司法改革轉(zhuǎn)型期的失序困境及其克服
——以司法員額制和司法責任制為考察對象

吳洪淇

司法改革轉(zhuǎn)型期的失序困境及其克服
——以司法員額制和司法責任制為考察對象

吳洪淇

司法改革轉(zhuǎn)型期作為制度變革的過渡時期存在著一種失序的危險。這種潛在的危險受到司法改革的時間與空間、日漸發(fā)達的法律服務(wù)市場以及司法改革的行政化推進方式等三個宏觀因素的制約。司法改革轉(zhuǎn)型期的失序困境主要源自于傳統(tǒng)司法秩序中五對基本關(guān)系的失衡，其中包括人員數(shù)量與辦案量、辦案人員所承擔的權(quán)責與待遇、入額人員與司法輔助人員、權(quán)力下放與權(quán)力控制以及司法事務(wù)與行政事務(wù)之間的關(guān)系。為了平穩(wěn)渡過司法改革轉(zhuǎn)型期，需要從時間安排、吸收民意和各界意見、統(tǒng)一規(guī)劃司法改革推進節(jié)奏以及協(xié)調(diào)頂層設(shè)計與基層經(jīng)驗之間的關(guān)系等方面來進一步改善。

司法改革；員額制；司法責任制；失序困境；行政化

一、問題的提出

本輪司法改革已經(jīng)推進三年左右時間，目前全國絕大部分省級地區(qū)都有部分法院檢察院不同程度參與了試點工作。從司法的員額制到司法的責任制，從省級人財物統(tǒng)管到司法人員職業(yè)保障制度改革，無論從改革的深度還是廣度來說，本輪司法改革都要遠遠勝過改革開放以來的任何一輪司法改革。改革的本質(zhì)在于以一套新秩序來取代舊有的秩序，本輪司法改革同樣也是如此。在改革的進程當中，舊有秩序被打破，新的秩序卻還需要相當?shù)臅r間才能形成，這樣就會出現(xiàn)相當一段時間的改革轉(zhuǎn)型期。任何改革都會經(jīng)過改革的轉(zhuǎn)型期，這一時期的特征在于已經(jīng)形成的傳統(tǒng)秩序被打破，新的秩序卻還未形成；許多既有的平衡關(guān)系被打破，新的平衡關(guān)系卻還未形成，出現(xiàn)了所謂的“失序困境”。費孝通在論述鄉(xiāng)土秩序向法治秩序轉(zhuǎn)型過程時曾經(jīng)提出這樣一種困境：“法治秩序的好處未得，而破壞禮治秩序的弊病卻已先發(fā)生了?！?費孝通：《鄉(xiāng)土中國·生育制度》，北京：北京大學出版社，1998年，第58頁?？梢哉f，任何一項改革的實現(xiàn)都必然會面臨這樣一種“失序困境”，而改革能否成功的一個重要保障就是用恰當?shù)闹贫劝才藕透母锏那熬皝肀M量克服“失序困境”所帶來的負效應(yīng)，確保新舊秩序之間的平穩(wěn)過渡。

我國當前的司法改革恰恰處于這樣一個過渡階段。在許多試點地區(qū)，改革已經(jīng)展開，但尚未最后完成，改革仍然還在路上。通過對目前多個試點省份改革實踐的觀察可以發(fā)現(xiàn)，改革轉(zhuǎn)型期的“失序困境”已經(jīng)開始顯現(xiàn)出來，“案多人少”困境加劇、法官檢察官流失等問題的出現(xiàn)其實都是這一困境的重要表征。*據(jù)統(tǒng)計，近五年來，上海流失法官300多名，僅2014年一年就流失74名。北京辭職法官數(shù)量達到500多人。參見趙剛：《聚焦法官流失問題，讓法官職業(yè)“高大上”起來》，《人民法院報》2015年3月14日。這樣一些表征不能簡單視之為改革過程中的必然產(chǎn)物而對其視而不見。經(jīng)過一段時間的試點，司法改革方案的利弊也逐漸凸顯出來了，目前需要做的就是對試點過程當中出現(xiàn)的經(jīng)驗與問題進行總結(jié)，以便為司法改革的下一步走向提供參考。

二、司法改革展開的三個制約條件

只要是改革就必然會涉及對舊有秩序的觸動從而帶來一定程度的失序感，這樣一種失序感并不必然會導致所謂的失序困境。只有當這種失序的狀態(tài)導致一定的不可欲的后果，而這種后果甚至可能完全消解改革正當性的時候，才會存在失序困境。因此，司法改革的成功與否某種意義取決于改革釋放出來的正能量與失序狀態(tài)之間的時間競爭。在司法改革推進的過程當中，失序困境的潛在危險因為以下三個制約條件而顯得更加突出。

第一是司法改革的時間和空間問題。本輪司法改革的推進是一項涉及多重制度、多個層面的立體式改革，并且又是在非常有限的時間與空間里來展開的。首先，從時間上看，我國司法改革的推進時間還非常短暫，從2013年算起只有三年左右的時間。但迄今為止，司法改革試點已經(jīng)在幾乎所有的省市不同程度地推進。雖然名為試點，但與傳統(tǒng)的刑事司法改革試點相比較，本輪司法改革試點卻更多帶有自上而下推進的性質(zhì)，地方的自主性受到更大的約束；而且這種試點推進的進度是在相對有限的時間制約下展開，必須在相對有限的時間內(nèi)完成改革任務(wù)。*傳統(tǒng)司法改革試點展開的特點，參見郭松：《刑事訴訟制度的地方性試點改革》，《法學研究》2014年第2期。時間的制約在一定程度上加大了司法改革推進的難度，許多改革的問題可以通過時間的推移來逐步解決，這就是為什么本輪司法改革規(guī)定了一個五年的過渡期，一些臨近退休的人可以通過這五年的過渡期來逐步過渡。但僅僅這五年的過渡期也許還無法完全消解時間對司法改革帶來的壓力，尤其是對許多年輕的法官、檢察官來說。其次，從空間上說，我國是一個疆域廣闊、各地區(qū)發(fā)展很不均衡的國度，這是本輪司法改革推開的空間領(lǐng)域。疆域廣闊就意味著改革措施推進的深度要比一般的國家更為艱難；地區(qū)發(fā)展不平衡就意味著各地區(qū)社會經(jīng)濟狀況差異很大，改革措施的具體內(nèi)容上必然要有所區(qū)別?？臻g上的這一特征也使得司法改革在頂層設(shè)計與基層經(jīng)驗的結(jié)合上呈現(xiàn)更大的復雜性。

第二是法律服務(wù)市場的外部影響問題。經(jīng)過改革開放30多年來的發(fā)展，我國已經(jīng)形成了一個有著30萬左右律師、行業(yè)總收入高達2000多億的法律服務(wù)市場。這還不包括公司法務(wù)、政府公職律師、會計師事務(wù)所等其他行業(yè)。這個巨大的法律服務(wù)市場構(gòu)成了當前司法改革的一個隱性但又極其重要的場域，因為這些行業(yè)某種意義上與正在進行改革的法院、檢察院構(gòu)成了人才競爭關(guān)系。從職業(yè)發(fā)展的前景來看，法院與檢察院當中的一部分辦案主力，尤其是30～40歲左右的法官與檢察官正處于年富力強的階段，這些人在法律服務(wù)市場當中同樣也是備受歡迎的。*比如，2014年一年，上海法院系統(tǒng)共有105人離職，其中86人為法官，法官流失人數(shù)較2013年同比上升91.1%。流失的法官呈現(xiàn)“高學歷、年輕化”傾向，且多為審判一線部門的業(yè)務(wù)骨干。這86名法官中，有17個審判長，43人擁有碩士以上學歷，63人是年富力強的70后中青年法官。載王燁捷、周凱：《上海司改為留住青年法官開出“藥方”》，《中國青年報》2015年04月20日03版。這種競爭關(guān)系某種意義上為司法改革提供了一種檢驗標準，一旦司法改革使得司法體制內(nèi)的一部分人的職業(yè)環(huán)境與前景相對而言變得更為糟糕的時候，他們就會選擇進入法律服務(wù)市場當中。在這樣一個背景下，司法改革的推進必然要慎重地考慮各方尤其是那些在法律服務(wù)市場擁有更大選擇余地的那部分人的利益，必然要將司法改革推進放在法律服務(wù)市場這樣一個整體環(huán)境中來予以考慮。從某種意義上說，法律服務(wù)市場必然對司法系統(tǒng)內(nèi)部產(chǎn)生一種強烈的吸附效應(yīng)。一旦在司法改革當中對于司法系統(tǒng)內(nèi)部人員的人力資源價值評估出現(xiàn)偏頗的話，必然出現(xiàn)一種溢出效應(yīng)，甚至可能出現(xiàn)劣幣驅(qū)逐良幣的現(xiàn)象。因此，司法體制內(nèi)對人力資源價值的評估不僅要將其放置于司法系統(tǒng)內(nèi)部來考量，還要將其放置于整體法律服務(wù)市場來加以考量，這樣才能更為全面地衡量出各類人員的人力資源價值。

第三是是司法改革的行政化方式問題。當前的司法改革是以規(guī)訓的方式來賦予司法者以司法主體性，通過建構(gòu)一種新型的審判方式來實現(xiàn)“讓審理者裁判，讓裁判者負責”，終極目的是為了“讓群眾在每一個案件中感受到公平正義”。但司法改革的推進卻又不得不借助行政化的方式來展開，這主要體現(xiàn)在三個方面：(1)從司法改革的推動力量來看，是一種自上而下的推進方式。本輪司法改革主要內(nèi)容的苗頭固然肇始于基層一線自生自發(fā)的改革試驗，但卻借助于黨和政府最高層的頂層設(shè)計來加以推廣。*比如本輪司法改革核心的員額制與司法責任制在2012年的佛山法院和深圳福田法院改革當中就都已經(jīng)涉及了。相關(guān)報道參見劉長等：《深圳福田審判長負責制改革：不審案的人，不能判案了》，《南方周末》2013年3月14日。改革的方向通過中國共產(chǎn)黨十三屆和十四屆全會決議的形式來進行推進，改革的方案以中共中央辦公廳與國務(wù)院辦公廳的名義下發(fā)，通過中央政法委和最高法院、最高檢察院的相應(yīng)辦法來層層具體落實。(2)從本輪司法改革的推進主體來看，各級政府主要都是通過本級政法委來主導司法改革的推進進程，而在法院、檢察院內(nèi)部，改革的主要推動者是法檢的一把手領(lǐng)導，主要都是通過政治部門來承擔司法改革的具體事務(wù)。(3)從本輪司法改革具體展開方式來看，也帶有很強的行政規(guī)訓色彩。比如，在進入員額的遴選上面，各個試點地區(qū)主要是通過考試方式來實現(xiàn)。*就目前推行司法改革試點的省份來看，所有省份都采取考試方式來遴選入額人員。差別主要在于考試的內(nèi)容和通過考試進入員額的人員范圍。與提名制、選舉制等遴選方式相比，考試作為一種法官遴選方式無疑更具有行政規(guī)訓色彩。*目前法治成熟國家一般通過任命制或選舉制來提名法官人選。具體可以參見韓蘇琳編譯：《美英德法四國司法制度概況》，北京：人民法院出版社，2008年，第215、363、465頁。相比于任命制或選舉制，考試這種方式更具有規(guī)訓色彩。有些學者發(fā)現(xiàn)，“通過對每次考試(以致一般地對每個獨立個體)的表現(xiàn)，作出經(jīng)常性的監(jiān)視和計算評斷，對學習者強加一種新的‘規(guī)訓性’權(quán)力”。參見霍金斯：《教育與學科規(guī)訓制度的緣起》，李金鳳譯、劉建芝校，載華勒斯坦等：《學科·知識·權(quán)力》，北京：三聯(lián)書店，1999年，第47頁。整體上，我國是以一種行政化的方式來推進去行政化改革，其潛在的危險在于在改革推行的過程中，行政性權(quán)力實際上呈現(xiàn)一種擴張的趨勢，一旦這種擴張之后的行政性權(quán)力沒有得到有效制約的話，那么，必然侵蝕目前已經(jīng)確立的職業(yè)性權(quán)力并進而消解司法改革所追求的去行政化效果。

