淺議計算機網(wǎng)絡(luò)犯罪與應(yīng)對策略

唐云飛

四川大學(xué)四川成都610000

淺議計算機網(wǎng)絡(luò)犯罪與應(yīng)對策略

唐云飛

四川大學(xué)四川成都610000

近些年，計算機網(wǎng)絡(luò)犯罪給現(xiàn)代刑事訴訟的調(diào)查取證等工作造成了較多難題，基于計算機網(wǎng)絡(luò)犯罪所造成的困擾，很多的國家成立了主要應(yīng)對計算機網(wǎng)絡(luò)犯罪的偵查部門，并且拓寬了追蹤計算機網(wǎng)絡(luò)犯罪所需要的偵查范圍，依照相應(yīng)的標(biāo)準(zhǔn)，可以將防范計算機網(wǎng)絡(luò)犯罪的措施進行分類。為了保護公民的合法權(quán)利在有關(guān)部門打擊計算機網(wǎng)絡(luò)犯罪的時候免受不必要的損害，相關(guān)部門采取的措施需要符合司法審查原則和比例原則，避免出現(xiàn)像美國“肉食者”等系統(tǒng)違反比例原則和司法審查原則進而損害其他守法公民正當(dāng)權(quán)益的情況?，F(xiàn)階段，我們國家在針對計算機網(wǎng)絡(luò)犯罪方面所采取的措施存在較多的問題和缺陷，需要進行全方面的整改與補充?！娟P(guān)鍵詞】計算機網(wǎng)絡(luò)犯罪；偵查；比例原則；措施

一、引言

當(dāng)今科學(xué)技術(shù)的飛速發(fā)展，使得計算機網(wǎng)絡(luò)早已是人們工作生活中的一部分，遍及方方面面。西方學(xué)者將計算機網(wǎng)絡(luò)劃分為兩個部分，主要劃分的標(biāo)準(zhǔn)是對犯罪的影響：一部分是犯罪的對象為計算機網(wǎng)絡(luò)，比如，違反法律的入侵計算機網(wǎng)絡(luò)、傳播不正規(guī)的軟件，等等。另一部分是犯罪工具為計算機網(wǎng)絡(luò)，比如：使用計算機進行貪污侵占、侵犯著作權(quán)、網(wǎng)絡(luò)釣魚、網(wǎng)絡(luò)騷擾、網(wǎng)上暴力，等等。在上述犯罪的過程中，計算機并不是實施犯罪的時候不可缺少的部分，但正因為利用了計算機網(wