法律是主權(quán)者的命令嗎?
——奧斯丁法哲學(xué)理論批判

田太榮 馬治國

法律是主權(quán)者的命令嗎?
——奧斯丁法哲學(xué)理論批判

田太榮 馬治國

(西安交通大學(xué)法學(xué)院，陜西西安 710049)

“法律是什么”這一問題是始終貫穿于英美法理學(xué)的核心議題。對這一問題的回答將影響諸如法效力、法律規(guī)范性等問題的答案。英國法理學(xué)家奧斯丁認為法律是主權(quán)者的命令，其法律理論可以分為命令理論和主權(quán)者理論兩部分。其在方法論上犯了還原論和實然推導(dǎo)出應(yīng)然之錯誤；內(nèi)容上，命令理論將法律定性為單一的命令，扭曲了法律的本質(zhì)，主權(quán)者理論不能維持法體系的連續(xù)性和法律的持續(xù)性，無法解釋現(xiàn)代社會法體系及其復(fù)雜實踐。哈特的規(guī)則理論(法律是初級規(guī)則和次級規(guī)則的組合)更加合理應(yīng)對了這一難題，因此是法律性質(zhì)之問題的更優(yōu)方案。

奧斯??；主權(quán)者；命令；初級規(guī)則和次級規(guī)則；哈特

如哈特所指出的，關(guān)于人類社會的問題，極少像“法律是什么”這個問題一樣，持續(xù)不斷地被追問著，同時也由嚴肅的思想家以多元的、奇怪的甚至是似是而非的方式作出解答。①[英]哈特:《法律的概念》，許家馨、李冠宜譯，法律出版社2011年版，第1頁?！胺墒鞘裁础庇直环Q為法律的概念問題或性質(zhì)問題，它始終是貫穿于英美法理學(xué)界的核心論題，②Marmor， Andrei and Sarch， Alexander， The Nature of Law， The Stanford Encyclopedia of Philosophy(Fall 2015 Edition)， Edward N.Zalta(ed.)， URL ＝ ＜https://plato.stanford.edu/archives/fall2015/entries/lawphil－nature/＞.對于這一問題的回答將會影響其他重大問題的答案，如法律的效力條件、法律的規(guī)范性來源、如何依法裁判等。

根據(jù)生活中的法律印象，我們經(jīng)常聽聞這樣的法律規(guī)定:禁止殺人，禁止強奸，不許偷盜，禁止搶劫，勿損害他人財物……法律似乎都是以一種強制性的命令方式規(guī)范著我們的生活。那么，法律本質(zhì)屬性真的是一種命令嗎?或者說它跟命令又有何聯(lián)系呢?

19世紀的法理學(xué)家、分析法學(xué)的奠基者奧斯?、坳P(guān)于奧斯丁生平事跡的完整介紹，可參見[美]布賴恩·比克斯:《奧斯丁:生平、觀點與批判》，于慶生譯，《北航法律評論》2010年第1輯。在其代表作《法理學(xué)的范圍》一書中對這一疑問給出了肯定性的回答:法律是主權(quán)者的命令，或者說是政治優(yōu)勢者對政治劣勢者設(shè)定的規(guī)則。④奧斯丁開篇即區(qū)分了法的幾種用法:分別是上帝法(the divine law)、實在法(positive laws)、實在道德(positive morality)和比喻意義上的法(laws metaphorical)。他很不滿意這種“法”的混亂使用，《法理學(xué)的范圍》一書的首要目的或努力便是厘清“法”的范圍。奧斯丁旗幟鮮明地提出實在法乃法理學(xué)的真正研究對象，即政治優(yōu)勢者對政治劣勢者制定的法律。見[英]奧斯丁:《法理學(xué)的范圍》，劉星譯，中國法制出版社2002年版，第1－4頁。奧斯丁這一答案一般被稱作法律命令理論，對法理論的發(fā)展產(chǎn)生了深遠影響。本文將分命令理論和主權(quán)者理論兩部分對奧斯丁的法理論進行剖析，并主要引用哈特的理論對其進行批駁，最后給出初步結(jié)論:法律不是主權(quán)者的命令，而哈特提出的初級和次級規(guī)則的組合或許是對“法律是什么”更加合理的解答。

一、作為主權(quán)者命令的法律⑤——命令命題的建立

奧斯丁的法律命令理論可以分為兩大部分，即命令理論和主權(quán)者理論。法律的性質(zhì)不僅僅是一種普通的命令，而是主權(quán)者或者政治優(yōu)勢者發(fā)出的命令。本文暫且將之稱為命令命題。

(一)命令理論

1.什么是命令?