三、失序的潛在根源：改革中出現(xiàn)的關(guān)系失衡

司法改革的核心目的就是通過改革來打破傳統(tǒng)的司法運行方式，建立一套符合社會發(fā)展需要的新型司法運行方式。以司法員額制為例，司法員額制改革就是要通過優(yōu)化現(xiàn)有人員結(jié)構(gòu)、科學分類管理和精確劃分職能，使廣大法官從繁冗、瑣碎的程序性事務(wù)或非審判事務(wù)中解脫出來，專心致志行使裁判權(quán)，其最終目標是要推動建立以法官為中心、以服務(wù)審判工作為重心的法院人員配置模式。*最高人民法院司法改革領(lǐng)導小組辦公室編：《最高人民法院關(guān)于全面深化人民法院改革的意見》，北京：人民法院出版社，2015年，第260頁。經(jīng)過改革開放之后的制度重建和長期運轉(zhuǎn)，司法機關(guān)內(nèi)部已經(jīng)形成了一套相對穩(wěn)定的運作秩序，而嵌入到這一秩序的個體之間已經(jīng)形成了一種相對平衡的關(guān)系以及由此衍生出來的穩(wěn)定預期。司法改革就意味著對這些相對平衡關(guān)系的打破，從而導致轉(zhuǎn)型期種種關(guān)系失衡或改革脫節(jié)的問題出現(xiàn)?；趯λ痉ǜ母锂斍艾F(xiàn)狀的觀察可以發(fā)現(xiàn)，司法改革進程中已經(jīng)或可能出現(xiàn)以下幾個關(guān)系失衡問題。

第一是案件數(shù)量與辦案人員之間的關(guān)系失衡。案多人少一直是困擾我國法院系統(tǒng)的一個老問題，在司法改革的轉(zhuǎn)型期，這個問題進一步加劇。*改革開放以來，我國法院受理案件數(shù)量已持續(xù)增長30余年，由1978年的61萬件，增長到2011年的1200多萬件，是1978年的20倍。而法官人數(shù)僅從1978年的6萬余人，增加到目前的21萬余人，是1978年的3倍多。參見毛立新：《法院“案多人少”，出路何在》，《法制晚報》2012年11月21日。司法員額制改革和司法責任制的初衷本是希望讓更多的辦案力量能夠投入到一線辦案當中。但隨著司法改革的推進卻發(fā)現(xiàn)在改革轉(zhuǎn)型期，辦理案件的審判力量是大大減少而非增加了，案多人少的矛盾不是緩和，而是更加突出了。許多法院尤其是基層法院的辦案人員降低了一半左右。這主要基于以下三方面原因：(1)由于員額比例限制，能夠直接辦理案件的法官總量減少了。目前中央確定的法官員額比例是39%，各地區(qū)由于需要預留部分員額比例，目前確定的員額比例都在30%左右，這樣一個比例大大低于原來能夠直接辦案的人員比例，使得能夠直接辦理案件的人員總量大大減少。(2)許多原來作為辦案主力的人員現(xiàn)在因為沒有進入員額而無法辦案了。在司法員額制實施過程當中，對于申請入額都設(shè)置相應(yīng)的工作年限，在相當一部分試點的基層法院，這些未滿年限的人員原來承擔了相當一部分辦案任務(wù)，甚至還有很多已經(jīng)是辦案主力了。*比如北京、山西等地要求擔任助理審判員或檢察員三年以上的人員才有資格申請入額。而一部分原來擔任院領(lǐng)導職務(wù)的人員入額之后只能辦理入額人員平均辦案量的一部分，這樣其實又進一步降低了辦案的力量。*一些地方規(guī)定擔任院領(lǐng)導、承擔行政管理業(yè)務(wù)的入額人員辦理平均辦案量的三分之一。(3)從2015年5月份開始實行立案登記制，法院受理案件數(shù)量出現(xiàn)大幅度增長，這進一步加劇了案多人少的困境。*自5月1日全面實行立案登記制以來，截至9月30日，共登記一審案件620余萬件，同比增長31.9%，其中民事案件同比增長22.9%，行政案件同比增長75.8%，刑事自訴案件增長60.5%。毛思倩：《“立案登記制”實施以來 全國法院登記初審案件同比增長31.9%》，2015年11月16日，http:∥news.xinhuanet.com/legal/2015-11/16/c_1117159120.htm，2016年5月1日。司法改革的初衷是希望讓更多的辦案力量集中到辦案一線，讓有更多的辦案經(jīng)驗的人去從事辦案業(yè)務(wù)，從而化解既有的案多人少的困境。但以上三點原因卻在一定程度上凸顯了案件數(shù)量與辦案人員之間的失衡關(guān)系，使得目前法院的員額法官普遍感到辦案壓力急劇增加，而不是如改革所預期的那樣，因為擁有更多辦案力量而使案多人少的困境得以緩解。

