論侵權(quán)責(zé)任法上的不可抗力

張平華，侯圣賀

（煙臺大學(xué)，山東煙臺 264005）

論侵權(quán)責(zé)任法上的不可抗力

張平華，侯圣賀

（煙臺大學(xué)，山東煙臺 264005）

我國法對不可抗力以折中標(biāo)準(zhǔn)加以認(rèn)定，其指不能預(yù)見、不能避免并不能克服的客觀情況。不可抗力使侵權(quán)責(zé)任第一層要件不成立。免責(zé)事由說會引起法律邏輯矛盾；抗辯事由說混淆了廣義的抗辯與狹義的抗辯。過錯責(zé)任中完全因不可抗力造成損害的，無侵權(quán)行為，故無所謂侵權(quán)責(zé)任；無過錯責(zé)任中完全因不可抗力造成損害的，侵權(quán)責(zé)任的歸責(zé)事由是先前的危險行為，不可抗力本身并不具有可歸責(zé)性。

不可抗力；侵權(quán)責(zé)任；免責(zé)事由；抗辯事由；客觀情況

《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》（以下簡稱《侵權(quán)責(zé)任法》）第二十九條規(guī)定，對于不可抗力造成的損害，當(dāng)事人不承擔(dān)賠償責(zé)任。但對于不可抗力的性質(zhì)，理論上有不同觀點：有學(xué)者認(rèn)為，不可抗力是一種侵權(quán)責(zé)任免責(zé)事由[1]；亦有學(xué)者認(rèn)為，不可抗力屬于一種侵權(quán)責(zé)任抗辯事由。[2]對于不可抗力，無論理解為免責(zé)事由還是抗辯事由，最終的法律效果可能都會使當(dāng)事人不承擔(dān)責(zé)任或減輕責(zé)任，但仔細(xì)分析會發(fā)現(xiàn)兩者存在本質(zhì)上的差別。博登海默認(rèn)為：概念乃解決法律問題所不可或缺的工具。只有限定嚴(yán)格的概念，才能清楚理性地思考法律問題。[3]因此，為確保法律邏輯之清晰，實現(xiàn)司法活動公正，有必要正確界定不可抗力的概念、性質(zhì)，并明晰在發(fā)生不可抗力后當(dāng)事人應(yīng)依何種理由抗辯責(zé)任。

一、不可抗力概述

（一）不可抗力的淵源與界定標(biāo)準(zhǔn)

不可抗力發(fā)端于羅馬法上的事變制度。羅馬法上把因不可歸責(zé)于債務(wù)人的事由造成損害的情形稱作事變。事變又分為輕微事變和不可抗力。前者是指與行為人無關(guān)的第三人的行為造成損害的情形，后者則指當(dāng)事人通常不能預(yù)見或雖能預(yù)見卻無法抗拒的外部事實。[4]蓋尤斯在《論行省告示》第十編中寫道：“不可抗力就是希臘人所稱的神之力量。如果某種自然力是不可抗拒的，承租人對其造成的損失不承擔(dān)責(zé)任。如果該自然力是可承受的，則承租人就應(yīng)承擔(dān)此種損失。因為，給他帶來的損失并不大……”[5]可見，蓋尤斯顯然注意到不可抗力具有不可抗拒的特點，但其把不可抗力僅限定在了自然力上。隨后，烏爾比安在《告示論》第三十二編中評論道：“出租人應(yīng)向承租人承擔(dān)一切由不可抗力造成的損失，比如蟲害、水災(zāi)，以及其它相似的災(zāi)害，如敵軍入侵等。這一原則適用于軍團經(jīng)過某地，士兵大肆掠奪的情況。而地震使土地不能耕種的，損失亦應(yīng)由出租人承擔(dān)?！盵5]191顯然，烏爾比安所說的不可抗力不僅包括了地震、洪水、蟲害等自然力的情形，也包括了軍隊經(jīng)過時士兵大肆搶奪等非自然力的情形。

法國民法繼受了羅馬法上的不可抗力制度。1804年《法國民法典》第1148條規(guī)定:“因不可抗力或事變而使債務(wù)人不能履行其債務(wù)的，債務(wù)人不承擔(dān)損害賠償責(zé)任?！睂Υ?，法國最高司法法院商事庭進一步認(rèn)為，不可抗力具有不可預(yù)見、不可克服的特點。但是，不可抗力的免責(zé)條件是債務(wù)人應(yīng)當(dāng)采取一切必要措施防止此類事件的發(fā)生。[6]可以看出，《法國民法典》將不可抗力與事變作了相同規(guī)定，即這兩種情形發(fā)生后，當(dāng)事人均不承擔(dān)責(zé)任。

德國法對不可抗力的援引事由作了進一步發(fā)展。1990年《德國民法典》中提及“不可抗力”一詞的條文共有6個①參見《德國民法典》第206條、第651j條、第676b條、第676g條、第701條、第1996條。參見德國民法典[M].鄭沖，賈紅梅譯，北京：法律出版社，1999.。其中，僅第651j條第1款②《德國民法典》第651j條規(guī)定：“履行因在合同訂立時不可預(yù)見的不可抗力而顯著變得困難、受到危害或侵害的，履行舉辦人和旅客均可以僅依本款的規(guī)定通知終止合同?！眳⒁姷聡穹ǖ鋄M]，陳衛(wèi)佐譯.北京：法律出版社，2015.規(guī)定了不可抗力應(yīng)具備不可預(yù)見性，而其它條文則鮮有涉及不可抗力的特點或性質(zhì)。但一個刊登在《保險法》（期刊）上的德國聯(lián)邦最高普通法院案例似乎說明了德國法律實務(wù)部門對不可抗力的理解：“在一列火車上，原告將身子探出窗外后被一個堅硬的物體擊中頭部并受傷，而事后無法查清該物從何而來，具有什么性質(zhì)。法院判令被告無需承擔(dān)賠償責(zé)任，理由是發(fā)生的侵害是不可抗力造成的，與鐵路運營無關(guān)?！雹坜D(zhuǎn)引自馬克西米利安·?？怂?侵權(quán)行為法，齊曉琨譯，北京：法律出版社，2004.有學(xué)者依據(jù)法官的闡釋進一步認(rèn)為，不可抗力是與運營無關(guān)的、由外部的不可抗拒的自然力或第三人造成的事件，并且該事件是人們憑經(jīng)驗無法預(yù)見的?！盵7]如此，我們可以看出，德國民法上的不可抗力不僅具有不可預(yù)見性，還具有不可抗拒性。更重要的是，上述案例屬于侵權(quán)案件，這足以說明德國法上的不可抗力制度已經(jīng)適用到了侵權(quán)責(zé)任法領(lǐng)域。

關(guān)于不可抗力的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，現(xiàn)今學(xué)界有三種觀點。主觀說認(rèn)為：認(rèn)定不可抗力時應(yīng)以當(dāng)事人的預(yù)見能力和抗御能力為標(biāo)準(zhǔn)。如果當(dāng)事人已盡其最大注意義務(wù)而仍不足以防止損害發(fā)生的，則應(yīng)認(rèn)為該事件屬于不可抗力。[8]客觀說認(rèn)為，應(yīng)以造成損害的事件的性質(zhì)及外部特征為判斷標(biāo)準(zhǔn)，凡是一般人無法抗御的重大外在力量都應(yīng)認(rèn)為是不可抗力。[9]折中說既承認(rèn)不可抗力是一種外部的客觀因素，也強調(diào)當(dāng)事人所不能預(yù)見、不能避免的屬性。[10]但依主觀說認(rèn)定不可抗力時缺少客觀實在的標(biāo)準(zhǔn)，解釋時彈性過大，有被濫用的可能，故不宜采納此觀點?？陀^說太過強調(diào)不可抗力的客觀性，卻忽略了對當(dāng)事人主觀因素的考量，打擊了人們積極抵抗客觀不利情況的信心，進而使人們對他人權(quán)利和利益冷眼相待、漠不關(guān)心，故也不宜采納。[11]折中說既看到了不可抗力的客觀性，又區(qū)分當(dāng)事人主觀上是否盡到了合理的注意義務(wù)——是否存在主觀上的過錯，從而據(jù)以確定該事件是否屬于不可抗力。比較來看，折中說更具實益。

《中華人民共和國民法通則》（以下簡稱《民法通則》）第一百五十三條規(guī)定，不可抗力是指“不能預(yù)見、不能避免并不能克服的客觀情況”。故有學(xué)者認(rèn)為，我國法上對不可抗力的界定標(biāo)準(zhǔn)來自折中說理論。[12]此種看法不無道理。首先，我國法上的不可抗力具有不可預(yù)見的主觀特性。不可預(yù)見是從人的主觀認(rèn)識方面考慮不可抗力的，它強調(diào)要依據(jù)現(xiàn)有的科技發(fā)展水平來判斷當(dāng)事人是否能夠遇見事故的發(fā)生。當(dāng)然，這種預(yù)見能力是能夠隨科技的發(fā)展而提高的。對于能夠預(yù)見該客觀情況的到來卻不積極避免的，不能認(rèn)為是不可抗力；其次，我國法律也強調(diào)不可抗力具有不能避免、不能克服的客觀特性。只有當(dāng)事人已盡到最大努力，并采取一切可以采取的措施仍不能避免該事件發(fā)生的，才能認(rèn)定為是不可抗力[1]414-415；最后，我國法上的不可抗力是一種客觀情況?？陀^情況是指外在于當(dāng)事人的行為的力量。不可抗力是獨立于當(dāng)事人行為的事件，不包括單個人的行為。[1]414-415故根據(jù)我國法律的規(guī)定，在認(rèn)定一項事件是否是不可抗力時，既要看當(dāng)事人是否有能力預(yù)見該事件的發(fā)生，又要看當(dāng)事人是否有足夠的能力去克服困難，避免該事件的發(fā)生。而只有當(dāng)事人盡最大注意義務(wù)仍不能預(yù)見、不能避免、不能克服的客觀情況才屬于不可抗力。

（二）不可抗力不產(chǎn)生侵權(quán)責(zé)任

一般認(rèn)為，我國侵權(quán)責(zé)任法上的侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件包括侵權(quán)行為、損害結(jié)果、因果關(guān)系和過錯。此外，侵權(quán)責(zé)任歸責(zé)時，還要注意是否存在違法阻卻事由。如果存在違法阻卻事由，則不認(rèn)為當(dāng)事人的行為違法，故當(dāng)事人也無需承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。值得強調(diào)的是，侵權(quán)責(zé)任歸責(zé)時，并不是簡單地看是否存在上述四種要件和免責(zé)事由，而是要遵循三階層的歸責(zé)方式。即侵權(quán)責(zé)任歸責(zé)時，首先應(yīng)予以檢查的是侵權(quán)行為、損害結(jié)果、因果關(guān)系要件是否具備，此為第一階層；如果滿足上述要件，一般認(rèn)為當(dāng)事人的行為構(gòu)成違法，但尚需檢查是否存在違法阻卻事由，此為第二階層；如果滿足了侵權(quán)行為、損害結(jié)果、因果關(guān)系要件，又不存在違法阻卻事由，再進一步考慮當(dāng)事人的過錯問題，此為第三階層。[13]在這樣的歸責(zé)方式中，無第一階層的侵權(quán)行為、損害結(jié)果、因果關(guān)系等要件，則不必再花費精力去判斷是否有違法阻卻事由、過錯等因素。如此，則可以縮短侵權(quán)責(zé)任的判斷過程，節(jié)約司法資源。

上文已述，根據(jù)我國法上對不可抗力的規(guī)定，不管是自然原因引起的不可抗力，還是社會原因、國家原因引起的不可抗力，其都屬于一種外在于當(dāng)事人行為的客觀力量。所以說，不可抗力致害中不存在當(dāng)事人的個人加害行為。但侵權(quán)責(zé)任法上的侵權(quán)行為不僅包括當(dāng)事人的個人加害行為，還包括準(zhǔn)侵權(quán)行為（特殊侵權(quán)行為）。不可抗力致害，雖無當(dāng)事人的個人加害行為，但是否存在可使當(dāng)事人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的準(zhǔn)侵權(quán)行為呢？

準(zhǔn)侵權(quán)行為（特殊侵權(quán)行為）是指就他人的行為，或行為以外的事實，或因自己行為具有高度危險性，對其造成的損害負(fù)賠償責(zé)任的侵權(quán)行為。[14]其主要包括雇員執(zhí)行職務(wù)致人損害的行為、被監(jiān)護人致人損害的行為、有主的動物致人損害的情形、物件的內(nèi)在危險之實現(xiàn)造成損害的情形。在這些情形中，動物和物件的所有人或管理人、雇主和監(jiān)護人雖然沒有個人的直接加害行為，但因其對造成損害的特定的動物、物件存在支配、管領(lǐng)關(guān)系，或與直接實行加害行為的人存在法定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，法律規(guī)定其需要承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。而不可抗力致害后，損害既不是由當(dāng)事人支配、管領(lǐng)的特定動物或物件造成的，也不是與當(dāng)事人有法定關(guān)系的人造成的，而是由外在于個人的客觀力量所造成的。所以，不可抗力致害后，不存在使當(dāng)事人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的準(zhǔn)侵權(quán)行為。

不可抗力作為一種外在于個人行為的客觀情況，其發(fā)生后既不存在當(dāng)事人的個人加害行為，也不存在需要使當(dāng)事人負(fù)侵權(quán)責(zé)任的準(zhǔn)侵權(quán)行為，所以不可抗力發(fā)生后不存在侵權(quán)行為，不滿足侵權(quán)責(zé)任第一層次的構(gòu)成要件，當(dāng)事人不需要因此承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。故在不可抗力造成財產(chǎn)或人身等損失后，可因缺少侵權(quán)行為因素而直接排除侵權(quán)責(zé)任的判斷。

二、不可抗力不屬于免責(zé)事由或抗辯事由

（一）不可抗力不屬于免責(zé)事由

免責(zé)事由是指法律規(guī)定的侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件以外的免除加害人民事責(zé)任的事由。[15]免責(zé)事由作為一種免除或減輕當(dāng)事人侵權(quán)責(zé)任的事由、理由，其適用前提是當(dāng)事人的行為已經(jīng)從形式上構(gòu)成了侵權(quán)責(zé)任。換言之，免責(zé)事由是事實構(gòu)成要素都已具備，即將發(fā)生相應(yīng)的法律后果時，根據(jù)限制性法條①法條的構(gòu)成要件往往會規(guī)定地太過寬泛，以致會使其涵攝到不符合立法目的的情形。故有必要通過其它法條（限制性法條）予以限制。限制性法條包含消極性規(guī)定，只有將其與積極性法條聯(lián)系起來，才能了解立法者的真正立法目的。參見卡爾·拉倫茨.法學(xué)方法論[M].陳愛娥譯，北京：商務(wù)印書館，2003.139-140.的規(guī)定，免除被告責(zé)任的事由。其功能在于免除或減輕侵權(quán)責(zé)任，針對的是責(zé)任認(rèn)定后（侵權(quán)責(zé)任已經(jīng)構(gòu)成）的責(zé)任承擔(dān)問題。[15]548所以，評價一項事件發(fā)生后是否存在免責(zé)事由，其前提是該事件中存在侵權(quán)行為，并且當(dāng)事人的侵權(quán)行為構(gòu)成了侵權(quán)責(zé)任。

我國《侵權(quán)責(zé)任法》第三章標(biāo)題中明確寫道：“不承擔(dān)責(zé)任和減輕責(zé)任的情形”。而筆者在整個《侵權(quán)責(zé)任法》范圍內(nèi)也未找到關(guān)于“免責(zé)事由”一詞。盡管如此，在我國學(xué)者的著述中仍不乏使用“免責(zé)事由”一詞①參見楊立新.侵權(quán)責(zé)任法[M].北京：高等教育出版社，2010.王利明.侵權(quán)責(zé)任法研究（上）[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2011；程嘯.侵權(quán)責(zé)任法教程[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2014.。筆者不禁要問：我國侵權(quán)責(zé)任法上的不承擔(dān)責(zé)任或減輕責(zé)任的情形是否可以理解為免責(zé)事由呢？

《侵權(quán)責(zé)任法》第二十六條、第二十七條、第二十八條②②《侵權(quán)責(zé)任法》第二十六規(guī)定：“被侵權(quán)人對損害的發(fā)生也有過錯的，可以減輕侵權(quán)人的責(zé)任?！薄肚謾?quán)責(zé)任法》第二十七規(guī)定：“損害是因受害人故意造成的，行為人不承擔(dān)責(zé)任?！薄肚謾?quán)責(zé)任法》第二十八規(guī)定：“損害是因第三人造成的，第三人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任?！睂σ虮磺謾?quán)人過錯以及因第三人原因造成損害的情形作了規(guī)定；《侵權(quán)責(zé)任法》第二十九條③《侵權(quán)責(zé)任法》第二十九規(guī)定：“因不可抗力造成他人損害的，不承擔(dān)責(zé)任。法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定?！睂Σ豢煽沽υ斐伤藫p害的情形作了規(guī)定。但無論是被侵害人過錯造成損害的情形，還是第三人的行為造成損害的情形，抑或是不可抗力造成損害的情形中，都應(yīng)認(rèn)為當(dāng)事人沒有做出侵權(quán)行為，抑或說當(dāng)事人對該部分的損害沒有過錯。沒有侵權(quán)行為，也就不構(gòu)成侵權(quán)責(zé)任，責(zé)任尚未構(gòu)成則更談不上免責(zé)。

《侵權(quán)責(zé)任法》第三十條、第三十一條④④《侵權(quán)責(zé)任法》第三十規(guī)定：“因正當(dāng)防衛(wèi)造成損害的，不承擔(dān)責(zé)任。正當(dāng)防衛(wèi)超過必要的限度，造成不應(yīng)有的損害的，正當(dāng)防衛(wèi)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)適當(dāng)?shù)呢?zé)任?！狈謩e對正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險作了規(guī)定。但在正當(dāng)防衛(wèi)或緊急避險中，當(dāng)事人的行為被認(rèn)為是一種正當(dāng)理由，可以阻卻違法，故侵權(quán)責(zé)任尚未成立，亦談不上免責(zé)。

所以說，我國《侵權(quán)責(zé)任法》第三章規(guī)定的不承擔(dān)責(zé)任或減輕責(zé)任的情形不屬于免責(zé)事由。而如果再把該章下的不可抗力界定為免責(zé)事由，豈不是存在法律邏輯上的悖論？

筆者還注意到，無論是羅馬法，還是法國法，其規(guī)定的不可抗力都僅是合同法上的免責(zé)事由，而不適用于侵權(quán)責(zé)任法領(lǐng)域。德國法雖然規(guī)定不可抗力致害是一種不承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的情形，但德國法并沒有把不可抗力明確規(guī)定為免責(zé)事由。至于為何合同法上的不可抗力和侵權(quán)責(zé)任法上的不可抗力會有如此大的差異？筆者認(rèn)為，原因在于違約責(zé)任的歸責(zé)過程和侵權(quán)責(zé)任的歸責(zé)過程的不同。在合同（雙務(wù)合同）法律關(guān)系中，當(dāng)事人間自合同成立并生效之日起即互負(fù)對待給付義務(wù)，不履行合同義務(wù)即需要承擔(dān)違約責(zé)任。合同履行過程中發(fā)生的不可抗力并不妨礙違約責(zé)任的構(gòu)成。在違約責(zé)任已經(jīng)構(gòu)成的基礎(chǔ)上，基于不可抗力的客觀屬性，免除當(dāng)事人的違約責(zé)任。但侵權(quán)責(zé)任的歸責(zé)過程與此并不相同。在不可抗力致害后，并不存在可歸咎于當(dāng)事人的侵權(quán)行為，無侵權(quán)行為則無侵權(quán)責(zé)任，無責(zé)任則無從免責(zé)。所以，侵權(quán)責(zé)任法上的不可抗力并不能稱為免責(zé)事由。所以，從比較法學(xué)上及侵權(quán)責(zé)任與違約責(zé)任歸責(zé)過程的差異上看，不可抗力亦不屬于免責(zé)事由。

（二）不可抗力不屬于抗辯事由

抗辯有廣義和狹義之分。廣義的抗辯相當(dāng)于訴訟中被告可以采取的一切實體防御方式；而狹義的抗辯則僅指實體法中的抗辯事由。侵權(quán)責(zé)任法所研究的責(zé)任抗辯是狹義上的，是抗辯侵權(quán)責(zé)任形成的事由，是構(gòu)成要件之外影響被告民事責(zé)任的事由。它是“侵權(quán)人”一方針對被侵權(quán)人一方的指控，通過提出特定的事由而不承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的主張。[16]我國侵權(quán)責(zé)任法

《侵權(quán)責(zé)任法》第三十一規(guī)定：“因緊急避險造成損害的，由引起險情發(fā)生的人承擔(dān)責(zé)任。如果危險是由自然原因引起的，緊急避險人不承擔(dān)責(zé)任或者給予適當(dāng)補償。緊急避險采取措施不當(dāng)或者超過必要的限度，造成不應(yīng)有的損害的，緊急避險人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)適當(dāng)?shù)呢?zé)任?！鄙系目罐q事由包括緊急避險、正當(dāng)防衛(wèi)、依法執(zhí)行職務(wù)行為、意外事件、不可抗力、受害人過錯和第三人介入。這其中，前三者屬于正當(dāng)理由，后四者屬于外來原因，如表1所示，不可抗力與正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險等正當(dāng)理由在法律性質(zhì)、是否滿足侵權(quán)責(zé)任積極要件、法律后果等方面存在差異。而正當(dāng)理由和外來原因究竟能否都被界定為抗辯事由，筆者持懷疑態(tài)度。

表1 不可抗力與正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險之比較

損害雖然是由行為人的行為造成，但該行為具有合法性或正當(dāng)性，故行為人即以據(jù)此抗辯侵權(quán)責(zé)任。此種事由就是正當(dāng)理由。[16]58以正當(dāng)防衛(wèi)為例，正當(dāng)防衛(wèi)中當(dāng)事人的行為形式上已滿足了侵權(quán)責(zé)任第一層次的要件，但因為當(dāng)事人的行為是在抵御不法侵害，屬于法律上的正當(dāng)理由，不滿足侵權(quán)責(zé)任歸責(zé)過程中第二層次的內(nèi)容，故可以抗辯侵權(quán)責(zé)任的發(fā)生。

傳統(tǒng)觀點認(rèn)為，作為一種抗辯事由，外來原因是指能夠切斷當(dāng)事人的“行為”與損害間具有因果關(guān)系的事由，即當(dāng)事人可以依據(jù)此種事由主張損害是因外來事件或他人行為造成的，其不應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。[16]58如此，當(dāng)事人可通過主張侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件不具備或不完全具備而主張責(zé)任不成立。但前文已述，侵權(quán)責(zé)任法上的抗辯事由是狹義的抗辯，是法律規(guī)定的在構(gòu)成要件（侵權(quán)行為、損害結(jié)果、因果關(guān)系、過錯）之外的影響侵權(quán)責(zé)任成立的事由、理由，而不是訴訟過程中被告所作的一切不承擔(dān)責(zé)任的抗辯（廣義上的抗辯）。傳統(tǒng)觀點主張外來原因下可因缺少過錯或因果關(guān)系等要件來抗辯責(zé)任，實則屬于廣義上的責(zé)任抗辯（主張缺少構(gòu)成要件所作的抗辯）。既如此，把缺少構(gòu)成要件所作的抗辯視為抗辯事由，豈不是混淆了廣義上的抗辯與狹義的抗辯（抗辯事由）？所以說，外來原因?qū)儆谇謾?quán)責(zé)任抗辯事由是一個偽命題。因此，不可抗力不屬于侵權(quán)責(zé)任抗辯事由。

三、不可抗力不產(chǎn)生侵權(quán)責(zé)任之具體分析

（一）過錯責(zé)任下無行為而無責(zé)任

過錯責(zé)任中的侵權(quán)責(zé)任來源于行為人故意或過失下的侵權(quán)行為，無行為何談?chuàng)p害？沒有侵權(quán)行為和損害結(jié)果就更不必再考慮因果關(guān)系要素。不可抗力是外在于當(dāng)事人的行為的客觀情況，其發(fā)生過程中無當(dāng)事人行為和意志的參與。所以，發(fā)生不可抗力后可基于侵權(quán)行為的缺失而直接放棄侵權(quán)責(zé)任三階層的判斷，無須再去證明缺少過錯或因果關(guān)系要件。正如馮·耶林所說：“假如冰雹毀壞了我的耕地，此時不存在對我權(quán)利的侵害，而只能說它毀損了我的權(quán)利的客體——一項財產(chǎn)。從法律上看，耕地被冰雹損毀沒有任何法律意義，也無需提起任何訴訟?！盵17]

就筆者現(xiàn)有資料來看，學(xué)界并未對侵權(quán)責(zé)任歸責(zé)過程中各構(gòu)成要件（侵權(quán)行為、損害結(jié)果、因果關(guān)系、過錯）的判斷順序作區(qū)分，而是以某構(gòu)成要件的缺失作為侵權(quán)責(zé)任的抗辯事由。具體到不可抗力，因其缺少過錯或缺少因果關(guān)系要件而可主張責(zé)任抗辯。關(guān)于過錯，行為人即使盡最大注意義務(wù)亦不足以預(yù)見、避免、克服不可抗力，故發(fā)生不可抗力后行為人無過錯，不產(chǎn)生侵權(quán)責(zé)任。關(guān)于因果關(guān)系，不可抗力下，行為人的行為與損害結(jié)果之間無因果關(guān)系。故行為人不應(yīng)對與其行為無關(guān)而又無法控制的事件造成的后果承擔(dān)責(zé)任。這種觀點看似合理，但實則混淆了廣義的抗辯與狹義的抗辯事由。不可抗力致害后根本不存在侵權(quán)行為，可直接排除侵權(quán)責(zé)任，更何必舍近求遠(yuǎn)而主張不存在因果關(guān)系或過錯呢？

（二）無過錯責(zé)任下危險行為引起侵權(quán)責(zé)任

《侵權(quán)責(zé)任法》第二十九條規(guī)定“因不可抗力造成他人損害的，不承擔(dān)責(zé)任。法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定?！奔床豢煽沽υ斐傻目陀^損失原則上不產(chǎn)生侵權(quán)責(zé)任，但在有特別法規(guī)定時則屬例外。問題在于，不可抗力中缺少侵權(quán)責(zé)任所必需的侵權(quán)行為，何以可能適用侵權(quán)責(zé)任呢？

資本主義自由競爭時期，工業(yè)企業(yè)快速發(fā)展，高度危險的大型企業(yè)、巨型企業(yè)也在不斷崛起。對于事故責(zé)任，如果實行過錯責(zé)任，一方面，讓受害人證明企業(yè)存在過錯會極為困難；另一方面，工廠也會找出種種理由抗辯責(zé)任。因此，為保護受害人的合法權(quán)益之周全，無過錯責(zé)任應(yīng)運而生。[18]無過錯責(zé)任原則是指在法律有特別規(guī)定的情況下，以已發(fā)生的實際損害為標(biāo)準(zhǔn)，不考慮當(dāng)事人的過錯，都要求其承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的歸責(zé)原則。[19]因無過錯責(zé)任原則畢竟是對人們行為自由的限制，所以當(dāng)代侵權(quán)法以過錯責(zé)任原則為一般，以無過錯責(zé)任原則為特別。因此，無過錯責(zé)任原則有著嚴(yán)格的適用范圍。

《侵權(quán)責(zé)任法》第七條規(guī)定，只有在法律規(guī)定的時候才得適用無過錯責(zé)任原則，其中包括：（1）產(chǎn)品侵權(quán)責(zé)任；（2）機動車交通事故責(zé)任；（3）高度危險責(zé)任；（4）環(huán)境污染致害責(zé)任；（5）動物致人損害中的部分責(zé)任；（6）雇主責(zé)任；（7）監(jiān)護人責(zé)任。在這些情形中，需要承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的當(dāng)事人雖然并沒有直接實施加害行為，但仔細(xì)分析會發(fā)現(xiàn)：（1）上述的危險行為或危險物品是由當(dāng)事人控制的，即使其尚未造成損害，但也包含著產(chǎn)生損害的極大可能性；（2）需要承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的當(dāng)事人和直接實施加害行為的人之間存在在先的法律關(guān)系（監(jiān)護、雇傭等），并且前者對后者具有控制力；（3）承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的當(dāng)事人與被侵權(quán)人的經(jīng)濟地位相比較，前者處于優(yōu)勢地位。[16]17-18所以說，當(dāng)事人的行為或物產(chǎn)生了高度危險、存在特定的法律關(guān)系以及侵權(quán)人的優(yōu)勢地位構(gòu)成了無過錯責(zé)任的責(zé)任基礎(chǔ)（可歸責(zé)事由）。

我國侵權(quán)責(zé)任法確立無過錯責(zé)任原則的目的在于切實保護人民群眾的權(quán)利和利益，使從事高?；顒诱?、產(chǎn)品的生產(chǎn)者和銷售者、造成環(huán)境污染者及動物的飼養(yǎng)人和管理人對自己的工作高度負(fù)責(zé)，盡力保障周圍人員、財產(chǎn)和環(huán)境的安全。而一旦發(fā)生損害，能夠依據(jù)這一歸責(zé)原則由國家和社會合理分擔(dān)損失，保護受害人的權(quán)益。[18]77在上述危險活動中，盡管有些損害可能是由不可抗力直接造成的，但不可抗力本身并不存在人的意志因素，其只是一種造成損害的誘因，損害實際來源于先前的危險行為。不可抗力的介入并不切斷危險行為與損害后果間的因果關(guān)系，其只是使先前的危險現(xiàn)實化了。所以，也就不難理解為何不可抗力中缺少侵權(quán)責(zé)任所必需的侵權(quán)行為，還要使當(dāng)事人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任這個問題了。

結(jié)語

大風(fēng)起于青萍之末，良好的法律制度發(fā)軔于精細(xì)的法律概念之界定。[20]不可抗力應(yīng)界定為自始不發(fā)生侵權(quán)責(zé)任的客觀情況，而不是所謂的免責(zé)事由或抗辯事由。對于不可抗力致害，因其發(fā)生過程中始終無行為人意志因素的參與，所以無侵權(quán)行為，也就無侵權(quán)責(zé)任。將不可抗力一開始就排除出侵權(quán)責(zé)任的視野之外，能夠縮短法律事實的判斷進程，節(jié)約有限的司法資源。

[1]王利明.侵權(quán)責(zé)任法研究（上卷）[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2011.415-417.

[2]方新軍.侵權(quán)責(zé)任法學(xué)[M].北京：北京大學(xué)出版社，2013. 177.

[3][美]博登海默.法理學(xué)——法律哲學(xué)與法律方法[M].鄧正來譯，北京：中國政法大學(xué)出版社，2010.504.

[4]周枏.羅馬法原論（下卷）[M].北京：商務(wù)印書館，2009.700.

[5][意]桑德羅·斯契巴尼選編.契約之債與準(zhǔn)契約之債[M].丁玫譯，北京：中國政法大學(xué)出版社，1998.457.

[6]法國民法典[M].羅結(jié)珍譯，北京：北京大學(xué)出版社，2010. 307.

[7][德]馬克西米利安·?？怂?侵權(quán)行為法[M].齊曉琨譯，北京：法律出版社，2006.280.

[8][蘇]西米諾夫.蘇維埃法中的不可抗力的范疇[J].政法譯叢，1957，（3）：35.

[9]史尚寬.債法總論[M].臺北：自版，1997.354.

[10]張新寶.中國侵權(quán)行為法[M].北京：中國社會科學(xué)出版社，1995.407.

[11]劉凱湘，張海峽.論不可抗力[J].法學(xué)研究，2000，（6）：110.

[12]佟柔主編.中國民法[M].北京：法律出版社，1990，575.

[13]王澤鑒.侵權(quán)行為[M].北京：北京大學(xué)出版社，2009.86-87.

[14]林誠二.民法債編總論——體系化解說[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2003.162.

[15]張新寶.中國侵權(quán)行為法[M].北京：中國社會科學(xué)出版社，1998.548.

[16]張新寶.侵權(quán)責(zé)任法[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2013.57.

[17][德]魯?shù)婪颉ゑT·耶林.羅馬私法中的過錯要素[M].柯偉才譯.北京：中國法制出版社，2009.8-9.

[18]楊立新.侵權(quán)責(zé)任法[M].北京：高等教育出版社，2010.76.

[19]楊立新.侵權(quán)責(zé)任法[M].北京：北京大學(xué)出版社，2014.56.

[20]張平華.揭開集合侵權(quán)的面紗——從術(shù)語翻譯到制度建構(gòu)的設(shè)問[J].法律科學(xué)，2013，（6）：117.

The Force Majeure in Tort Law

ZHANG Ping-hua,HOU Sheng-he
（Yantai University,Yantai,Shandong,264005）

Force majeure is certified by compromised standards,which indicates unforeseeable,unavoidable and insurmountable objective circumstances.It excludes the liability of tort by making the first layer meanings of tort liability unformed.Disclaimer will cause the contradiction of legal logic.The defense is confused by the broad defense and the defense of the narrow sense.Fault liability is completely due to force majeure caused by damage,no infringement.So there is no so-called tort liability.No liability for damage caused by force majeure, the liability attribution grounds for tort liability arises from previous dangerous acts,and the force majeure itself is not attributable.

force majeure;tort liability;exception;defense;objective condition

D913.7

A

2095-1140（2017）01-0042-07

（責(zé)任編輯：李語湘）

2016-08-15

張平華（1974-），男，山東煙臺人，法學(xué)博士，煙臺大學(xué)法學(xué)院教授，主要從事民法總論、侵權(quán)責(zé)任法研究；侯圣賀（1992-），男，山東梁山人，煙臺大學(xué)法學(xué)院碩士2015級研究生，主要從事民商法學(xué)研究。