在奧斯丁看來，命令的含義為:第一，一個理性存在提出的要求或意愿，是另外一個理性存在必須付諸行動和遵守的；第二，在后者沒有服從前者的要求的情況下，前者設(shè)定的不利后果會施加于后者；第三，前者提出的要求的表述和宣布，是以文字或其他形式表現(xiàn)出來的。①[英]奧斯丁:《法理學(xué)的范圍》，劉星譯，中國法制出版社2002年版，第23頁

奧斯丁認為當(dāng)你表達或宣布一個愿望，即將讓對方做或容忍一些行為，如果不服從將施加懲罰，那么這一愿望就是命令。一個命令區(qū)別于其他意義的愿望在于其背后的強制力。當(dāng)我宣布一項命令后，你便受制或迫于這項命令，那么這時即有了一項服從的義務(wù)。所以，命令與義務(wù)有相關(guān)性。當(dāng)違背這一命令，即違反了義務(wù)，這時便會施加一項不幸，這就是制裁或強制性的服從。在此，奧斯丁區(qū)分了獎賞與懲罰，如果對于一個意愿的服從帶來的是獎賞，則相當(dāng)于是授予了一項權(quán)利，而非設(shè)定了義務(wù)，所以，獎賞同懲罰雖然都是服從動因，但只有懲罰才是制裁。

所以，從前面的分析結(jié)果來看，“命令”“義務(wù)”和“制裁”是不可分割的相互聯(lián)系的術(shù)語。每個術(shù)語就像另外兩個術(shù)語一樣，具有同樣的意思，盡管每個術(shù)語是以自己獨特的敘述順序方式，來展示這些意思的。②[英]奧斯丁:《法理學(xué)的范圍》，劉星譯，中國法制出版社2002年版，第23頁。命令一詞側(cè)重于命令要求的發(fā)出，義務(wù)則強調(diào)不利后果的可能性，制裁在于表示不利后果本身。③凱 爾森認為奧斯丁這一命令概念混淆了“效力”和“實效”兩個概念，當(dāng)受迫于命令而實際上進行了服從，不能說明這個命令是有“效力”的或者說約束力的，即是應(yīng)當(dāng)服從的，至多是說它具有了“實效”，即實際上為人所服從。也可以認為是“是”與“應(yīng)當(dāng)”之間的混淆。參見[奧]凱爾森:《法與國家的一般理論》，沈宗靈譯，商務(wù)印書館2013年版，第67頁。

2.法律是一種普遍的命令

奧斯丁認為，法律是一種普遍的命令，區(qū)別于具體的或個別的命令。最典型的莫如司法命令和立法命令，司法命令是具體的，個別的，而立法命令則是一般的，普遍的，被稱為法或規(guī)則。

一般來說，大多數(shù)的法律在雙重意義上是普遍的:第一，普遍性地要求或禁止一類行為；第二，對全體社會成員是有約束力的，或者，至少對其中某些種類的社會成員是有約束力的。④[英]奧斯丁:《法理學(xué)的范圍》，劉星譯，中國法制出版社2002年版，第29頁。當(dāng)今法律體系所講的法律效力的屬人效力、屬地效力、屬事管轄就是屬于這個意義上的用法。

(二)主權(quán)者理論

1.主權(quán)者的定義

主權(quán)者，即政治優(yōu)勢者，社會的統(tǒng)治者?！皟?yōu)勢”一詞，表明了強制力的意思，即用不利后果或者痛苦影響、強迫他人的力量，通過這種不利后果恐嚇，使他人行為符合一個人的要求。主權(quán)者即是具有這種政治上的優(yōu)勢者。

主權(quán)者具有如下的特點或顯著標志:其一，特定社會中的群體，處于一種習(xí)慣服從或隸屬于一個特定或一般的優(yōu)勢者的狀態(tài)。而這樣一種一般的優(yōu)勢者，是某個特定的個別個人，或者，是由若干個人組成的某個群體或集合體；其二，被習(xí)慣服從或隸屬的某個個人，或者由個人組成的群體，并沒有處于一種習(xí)慣服從其他特定社會優(yōu)勢者的狀態(tài)。⑤[英]奧斯丁:《法理學(xué)的范圍》，劉星譯，中國法制出版社2002年版，第219頁。所以，主權(quán)者是由兩個顯著標志相結(jié)合而成，第一個是肯定性的，第二個是否定性的，二者缺一不可。

另外，主權(quán)者是與獨立政治社會相關(guān)聯(lián)的。所謂的獨立政治社會，與自然性質(zhì)社會相對，即一個社會中的大多數(shù)人，或者所有人，都習(xí)慣性地服從一個特定或一般性的優(yōu)勢者，而這個優(yōu)勢者沒有習(xí)慣服從于其他人。⑥關(guān)于獨立政治社會的定義，奧斯丁批駁了其他幾位學(xué)者的定義，如邊沁、霍布斯、格老修斯和馬騰斯。參見[英]奧斯丁:《法理學(xué)的范圍》，劉星譯，中國法制出版社2002年版，第237－240頁。同時，奧斯丁承認，因為“獨立政治社會”這一術(shù)語之抽象無法用精確的語言表述，自己的定義同樣是難免疏漏的，并努力給出了解釋。參見[英]奧斯丁:《法理學(xué)的范圍》，劉星譯，中國法制出版社2002年版，第228－237頁。而在自然性質(zhì)社會中，沒有一個人是生活處于隸屬狀態(tài)的，或者所有人是生活于獨立狀態(tài)的。

2.主權(quán)者的權(quán)力不受限制

奧斯丁認為，既然主權(quán)者是不會習(xí)慣性服從任何其他的個人或集體，所以，其權(quán)力是不受限制的，否則便會同主權(quán)者這一定義本身自相矛盾。君主和主權(quán)者群體，可以試圖約束自己，或約束主權(quán)權(quán)力的其他繼承者。然而，即使主權(quán)者可以制定約束自己的法律，制定約束自己繼承者的法律，主權(quán)權(quán)力不可能受到法律限制這樣一種判斷，依然會是放之四海而皆準的普遍真理，依然會是絕無例外的。①[英]奧斯丁:《法理學(xué)的范圍》，劉星譯，中國法制出版社2002年版，第278頁。

依照上述主張，我們可以分析得知:(1)主權(quán)者雖然可以自己制定法律約束自己，但是同樣也可以廢除，所以與其說是限制，不如說是一種自己行為的指導(dǎo)原則；(2)這里的不受約束指的是不受法律約束，而不是指不受道德的、宗教的和輿論的約束，主權(quán)者可能會受道德、輿論的壓力而改變命令；(3)如果當(dāng)主權(quán)者是由一個人組成，則他是不受法律限制的，但是如果是由一個群體構(gòu)成的，則當(dāng)他們作為組成成員時是受到限制的，但作為主權(quán)者這一整體時是不受法律約束的。

二、法律命令理論的批判——命令命題的失敗

以上命令理論和主權(quán)者理論共同構(gòu)成了奧斯丁法哲學(xué)理論，形成了一個邏輯自洽的法律性質(zhì)之說明。但是這一理論雖然影響很大，但同樣是極不完善的，其已經(jīng)不能解釋現(xiàn)代社會復(fù)雜的法律現(xiàn)象和許多法體系的問題，也影響到了許多法律的規(guī)范性問題的解釋。

(一)方法論批判

1.還原論的失敗

從上述的闡述中，我們可以看到，奧斯丁的法哲學(xué)理論中，法律無非是一種制裁性的主權(quán)者統(tǒng)治的工具，是主權(quán)者的一種命令。法律的性質(zhì)最后被化約或還原為普遍性的命令，這其實是一種方法論上的還原主義。所謂的還原主義，一般是一種哲學(xué)解釋方法，即當(dāng)我們?nèi)ソ忉屢环N事物的本質(zhì)的時候，借用另一種事物來進行替代性陳述。②A ndrei Marmor， Philosophy of Law，Princeton:Princeton University Press，2011， p.12.亦可參見中譯本[美]安德雷·馬默:《法哲學(xué)》，孫海波、王進譯，北京大學(xué)出版社2014年版，第12－13頁。奧斯丁即將法律還原為命令理論，用命令性質(zhì)替代法律的本質(zhì)。這一方法受到了凱爾森的極力抵制，后者最終發(fā)展出了一套純粹法理論。當(dāng)然，凱爾森實際上也并未完全擺脫還原論。③A ndrei Marmor， Philosophy of Law，Princeton:Princeton University Press， 2011， p.25.亦可參見中譯本[美]安德雷·馬默:《法哲學(xué)》，孫海波、王進譯，北京大學(xué)出版社2014年版，第25頁。但是，這種還原論的方法是錯誤的，法律的本質(zhì)是一項規(guī)則，而不能通過命令來進行解釋，將法律強行定性為命令，只會扭曲法律的本質(zhì)(至于命令如何不能解釋法律，下文內(nèi)容批判部分進行詳述)。

2.“休謨定理”的違背

所謂休謨定理，即休謨難題，指在事物的實然與應(yīng)然之間不能互相推導(dǎo)，我們既不可能從實然就能得出應(yīng)然陳述，同樣也不能從應(yīng)然陳述得出實然的表達。這一難題常常成為理論上的鴻溝。從奧斯丁的主權(quán)者理論我們知道，臣民們是習(xí)慣服從于主權(quán)者的，也正是因為臣民們習(xí)慣服從于的是主權(quán)者，所以其頒布的命令才能稱為法律。所以，臣民們是習(xí)慣服從于法律的，這是一項事實上的描述，即實然。而我們知道，我們服從于法律，不是一種實然意義的陳述，而是一種應(yīng)然意義上的陳述，也即我們應(yīng)當(dāng)服從于法律，而不是實際上服從于法律，雖然大多數(shù)情況下我們是實際上服從于法律的。然而，在奧斯丁看來，我們絕大多數(shù)人實際上的一種守法狀態(tài)成為一種我們應(yīng)當(dāng)守法的原因，這樣的一種實然狀態(tài)推導(dǎo)出了應(yīng)然意義狀態(tài)。但是，任何方式的在應(yīng)然與實然間的互推都將違背休謨定理，從而在方法上歸于失敗。

(二)內(nèi)容論批判

在本部分，我們將對奧斯丁的法理論展開內(nèi)容上的批判，而批判的形式則以簡單的命題形式展開。

命題一:法律命令不能區(qū)別于搶匪命令。④奧斯丁誤將搶匪的命令(imperative)稱為號令(command)，因為號令一般與權(quán)威相連，我們顯然不能說搶匪的命令具有權(quán)威性。但由于號令與權(quán)威相連，反而過于近似法律，不利于分析兩者區(qū)別，所以，此處仍采用命令作為模型。參見[英]哈特:《法律的概念》，許家馨、李冠宜譯，法律出版社2011年版，第19頁。

我們可以設(shè)想一個簡單的搶匪情境，即一個搶匪命令一個人交出錢來，不然就要射殺他。在這個簡單情境中，我們依次添加三個因素，就可以接近奧斯丁的理論模型。第一個是普遍性，即將命令的受眾擴大為一個群體；第二個是持續(xù)性，就是搶匪的脅迫時間是足夠長的，而不是短暫的；第三個是普遍的習(xí)慣性服從，也就是說搶匪足夠兇悍，他的命令得到了大多數(shù)受眾的遵守。另外，對發(fā)出命令的搶匪賦予兩個重要特征，其本身是獨立的和不服從于其他任何個人或者群體。這樣，一個搶匪情境已經(jīng)建立起來，基本等同于奧斯丁法理論的社會情境，那么，搶匪的命令也就等同于主權(quán)者的命令，即法律了。而且，屈于搶匪的淫威而實際上服從，并不等于我們有義務(wù)服從，而我們知道我們是有義務(wù)服從于法律的，所以這里奧斯丁顯然混淆了“被迫的(was obliged)”和“有義務(wù)的(had an obligation)”兩個重要語詞在表達內(nèi)涵上的差異。①詳見[英]哈特:《法律的概念》，許家馨、李冠宜譯，法律出版社2011年版，第75－80頁。

命題二:法律的內(nèi)容不全是制裁的。

奧斯丁認為法律是作為一種命令式的制裁，但實際上法律的內(nèi)容不全是制裁，還有其他內(nèi)容。一般來說，只有刑法的規(guī)定最接近于奧斯丁的理論，都是禁止性規(guī)定，科予義務(wù)；婚姻、契約、遺囑等民事性法律規(guī)定則多數(shù)是授予權(quán)利的。但可能奧斯丁的支持者會這樣反駁，違反民事性規(guī)定將導(dǎo)致行為的無效，所以無效也是一種制裁。這顯然是對“無效”這一概念的擴張，造成混亂，因為無效可能并不必然是一種惡。例如，一個六七歲小孩私自做主將家中貴重物品贈與朋友，這樣一個行為的無效對于小孩本人及其監(jiān)護人并不是一種制裁，而是一種保護。

凱爾森在法律的內(nèi)容上，基本與奧斯丁共享這樣的命題，即法律必然是制裁性的。他認為授權(quán)規(guī)則只不過是法律的片段，不具有真正的“法”地位。②根 據(jù)凱爾森理論，法律規(guī)范分兩種:主要規(guī)范，也就是對違反次要規(guī)范的制裁性；次要規(guī)范，指的是一種義務(wù)性行為。所以，次要規(guī)范的效力依賴于主要規(guī)范，主要規(guī)范才是真正的法律規(guī)范。參見[奧]凱爾森:《法與國家的一般理論》，沈宗靈譯，商務(wù)印書館2013年版，第107－108頁。但是，法律的功能主要是指導(dǎo)規(guī)劃生活(主要功能)，其次才是補救(次要功能)，所以奧斯丁和凱爾森兩人將法律的功能主次顛倒，扭曲了法律的本質(zhì)。誠如哈特所言:“這個理論的兩個版本，都企圖將法律規(guī)則顯然相異的多樣性，化約為一個單一的形式，并宣稱此單一形式可以表現(xiàn)法律的真正本質(zhì)。這兩個版本雖然是以不同的方式，但都將制裁作為核心的重要因素，但是如果我們能夠說明沒有制裁的法律是完全可以想象的話，這兩個版本都將失敗?！雹踇英]哈特:《法律的概念》，許家馨、李冠宜譯，法律出版社2011年版，第36頁。

命題三:法律命令也適用于主權(quán)者。④也即主權(quán)者是受到法律限制的，在下文將對這一命題進行詳述。

奧斯丁認為法律是主權(quán)者的命令，而主權(quán)者本身是在法律之外的，這種命令完全是涉他形式的。但是根據(jù)現(xiàn)代社會立法理論，立法不過是引進或修正社會應(yīng)普遍遵守的一般行為標準，立法者并不必然就是對他人下達命令的人；他好比一個約定的提出者，運用了規(guī)則授予的權(quán)力，但是一旦約定生效，雙方都是處于約束中的，而不能超脫于法律之外。所以，主權(quán)者雖然自身是制定法律的主體，同時也是受到法律約束的主體。

命題四:法律的起源并不都是命令的發(fā)出。

根據(jù)命令理論，法律全是主權(quán)者發(fā)出的命令，也就是有意創(chuàng)設(shè)的，一般是通過明示的直接表達，也可以通過間接的表達(如授權(quán)或默許)。所以，習(xí)慣法只有當(dāng)法院刻意適用時才是法律。對此，筆者提出兩點異議。第一，這應(yīng)該只是適用于特定的法律體系，不具有一般性。因為我們同樣可以設(shè)想某個法律體系認為法院適用前習(xí)慣即具有法律地位，如成文法一般，被適用前就是法律了。而奧斯丁顯然是追求一般法理論的。第二，即使我們承認直到法院適用習(xí)慣前，習(xí)慣并不是法律，同樣我們也可以主張，將主權(quán)者的未加干涉當(dāng)成是這些習(xí)慣規(guī)則應(yīng)該被服從的默示表達。顯然命令說是無法排除這一可能性的，即其理論主張不具有必然性。

命題五:主權(quán)者理論不能維持立法權(quán)威的連續(xù)性。

在奧斯丁的法理論社會情境中，臣民們是習(xí)慣服從于主權(quán)者的。但是，“習(xí)慣服從”一詞含義較為復(fù)雜，既可以指對強盜命令的服從，也可以指對權(quán)威的服從。我們還可以舉一個簡單的模型，如在君主雷克斯(Rex)統(tǒng)治下，臣民們迫于懲罰的壓力會服從于雷克斯。但這種服從能否有習(xí)慣性之不加反思、輕易的以及根深蒂固的特性則很難說，將其與我們早餐時習(xí)慣性看報紙相比，二者還是有區(qū)別的。

我們可以繼續(xù)推進，當(dāng)雷克斯一世去世，繼位的雷克斯二世(RexⅡ)如何取得臣民的習(xí)慣性服從呢?因為沒有任何東西使他一開始就成為主權(quán)者。在這之間通常來說有一個過渡期或間隙。所以，“這一情況無法說明我們在每一個正常的法體系中所觀察到的連續(xù)性。首先，對一位立法者所下達之命令的單純服從習(xí)慣，并不能夠授予新立法者任何繼承的權(quán)利，以及以自己名義下達命令的權(quán)利。其次，服從習(xí)慣本身并不能夠提供“新立法者的命令將會獲得服從”這件事的可能性，或者說有這樣的預(yù)設(shè)。”①[英]哈特:《法律的概念》，許家馨、李冠宜譯，法律出版社2011年版，第50頁。

但是可能是奧斯丁的疏忽，我們將替他補上這樣的權(quán)力預(yù)設(shè)，則此時必將面臨著比習(xí)慣服從更加復(fù)雜的社會實踐，即一定要有對新立法者繼承資格的規(guī)則的接受。在處理這個問題前，我們先討論習(xí)慣和規(guī)則之間的差異，即一個群體有著某種習(xí)慣，如周六晚上看電影；和一個群體有著這樣的規(guī)則，進教堂時男士必須脫帽，那么這兩者到底有何差異呢?在哈特看來，認為有以下三點②[英]哈特:《法律的概念》，許家馨、李冠宜譯，法律出版社2011年版，第51－53頁。:

1.偏離習(xí)慣并不必然受到任何形式的批評，而規(guī)則的違反則肯定會遭受要求遵守的壓力。

2.在規(guī)則存在的地方，不但實際上會有這樣的批評，且對于違反規(guī)則這一行為都會被認為是受到批評的好理由。也就是說，這一批評是可以得到辯護的。

3.第三個差異可以稱之為規(guī)則的內(nèi)在面向。對于習(xí)慣的遵守，人們不需要去刻意地維持，只要存在他人同樣行為的這一事實即可，這是一種“外在”面向。但規(guī)則除共享了習(xí)慣的這一外在面向，還要求規(guī)則內(nèi)的人將其視為整個群體必須遵守的普遍標準。每當(dāng)規(guī)則被違反時，都會被批評、要求遵守，這即所謂的規(guī)則“內(nèi)在面向”。

此時，我們再把視線拉回到法律問題上來。在雷克斯統(tǒng)治的社會里，我們引入這樣一個標準可能更加符合現(xiàn)代法律世界，即任何雷克斯所規(guī)定的行動都必須去做。這使得我們最初對雷克斯的單純服從習(xí)慣所描繪的情況發(fā)生了轉(zhuǎn)變。因為在此種規(guī)則被接受的情形下，實際上雷克斯不僅規(guī)定必須做的事，并且他也有權(quán)利做規(guī)定；并且，人們不僅對其命令普遍服從，同時也普遍接受，服從雷克斯是對的。那么，現(xiàn)在雷克斯的言辭成為行為的標準，因此對其所指示行為的偏離將會遭到批評，人們現(xiàn)在普遍根據(jù)他的言辭來證立批判或遵從的要求，并且這樣的證立方式也為人們普遍接受。而到這里我們發(fā)現(xiàn)，法律已經(jīng)呈現(xiàn)出了規(guī)則的內(nèi)在面向，而不僅僅是奧斯丁理論中的被迫服從。

所以，為了維護法律的連續(xù)性，則必須有這樣一個規(guī)則，即授予每個立法者如同雷克斯一世一樣的情形。但是，建立在這種表達出人們對規(guī)則的接受的社會實踐，已經(jīng)不同于單純的習(xí)慣服從那么簡單的事實了。

命題六:主權(quán)者理論不能維持法律的連續(xù)性。

奧斯丁法哲學(xué)將法律的遵守視為臣民對主權(quán)者命令的習(xí)慣性服從的一個重大缺陷就是不能解釋法律本身的連續(xù)性，即先前死了很久的立法者制定的法律現(xiàn)在為何仍舊是后來社會的法律?因為我們的法律一個顯著的特征就是比其制定者和習(xí)慣服從者那些人的生命力更長。對此，霍布斯有個天才的嘗試，甚為邊沁和奧斯丁所贊同，即“立法者并不是那個以其權(quán)威將法律最初制定出來的人，而是以其權(quán)威使得它們現(xiàn)在繼續(xù)作為法律的人”③[英]霍布斯:《利維坦》，黎思復(fù)、黎廷弼譯，商務(wù)印書館1985年版，第208頁。。即一個可能對法律持續(xù)性作出解決的論證是前一個或一些主權(quán)者制定的法律經(jīng)過現(xiàn)在主權(quán)者的確認便具備了法律的地位，而這個方法是可以通過默示的方式來實現(xiàn)的。但是這個辯解同前面對習(xí)慣法之法律地位辯護路徑如出一轍，只不過在此是無能為力了。倘若說習(xí)慣只有經(jīng)過主權(quán)者的確認或法院的適用才具備法律地位還可以牽強附會，那么認為在主權(quán)者默認前或法院適用前，過去的主權(quán)者指定的法律便不是法律則是非?；闹嚨摹Ｒ蝗绻氐呐e例，說維多利亞時代制定法和今天的女王議會所通過的制定法對于今日的英國來說具有完全的同等法律地位，即便在議院確認或法院適用前就是法律了。這樣做的唯一優(yōu)點便是提出了一個模糊的唯實論式的提醒。④法唯實論指的是法律現(xiàn)實主義，哈特在《法律的概念》第七章中對其作了批判。

命題七:主權(quán)者是受到法律限制的。

奧斯丁的法理論中，主權(quán)者是不服從于任何其他個人或群體的，即權(quán)力是不受到法律限制的，否則便同主權(quán)者這一定義本身相矛盾。這一理論相當(dāng)?shù)恼T人，因為其一并解決了兩個主要問題:一是可以從主權(quán)者的命令中鑒別出法律，以將其區(qū)別于道德、習(xí)慣或其他社會規(guī)則；二是可以確定我們所面對的是一個獨立的法律體系，還是某個更大的法律體系的一部分。但是這一主張的缺陷是很大的，對此，我們可以提出以下五點非常嚴密的批判:⑤[英]哈特:《法律的概念》，許家馨、李冠宜譯，法律出版社2011年版，第64－65頁。

1.對立法權(quán)威的法律限制，并不是要求立法者去服從某一個更高的立法者，而是授予他立法資格的一些規(guī)則，以對其立法方式進行限制；

2.為了證實某個法案是否為法律，我們不需要追溯到立法者的意志，只要我們證實這項法律是由某個規(guī)則授予立法資格的立法者制定的，而其中不包含任何對這一立法的限制即可；

3.為了證明一個獨立的法體系，也不必要去證明這個法體系的最高立法者是不受法律限制的，我們必須證明的是授予立法者資格的規(guī)則并未授予在同樣的領(lǐng)域內(nèi)具有更高的權(quán)威的人；

4.我們應(yīng)當(dāng)區(qū)分在法律上不受限制和最高之間的關(guān)系，雖然立法者受到限制，但只要是法領(lǐng)域內(nèi)最高的立法者就可以了；

5.盡管是否存在限制立法者權(quán)能之規(guī)則是關(guān)鍵性的，但是相對而言，立法者的習(xí)慣服從至多也只是作為一種間接證據(jù)罷了。

命題八:奧斯丁的主權(quán)者是不存在的。

根據(jù)現(xiàn)代世界的法律體系，通常會認為即使最高立法機構(gòu)的立法權(quán)力也是受到法律限制的，但是我們可以暫時假設(shè)拋開這些認識，看看能否找到奧斯丁理論中不受限制的主權(quán)者，或在現(xiàn)代的民主立法中是否存在這樣的主權(quán)者。

依據(jù)奧斯丁的陳述，在民主立法體制中，構(gòu)成或形成擁有主權(quán)者之主體的人并不是被選出來的代表，而是選民。因此，在英國，真正的主權(quán)者乃是國王、貴族以及下議院的選舉人。同理，在美國，每個州的主權(quán)者便是任命立法機構(gòu)的公民團體。這樣，英國和美國其余的公民便服從于選舉人這一團體。但是此說法顯然是無法接受的，除非這里的“服從”一詞有著不同于尋常的含義。

我們試著做退一步的論證。認為全社會擁有選舉權(quán)的人組成的團體為主權(quán)者，那么便會造成“大多數(shù)人”習(xí)慣服從于他們自己。為應(yīng)付這個批判，我們可以將社會成員的人格區(qū)分為作為個人的私人人格和作為選舉人的公務(wù)資格。這樣似乎就不是我們服從于我們自己了，而是服從于另外一個人格了。但是這樣的區(qū)分仍舊拯救不了主權(quán)者理論，因為此處顯然必須有著特定的授權(quán)規(guī)則，授予這種資格，并且他們也遵從這樣的規(guī)則有效選舉和立法。唯有指涉這樣的規(guī)則，我們才能將這個團體的所做的事鑒別為立法或選舉。但是，這些規(guī)則本身顯然不具有主權(quán)者命令的地位，因為除非規(guī)則已經(jīng)存在并被遵守，否則便沒有任何東西可被當(dāng)作是主權(quán)者的命令。申言之，主權(quán)者不能獨立于規(guī)則之外被確認出來了。那么，我們也就不能將其視為僅僅是社會服從于主權(quán)者的條件了，相反，這些規(guī)則構(gòu)成了主權(quán)者的一部分了。所以，選舉人在選舉他們的代表的時候遵從了規(guī)則。這樣，就把這個理論至多帶回到這樣一個形式:主權(quán)者是立法機構(gòu)，而不是選舉人。但難題依然還在:因為立法機構(gòu)仍舊可能受到法律對其權(quán)力的限制，這個與立法者理論是矛盾的。

綜上所述，在方法論上，奧斯丁犯了還原論和違背休謨難題的錯誤；在內(nèi)容論上，命題一到命題四宣告了命令理論的破產(chǎn)，而命題五到命題八宣告了主權(quán)者理論的破產(chǎn)。因此，整個規(guī)則命題被瓦解，我們需要重新尋找“法律是什么”這個難題的答案。

三、法律是初級規(guī)則和次級規(guī)則的結(jié)合——規(guī)則命題之重構(gòu)

鑒于以上論述，哈特認為必須用“規(guī)則”重構(gòu)法律體系。而鑒于“慣習(xí)式的社會結(jié)構(gòu)”①[英]哈特:《法律的概念》，許家馨、李冠宜譯，法律出版社2011年版，第83頁。只有單一規(guī)則，即命令式的義務(wù)規(guī)則，哈特稱之為科予義務(wù)之初級規(guī)則，其存在三個缺陷:

1.不確定性:即群體生活所依賴的規(guī)則并不會形成一個體系，而只會是一批個別獨立的標準，沒有任何可供鑒別的或共同的標識。一旦人們對于某個規(guī)則發(fā)生爭議，將沒有任何解決爭議的程序。

2.靜態(tài)性:這種社會結(jié)構(gòu)中，規(guī)則的形成和消滅都是一種緩慢的生長過程，不存在任何為適應(yīng)變動的環(huán)境而可以改變規(guī)則的方法，近似一種靜態(tài)狀態(tài)。

3.分散性:規(guī)則運行是需要維持的，而維持社會規(guī)則的壓力在這個“慣習(xí)社會結(jié)構(gòu)”中是無組織的、分散的，因而也是無效率的。

所以，必須引進三個次級規(guī)則作為相應(yīng)的補救方法，由前法律世界邁向法律世界的關(guān)鍵一步就在于此，三個補救方法結(jié)合在一起就足以使得初級規(guī)則的體制不容置疑地轉(zhuǎn)變?yōu)榉审w系。法律就是初級規(guī)則和次級規(guī)則的結(jié)合。本文將之稱為規(guī)則命題。

初級規(guī)則所涉及的是個人必須去做或不可以做的行為，相對地，次級規(guī)則都是關(guān)于初級規(guī)則本身的。他們規(guī)定了初級規(guī)則被確定、引進、廢止、變動的方式，以及違規(guī)事實被決定、確定的方式。①[英]哈特:《法律的概念》，許家馨、李冠宜譯，法律出版社2011年版，第85－86頁

具體而言，次級規(guī)則又有以下三種類型:一是承認規(guī)則。引進承認規(guī)則的目的在于補救初級規(guī)則體制的不確定性，消除規(guī)則之存在的爭議。凡有此種承認存在之處，就存在一個相當(dāng)簡單的次級規(guī)則，一個鑒別科予義務(wù)體制初級規(guī)則的決定性規(guī)則。②[英]哈特:《法律的概念》，許家馨、李冠宜譯，法律出版社2011年版，第86頁。但需要注意的是，承認規(guī)則可能很復(fù)雜而不止一種，所以還有位階之分。二是變更規(guī)則。引進變更規(guī)則，使得規(guī)則的產(chǎn)生和消滅不再是自然的緩慢歷程，而是可以自由創(chuàng)設(shè)。最簡單的莫如授權(quán)給某人為群體生活引進新的初級行為規(guī)則以及廢止舊的規(guī)則。三是裁判規(guī)則。引進裁判規(guī)則使得社會壓力有序組織起來，不僅規(guī)定了誰是裁判者，而且也界定了裁判者必須遵循的程序。這些次級規(guī)則提供了體系中集中化的官方“制裁”。③[ 英]哈特:《法律的概念》，許家馨、李冠宜譯，法律出版社2011年版，第88頁。用凱爾森之言，法律作為一種強制秩序，是對武力使用的壟斷。參見[奧]凱爾森:《法與國家的一般理論》，沈宗靈譯，商務(wù)印書館2013年版，第49－53頁。

至此，我們不但擁有了法體系的核心，而且在法學(xué)家和政治理論家們之間的許多困惑現(xiàn)象的分析上，也有了最強而有力的工具。但是，我們必須以這樣的警告來結(jié)束本節(jié)內(nèi)容:“雖然初級規(guī)則和次級規(guī)則的結(jié)合，說明了法律的許多面向，而值得被我們賦予中心的地位，但是這個結(jié)合本身不能闡明每一個問題，初級規(guī)則和次級規(guī)則的結(jié)合處于法體系的中心，但它不是全部，而且當(dāng)我們從中心向外移動時，我們將必須以在后面幾章將指出的方式，來容納不同性質(zhì)的要素?！雹躘英]哈特:《法律的概念》，許家馨、李冠宜譯，法律出版社2011年版，第89頁。

四、結(jié)語

雖然奧斯丁努力通過命令和主權(quán)者兩項理論緊密結(jié)合、互動，試圖對“法律是什么”這一問題作出令人滿意的答復(fù)，自以為找到了“法律科學(xué)之關(guān)鍵”，但很遺憾，他的努力是失敗的，不論是在方法論上，還是在實質(zhì)內(nèi)容上。誠如哈特所言:這個理論不僅在細部上是錯誤的，并且命令、習(xí)慣，以及服從等簡單的觀念，對于法律的分析而言都是不適當(dāng)?shù)摹Ｏ喾吹?，我們需要的是授?quán)規(guī)則的觀念(其授權(quán)可能是有限的或無限的)，這種規(guī)則以特定的方式授予某個人或某些人以遵從特定程序之方式來立法的資格。⑤[英]哈特:《法律的概念》，許家馨、李冠宜譯，法律出版社2011年版，第70頁?；蛘哒f，這個理論失敗的根本原因是，其所建構(gòu)的要素，即命令、服從、習(xí)慣和威脅等觀念，并不包括，或者說不能通過把這些要素組合起來產(chǎn)生“規(guī)則”的觀念，而如果沒有這個觀念，我們就連最基本形態(tài)的法律也無法說明。⑥[英]哈特:《法律的概念》，許家馨、李冠宜譯，法律出版社2011年版，第73－74頁。

但并不是說他的理論毫無合理性，有三點不可謂不是洞見:第一，他準確認識到了法律是一種對人行動的規(guī)范和指示，這已經(jīng)成為當(dāng)代法哲學(xué)討論的共識和出發(fā)點；第二，他準確認識到了法律的強制性，法律指引人行動的方式是義務(wù)的而非任意的；⑦Andrei Marmor，Philosophy of Law，Princeton:Princeton University Press， 2011， pp.36－42.第三，雖然命令概念這個工具無法提供法律一般性質(zhì)的說明，但是命令背后所揭示的那種法律直覺——社會事實命題與獨立于內(nèi)容，依然是當(dāng)今法理論的核心要點。⑧陳景輝:《命令與法的基本性質(zhì)》，《北方法學(xué)》2013年第4期。當(dāng)然，他的這種預(yù)測理論雖然觀察到了規(guī)則的外在面向，如果從實踐哲學(xué)來看，即基于人類趨利避害的本性，給出了動機性的理由，但還不是規(guī)范性理由，而人類的行動理由是需要規(guī)范性支持的，特別是法律、道德等實踐門類。所以“習(xí)慣性服從”等概念無助于解決法律的規(guī)范性問題。⑨當(dāng)然，亦有學(xué)者對奧斯丁的理論提出了新的見解。參見周祖成、張印:《對奧斯丁法律概念的再認識》，《現(xiàn)代法學(xué)》2015年第1期。而哈特的規(guī)則理論或許是更好的答案，至于他對現(xiàn)代世界復(fù)雜的法律實踐中的缺陷和不足的解釋，則需要另外一篇文章來專門論述了。

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1003－4145[2017]12－0161－07

⑤奧斯丁將法律的性質(zhì)定性為命令，這一思想可以追溯到霍布斯的命令理論，且將法律作為國家統(tǒng)治的工具。參見[英]霍布斯:《利維坦》，黎思復(fù)、黎廷弼譯，商務(wù)印書館1985年版。

2017－10－09

田太榮(1979—)，男，陜西韓城人，西安交通大學(xué)法學(xué)院博士研究生，研究方向為法律治理學(xué)、行政法治理論與法律文化。

馬治國(1959—)，男，陜西綏德人，西安交通大學(xué)法學(xué)院教授、博士研究生導(dǎo)師。

(責(zé)任編輯:迎朝)