第二是入額法官與司法輔助人員之間的關(guān)系失衡。司法改革的初衷是通過新型審判團隊的組建使法官與司法輔助人員實現(xiàn)有效的分工，從而促使審判效率與質(zhì)量能夠得到提升。但是在司改的轉(zhuǎn)型期，法官、檢察官助理問題已經(jīng)成為制約司法員額制與司法責任制改革效果的一個瓶頸性問題。目前主要存在三個問題：(1)現(xiàn)有法官助理數(shù)量偏少，在大多數(shù)法院，無法達到組建“1∶1∶1”審判團隊的配備標準。而且目前的助理當中有相當一部分是處于過渡期的未入額老法官，無法承擔真正的助理角色。法官、檢察官除了依法獨立審判以外，還需承擔大量的法官助理的事務(wù)性工作，為司法責任制的推進帶來了客觀障礙。(2)法官、檢察官助理未來晉升通道、待遇保障并不明確。目前許多在過渡期入不了額的助理審判員、檢察員對于過渡期結(jié)束后如何入額比較悲觀。這反過來進一步制約助理的招錄與補充，尤其在中西部欠發(fā)達地區(qū)的基層法院。*詳細報道參見滑璇：《法官流失，助理也流失，留住法官助理》，《南方周末》2015年8月6日。在中西部一些欠發(fā)達的基層地區(qū)，通過公務(wù)員考試來招錄法官助理往往無法招錄到足夠的人數(shù)，導致報名與招考比例在不斷下降，法院時常出現(xiàn)缺編現(xiàn)象。(3)法官助理的單獨職務(wù)序列尚未成型，造成法官助理的考評體系和晉升機制無法運行，一定程度上削弱了入額法官對法官助理的管理權(quán)。法官助理的權(quán)責不明和缺乏監(jiān)管，嚴重影響了辦案的質(zhì)量和效率。上述三個原因疊加起來使得目前法官與司法輔助人員之間無法組成高效率運轉(zhuǎn)的新型審判團隊，未能發(fā)揮出因為分工而產(chǎn)生出來的高效率，也未能實現(xiàn)通過司法改革將更多的辦案力量充實到辦案一線的初衷。

第三是辦案人員的權(quán)責待遇之間的關(guān)系失衡。本輪司法改革內(nèi)容豐富，既有涉及體制性的司法員額制、司法責任制、省級統(tǒng)管司法人財物、司法保障制度等，也有技術(shù)性較強的司法公開、陪審團改革、領(lǐng)導干預司法登記制度、立案等級制等等。從制度理性設(shè)計的角度來看，這些司法改革措施本來就是相互關(guān)聯(lián)、環(huán)環(huán)相扣的一套理想制度體系。但在實際推行的過程當中，這些改革措施受限于外部制度環(huán)境的制約無法同時推進、全面鋪開，這就導致不同制度在推行過程中會出現(xiàn)一個時間差。*劉斌：《從法官“離職”現(xiàn)象看法官員額制改革的制度邏輯》，《法學》2015年第10期。從改革的長時段來說，這種順序錯落幾乎是必然的，但具體到被改革者的感受來說，他們會深刻地感受到由此帶來的失衡狀態(tài)。

目前出現(xiàn)的主要問題是辦案人員的權(quán)責待遇之間出現(xiàn)嚴重的失衡：(1)對于許多入額法官來說，他們經(jīng)過重重的考驗，付出了很大的代價，終于進入員額。但是，在司法改革推進的過程中，一方面，絕大多數(shù)地區(qū)對員額法官的待遇保障還未跟上，原來承諾的待遇提升遲遲未能兌現(xiàn)，另一方面，司法責任制已經(jīng)全面鋪開，錯案追究制甚至終身錯案追究制在媒體的宣傳下鋪天蓋地而來，這些讓入額的法官感到權(quán)力與責任、責任與待遇之間嚴重失衡，導致一些地方出現(xiàn)法官入額積極性不高甚至出現(xiàn)入額后退額的現(xiàn)象。(2)對于院領(lǐng)導來說，有一部分人辭去了原來的行政職務(wù)選擇了進入員額，卻遲遲無法獲得承諾的待遇。由于檢察院電子辦案系統(tǒng)是全國統(tǒng)一的，在該系統(tǒng)中檢察院領(lǐng)導依然要承擔著案件審核的職責。但在許多試點單位中，檢察院領(lǐng)導已經(jīng)不再進行實際的審核把關(guān)，但依然需要簽字提交，這樣許多案件就會出現(xiàn)案件負責者名實分離的現(xiàn)象。有一部分人以領(lǐng)導身份入額，在承擔司法行政管理職責的同時還需要承辦一定比例的案件量，但由于處于司法改革轉(zhuǎn)型期，司法行政管理職責并未因此有所減少反而有增加之趨勢，這一部分人也會感覺到權(quán)責的失衡。

第四是司法獨立與司法監(jiān)督的關(guān)系失衡。本輪司法改革的一個重要目標在于建立一個“讓審理者裁判，讓裁判者負責”的新型裁判方式。一方面，取消院領(lǐng)導和庭領(lǐng)導的案件審批權(quán)限，將這些權(quán)限下放給員額法官/檢察官，消減案件審批的環(huán)節(jié)，以一種扁平化管理模式取代傳統(tǒng)的科層制管理方式。大幅度降低提交審委會、檢察委員會案件數(shù)量，逐步限制審委會、檢委會審查案件的范圍。*相關(guān)改革可以參見最高法院《關(guān)于完善人民法院司法責任制的若干意見》以及最高檢察院《關(guān)于完善人民檢察院司法責任制的若干意見》。通過這種權(quán)力下放使身處一線的法官真正實現(xiàn)對案件裁判的決定權(quán)。當然，正如一些論者已經(jīng)看到的，傳統(tǒng)的裁判方式并非一無是處，權(quán)力回歸審理者之后必然帶來的一個問題就是如何實現(xiàn)對案件審理質(zhì)量的控制問題。為此，司法改革提供的一個重要替代性方案就是建立以審判為中心的裁判模式，最高法院也相應(yīng)提出應(yīng)該盡快實現(xiàn)庭審的實質(zhì)化。*“推進以審判為中心的訴訟制度改革”是在中國共產(chǎn)黨第十八屆四中全會通過的《中共中央關(guān)于全面推進依法治國若干重大問題的決定》中明確提出的。而最高法院從2013年12月召開的第六次全國刑事審判工作會議以來就一直強調(diào)要實現(xiàn)庭審的實質(zhì)化。以審判為中心與庭審的實質(zhì)化提出的一個重要指向恰恰是要填補傳統(tǒng)案件審理模式消解之后遺留下來的空缺。傳統(tǒng)的案件審批模式消解之后，法官對案件的裁判無法通過案件的層層審批與請示來實現(xiàn)案件裁判質(zhì)量的把控，來獲得對案件事實認定的內(nèi)心確信和責任分擔。司法的親歷性要求法官需要通過庭審過程來獲得審判案件的有效信息和內(nèi)心確信，也通過案件審理過程中審判者與控辯雙方的責任劃分來緩解法官的裁判責任。因此，在這樣一個背景之下，以審判為中心與庭審的實質(zhì)化可以說是傳統(tǒng)案件質(zhì)量控制方式消解之后的一種有效的替代。

隨著員額制和司法責任制的逐步展開，許多地區(qū)傳統(tǒng)的案件審批機制已經(jīng)逐漸被瓦解，案件的審理權(quán)逐漸下放給入額法官。但與此同時，以審判為中心與庭審的實質(zhì)化因為種種原因卻未能有效填補權(quán)力下放以后所需要的制衡機制。其中原因主要包括：(1)以審判為中心的訴訟體制的建立涉及到公安、檢察院與法院三家在刑事案件處理過程中關(guān)系調(diào)整，這種縱向刑事訴訟構(gòu)造的形成有著根深蒂固的傳統(tǒng)和制度作為支撐，并非一朝一夕就能改變。*陳瑞華：《刑事訴訟的前沿問題(上)》，北京：中國人民大學出版社，2016年，第279-282頁。盡管最高法院通過司法解釋已經(jīng)提出法院不得“提前介入案件審判”，不得做出余罪從無的判決，但要真正實現(xiàn)以審判為中心還有漫長的道路要走。(2)庭審實質(zhì)化的前提是一個有效的庭審程序的展開，但這在很大程度上受制于以下一系列制約因素:一是證人出庭依然低下，在絕大多數(shù)案件中主要還是以證人證言筆錄為主。*樊崇義：《刑事證據(jù)規(guī)則研究》，北京：中國人民公安大學出版社，2015年，第731頁。在這樣一種制約下，法庭質(zhì)證的過程變成了對證人證言筆錄的審查，無法通過交叉詢問來獲取更為有效的案件信息。二是當前的庭審程序尚還存在許多含混之處，無法有效承擔起發(fā)現(xiàn)案件真相的重擔。庭審程序要像美國證據(jù)法大師威格摩爾所說的那樣成為“發(fā)現(xiàn)案件真相的引擎”，就必須建構(gòu)一套完整、科學的交叉詢問規(guī)則。*羅納德·J·艾倫等：《證據(jù)法：文本、問題與案例(第三版)》，張保生、王進喜等譯，北京：高等教育出版社，2006年，第114頁。從發(fā)現(xiàn)案件真相的標準來看，我國目前的質(zhì)證程序還缺少一套相對科學的規(guī)則，誘導性詢問被禁止、異議機制還缺乏有效的回應(yīng)機制、對異議還缺乏有效記錄備檔。*關(guān)于誘導性詢問規(guī)定的批判，參見張保生：《證據(jù)制度的完善是實現(xiàn)審判中心的前提》，《法律適用》2015年第12期。關(guān)于異議機制與庭審備檔制度的缺陷，參見吳洪淇：《轉(zhuǎn)型的邏輯：證據(jù)法的運行環(huán)境與內(nèi)部結(jié)構(gòu)》，北京：中國政法大學出版社，2013年，第98-99頁。這些都使得我國目前的質(zhì)證程序還難以承擔起“發(fā)現(xiàn)案件真相引擎”的使命。(3)法官本人對庭審的駕馭能力還有待加強。庭審實質(zhì)化對法官的庭審駕馭能力與臨時決斷能力都提出了很高的要求，這種要求并非一朝一夕就能養(yǎng)成與具備。由于傳統(tǒng)庭審的虛化，許多法官的庭審駕馭能力還存在很多欠缺，比如程序把握不熟練、舉證質(zhì)證引導不到位、庭審節(jié)奏控制不緊湊、合議庭成員分工不太合理、配合不夠默契等等。*最高法院對全國部分法院的刑事庭審狀況進行調(diào)查之后，發(fā)現(xiàn)存在上述問題。參見最高人民法院刑一庭課題組：《全國法院刑事庭調(diào)查評比工作總結(jié)報告》，《刑事審判參考》，第100期，北京：法律出版社，2015年，第245頁。綜上意見，可以看出傳統(tǒng)的案件質(zhì)量控制機制與新型的案件質(zhì)量指控之間還存在需要銜接的地方，這種斷裂帶來的一個直接結(jié)果就是庭審的失控和案件質(zhì)量的下降，因此要對這些趨勢做出準確的判斷還需要更為長遠的觀察。

第五是行政事務(wù)與司法事務(wù)之間的關(guān)系失衡。本輪司法改革的一個重要目的是實現(xiàn)司法的去行政化趨向，改變傳統(tǒng)的行政管理方式，實現(xiàn)司法的新型管理方式，讓司法機關(guān)回歸到司法裁判的本位。因此，改革的一個基本定位就是在人力資源上向辦案一線傾斜，只有承辦案件的人員才能進入員額，優(yōu)化入額人員的待遇保障，從而促使精英力量進入辦案。這種思路其實是希望通過行政力量的削弱來倒逼行政事務(wù)的縮減，可謂用心良苦。但這種思路在司法改革的實踐當中卻遭遇以下三重困境：(1)法院、檢察院的行政事務(wù)并未減少，尤其在基層法院、檢察院更是如此。盡管司法改革方案當中有省級統(tǒng)管地方法檢人財物的制度設(shè)計，但這一制度設(shè)計還僅僅停留在設(shè)計的層面，遠未實現(xiàn)。*王亞新：《不完全財政與中國司法的去地方化》，《文化縱橫》2015年第12期。市級和基層法院檢察院并未擺脫地方的人財物制約，地方許多行政事務(wù)依然屬于法檢單位應(yīng)當承擔的范疇。*基層法院除了法院內(nèi)部日常的行政事務(wù)之外，還包括本級黨委、政府攤派的各類活動，比如像森林防火、扶貧、上街執(zhí)勤、維穩(wěn)、招商引資等等。(2)隨著司法改革的推進，許多試點法院、檢察院的行政事務(wù)非但沒有減少反倒有增加之勢頭。司法改革試點工作的展開與推進恰恰是依靠法院政治部這一典型的行政機構(gòu)來推進，這就意味著政治部的行政工作只能增加而不會減少。而且各省的試點地區(qū)法院、檢察院往往都是司法改革制度措施的先行者，是全省其他法院、檢察院模仿、學習、拜訪的對象，是上級各個層級領(lǐng)導部門檢查評估的對象，這些事務(wù)無疑進一步加劇了試點法院、檢察院本已繁重的行政事務(wù)。在這樣一種背景下，希望通過司法改革來消解其行政事務(wù)某種意義上將使試點法院、檢察院陷入拔著頭發(fā)離開地面的“明希豪森困境”。*關(guān)于明希豪森困境的解說，參見舒國瀅：《走出“明希豪森困境”》(代譯序)，載羅伯特·阿列克西：《法律論證理論》，舒國瀅譯，北京：中國法制出版社，2002年，序言第1-2頁。(3)由于目前大部分地區(qū)法院、檢察院的待遇主要還是依據(jù)行政職級來分配的，法官、檢察官等級與行政級別的職務(wù)配套改革尚未完成，法官、檢察官等級還只是一個“虛名”。因此，許多從綜合部門進入辦案一線的人員就將自身的行政級別帶到了辦案部門，而在組織部沒有供應(yīng)新的職級的情況下，綜合部門目前就沒有新的職級來吸引人才的進入。這一方面妨礙了新型辦案團隊的形成，因為綜合部門里入額的那些人還無法真正脫離綜合部門，融入辦案一線；另一方面也制約了綜合部門的工作效率，因為綜合部門的行政領(lǐng)導本身處在一種不甚明確的過渡狀態(tài)。

四、司法改革的方法論與制度救濟

在改革等社會急劇變遷當中，一定程度的失序以及由此帶來的預期落空可以說是不可避免的，甚至可能會導致種種失范行為。*埃米爾·涂爾干：《社會分工論》，渠東譯，北京：三聯(lián)書店，2000年，第328頁。就本輪司法改革而言，由于其本身的深度和廣度，這場改革必然要經(jīng)歷一定階段的失序與震蕩。當前最重要的問題是要將這種失序與震蕩盡可能降低至可控的范圍內(nèi)，使其所釋放的負能量不至于消解掉改革帶來的正能量。為此，需要直面改革轉(zhuǎn)型期所帶來的這些關(guān)系失衡，并通過有效的制度供給使這些關(guān)系能夠平穩(wěn)過渡到一種新的平衡狀態(tài)。針對當前司法改革轉(zhuǎn)型期出現(xiàn)的這一系列失范現(xiàn)象，大致可以從以下幾個方面來提供相應(yīng)的制度供給，緩和過渡時期的失序危機。

首先，從時間上更為從容地安排司法改革的整體規(guī)劃，增強社會各界和司法系統(tǒng)對司法改革步驟的整體預期。從時間上說，要從最高決策層面設(shè)定一個相對長期的時間進程表。由于本輪司法改革任務(wù)繁重，涉及面廣，尤其我國疆域廣闊，各地區(qū)差異很大，又處在急劇變動的社會轉(zhuǎn)型期當中，各單位都積累了許多歷史包袱，這些決定了司法改革的推進需要一個相對長的時間。比如，法院系統(tǒng)四五改革綱要里就設(shè)定了65項改革任務(wù)。如此之多的改革需要足夠的時間來進行試點、調(diào)試與推廣。目前司法改革試點第一年有7個省級地區(qū)參與，第二年有11個省級地區(qū)參與，在三年內(nèi)便在全國所有省份全面鋪開。眾所周知，改革措施的試點需要一定周期來觀察其運行效果，在此基礎(chǔ)上總結(jié)其經(jīng)驗教訓，然后再全面進行推廣。本輪改革，名為試點，但輪番上陣，時間過于倉促，客觀上限制了對改革試點地區(qū)進行一個長時段的觀察與總結(jié)，也必然加大那些不成熟改革政策進行盲目推廣的風險。為此，司法改革的推廣需要有一個相對穩(wěn)定的時間表與路線圖，而且這個時間表的跨越要達到一定的時段。

其次，進一步開放司法改革決策過程，增強社會與學界對司法改革決策過程的參與和評估。本輪司法改革的內(nèi)容涉及司法系統(tǒng)內(nèi)數(shù)十萬人的整體利益，涉及全社會的公共福祉，司法改革具體措施的恰當與否成為社會公眾與法律職業(yè)人士密切關(guān)注的對象。這兩年司法改革措施決策不夠公開已經(jīng)遭到來自法學界和社會公眾的批判，妨礙了司法職業(yè)人士和社會公眾對司法改革措施的及時認知與積極參與。*來自學術(shù)界的批評不少，比如秦前紅：《當前司法改革存在的五大隱憂》，載中國法學網(wǎng)，2015年4月24日，http:∥www.iolaw.org.cn/showNews.aspx?id=44967，2016年5月25日。為此在下一步的工作中可以從以下兩個方面著手：(1)擴大學者、律師等社會群體在司法改革決策當中的話語權(quán)。司法改革不僅是司法系統(tǒng)內(nèi)部的改革，而且是涉及社會公眾重要福祉的重要改革。所以，在各個國家，代表社會公共利益的學者和律師往往都在司法改革決策中占據(jù)重要的地位。日本在1999年啟動的司法改革中組成了司法制度改革審議會，負責向內(nèi)閣提出司法改革意見書。該委員會一共由13名成員組成，其中學者5名、律師3名、企業(yè)家2名、作家1名、婦女代表1名、工會代表1名，從中可以看出其廣泛的代表性。*最高人民檢察院法律政策研究室組織編譯：《支撐21世紀日本的司法制度》，北京：中國檢察出版社，2003年，第109頁。在臺灣地區(qū)，律師通過民間司法改革基金會等組織積極推動司法改革向前發(fā)展，通過法官評鑒制度和檢察官評鑒制度直接參與對司法制度運行的監(jiān)督。*關(guān)于律師參與到臺灣司法改革，參見林峰正：《司法改革不能沒有律師參與——臺灣司法改革的經(jīng)驗與癥結(jié)》，《南風窗》2009年第7期；關(guān)于法官評鑒制度，參見王上仁：《臺灣法官評鑒制度與問題——以“法官法”為核心》，《司法改革論評》2015年第2期。因此，在司法改革決策當中，不能僅僅局限在公檢法等部門的內(nèi)部決策，而且還要廣泛吸收包括法學界、律師界在內(nèi)各界人士的意見。除了吸收意見之外，還應(yīng)該借鑒日本的模式，吸收法學學者、律師和社會各界人士進入司法改革的有關(guān)機關(guān)，使這些人士所代表的群體利益能夠在司法改革決策過程中得到充分的體現(xiàn)。(2)增強司法改革決策過程的透明性，讓社會公眾更多參與到司法改革決策的過程當中。在司法改革決策出臺的過程中，要借助現(xiàn)代互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)通過網(wǎng)絡(luò)平臺廣泛地吸收社會公眾的意見。最近幾年，在刑事訴訟法等重要法律出臺的過程中，都通過網(wǎng)絡(luò)、報紙等媒體廣泛吸收社會公眾意見，取得了良好的效果。*左衛(wèi)民：《現(xiàn)實與理想：關(guān)于中國刑事訴訟的思考》，北京：北京大學出版社，2013年，第84頁。本輪司法改革也許因為任務(wù)繁重，出臺意見眾多，所以基本上都沒有經(jīng)過這樣一個環(huán)節(jié)。在出臺過程中，通過媒體聽取社會公眾的意見不但是一個吸收社會公眾意見的過程，而且也是宣傳司法改革，擴大社會公眾對司法改革認同度的重要過程。因此，在司法改革措施尤其是重要草案出臺過程中，似乎還應(yīng)堅持此種做法。

