿不報或者拒不上交的。根據(jù)法律規(guī)定，對于不能明確其所有者、繼承者的文物，在出土發(fā)現(xiàn)之前就已經(jīng)被擬制性的認為屬于國家，任何個人不得私自藏有、占有，否則需要承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。由此觀之，文物在出土發(fā)現(xiàn)之前，國家也不可能知曉其存在，難道就不屬于國家所有嗎？顯然不是。同樣道理，以“國家根本不知道”違禁物存在的理由否定國家對其權(quán)屬的性質(zhì)界定，顯然也缺乏說服力。

四、結(jié) 語

在整體上，占有說及其中間說理論由于契合了經(jīng)濟社會發(fā)展的內(nèi)在規(guī)律和要求，正成為大多數(shù)學(xué)者所提倡的財產(chǎn)犯罪刑法法益保護的務(wù)實態(tài)度，①參見尹曉靜：《論作為財產(chǎn)犯罪保護法益的占有說》，《廣西大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2013年第1期。而本權(quán)說在財產(chǎn)法益理論的整體范疇中逐漸式微的命運也愈來愈明顯。然而需要注意的是，在財產(chǎn)罪法益保護的理論選擇上，占有說雖然在整體上占據(jù)了有力地位，但是從來沒有否定本權(quán)說的基礎(chǔ)性，“財產(chǎn)犯的法益首先是財產(chǎn)權(quán)及其他本權(quán)，其次是需要通過法定程序改變現(xiàn)狀（恢復(fù)應(yīng)有狀態(tài)）的占有”的表述已經(jīng)明顯說明了這個事實。②參見張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2011年版，第838頁。占有說與本權(quán)說之間的矛盾在于，對于他人合法占有狀態(tài)下的本人之物，本權(quán)者擅自取回的行為是否構(gòu)成犯罪，按照占有說的觀點，本權(quán)者成立財產(chǎn)犯罪，而按照本權(quán)說則不構(gòu)成犯罪。在當前的經(jīng)濟社會背景下，占有說顯然更具生命力。但是，對于他人非法占有狀態(tài)下的本人之物，本權(quán)者取回的行為是否構(gòu)成犯罪的問題，占有說主張者無一例外地給出了絕對肯定性的回答，似乎又偏向了本權(quán)說的視域。對此主張，筆者認為需要足夠慎重，應(yīng)當考慮承認和尊重損失擴大禁止的基礎(chǔ)事實，如果非法占有者本人合法利益與非法占有財物利益之間發(fā)生了“化學(xué)反應(yīng)”衍生出了更高地位的利益，那么本權(quán)者恐怕也不能取得絕對的私力救濟權(quán)力，而應(yīng)該通過公力救濟手段謀求利益之恢復(fù)。在國家法益侵害的類型區(qū)分中，支撐占有說觀點的“暫時性占有”和“恢復(fù)至原權(quán)利人”的論據(jù)并無實踐支撐，占有說對此并不能科學(xué)解釋，在此基礎(chǔ)上筆者認為非法占有下的國家法益侵害救濟更適合以本權(quán)說為支撐。概言之，對于不能還原為具體權(quán)利人權(quán)利恢復(fù)的贓物、違禁物等國家法益，占有說一方面在理論解說的層面不能涵蓋全部范疇，貫徹始終；另一方面也難以處理司法實務(wù)中的矛盾。由此，我們可以得出這樣的結(jié)論：在財產(chǎn)罪法益保護的理論論辯中，本權(quán)說與占有說并不是學(xué)者之間所論戰(zhàn)的針鋒相對、格格不入的矛盾關(guān)系，而應(yīng)當是一種補充關(guān)系。本權(quán)說雖然在整體上讓位于占有說，但是在占有說不能完成其理論自洽時，在具體問題的解決上也需要本權(quán)說的觀點支撐。

（責(zé)任編輯：丁亞秋）

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1674-9502(2017)05-102-12

作者：莊緒龍，無錫市中級人民法院助理審判員，華東政法大學(xué)法學(xué)博士研究生；何向東，江蘇居和信律師事務(wù)所律師。