再次，司法改革的推進要總體協(xié)調(diào)，穩(wěn)步推進。司法改革是一個系統(tǒng)工程，涉及多部門的眾多改革措施，不同改革舉措所要解決的問題也不盡一致甚至彼此矛盾。如果不從整體上加以協(xié)調(diào)，很容易帶來整體改革效果的消解。比如，立案登記制度重在解決司法的可得性問題，而司法員額制重在解決司法改革的精英化問題，但兩者同時推開的后果就是洶涌而來的案件讓本來已經(jīng)捉襟見肘的司法資源更加緊張，完全壓縮了司法員額制改革所需要的緩解空間。因此，在下一步司法改革進展中應(yīng)該進一步協(xié)同推進，以系統(tǒng)化的思維來推出改革舉措?？梢詮囊韵聝蓚€方面著手：(1)應(yīng)該建立一個統(tǒng)一協(xié)調(diào)的司法改革機構(gòu)，對司法改革舉措推進的順序與預期效果進行總體安排。中央政法委目前負責司法改革的統(tǒng)一協(xié)調(diào)工作，但在具體政策推進和進度上又交給法院系統(tǒng)、檢察院系統(tǒng)、公安系統(tǒng)等司法系統(tǒng)自身來推進。這樣容易陷入一種各自為政的境地。*相關(guān)批評參見秦前紅：《當前司法改革存在的五大隱憂》。應(yīng)該在現(xiàn)有基礎(chǔ)上，成立一個相對超然的司法改革統(tǒng)一領(lǐng)導機構(gòu)，吸收法學界、律師界和其他社會各界代表人士加入其中。同時要加強司法改革政策的預評估，對不同政策之間可能產(chǎn)生的后果做一個事前的預估。(2)真正落實試點效果，強化對司法改革舉措的事后評估。目前全國18個省級地區(qū)展開司法改革的試點，但如前所述，由于時間緊迫，試點的效果并未得到及時的總結(jié)。一些地區(qū)即便進行宣傳報道，也是報喜不報憂，其試點的效果評估總結(jié)令人質(zhì)疑。*比如一些地區(qū)對司法改革的報道完全是形勢一片大好，有些地區(qū)領(lǐng)導甚至放言“十年內(nèi)不再需要進人”。要更為科學地對待改革試點工作，一要對試點工作進行周期性觀察，許多改革舉措的運行需要一定周期才能看清其效果。二是要借助社會第三方力量對試點效果進行客觀的評估。目前許多報道和所謂評估都是試點單位自身或其上級部門提出，無法客觀全面反映試點的情況，尤其是底層被改革者的聲音常常被遮蔽。通過獨立第三方來加以客觀、科學的評估，才能更好地展現(xiàn)司法改革舉措運行的真正效果。

最后，要進一步協(xié)調(diào)司法改革的頂層設(shè)計與基層改革之間的關(guān)系。在當前司法改革當中，奉行的是頂層設(shè)計與基層首創(chuàng)精神相結(jié)合的總體思路，這無疑是非常明智的。不過，由于試點單位深深地鑲嵌在當?shù)厮痉w制和社會政治體系當中，許多問題僅僅通過倡導基層首創(chuàng)精神是無法解決的。基層改革的首創(chuàng)精神需要及時得到頂層設(shè)計的積極回應(yīng)才能得以持續(xù)，而頂層設(shè)計需要找準基層實踐的需求才不會流于空泛。為此，還需要從以下幾個方面來進一步改進：(1)設(shè)定司法改革的試點特區(qū)，給予特事特辦的實驗機動性。目前許多地區(qū)的司改試點單位只有改革的任務(wù)，缺乏改革的配套措施，尤其在資金、人員編制等配套措施方面都未能及時跟上，使得改革的空間與積極性都受到很大的限制。既然司法改革要試點，就應(yīng)該學習當年經(jīng)濟特區(qū)的試點，給予特殊的政策配套，只有這樣才能使試點起到一個良好的示范效應(yīng)。(2)在司法改革試點當中，不僅要尊重基層的首創(chuàng)精神，而且要從頂層設(shè)計的角度給予必要的制度供給。比如在人財物省級統(tǒng)管改革、入額人員工作量測算方法、新型辦案組織的基本形式、入額人員待遇落實以及司法輔助人員的職業(yè)等級辦法等一系列制度設(shè)計方面，僅僅依靠基層首創(chuàng)精神非但解決不了，有些時候甚至會引發(fā)許多不必要的內(nèi)部矛盾。在這種情況下，中央和省一級的頂層設(shè)計應(yīng)該給予積極的回應(yīng)，提供有效的制度救濟。只有這樣，司法改革的未來道路才能越走越順，取得預期的改革成果。

(責任編輯:魏 萍)

The Disorder in the Transtitional Period of Judicial Reform and Solutions

Wu Hongqi

There is a danger of disorder in the period of judicial reform. Three elements will aggravate this danger. They are time and space limit of judicial reform, the developing legal service market and executive promotion of judicial reform. The danger of disorder is rooted in loss of balance in five types of relations, namely, case load and number of personnel, power and duty of personnel, judges or prosecutors and their assistants, decentralization and control of power and administrative affairs and judicial affairs. To overcome this danger, we need not only to improve our arrangement of time for reform and make the reform more accessible, but also to plan the reform on a unified basis and coordinate the relation between Top-level Design and practice at local levels.

judicial reform, staffing system, judicial responsibility system disorder, administration

吳洪淇，中國政法大學證據(jù)科學教育部重點實驗室副教授(北京 100088)

國家2011計劃司法文明協(xié)同創(chuàng)新中心研究成果

D926

A

1006-0766(2017)03-0153-08

§人權(quán)保障與司法改革研究§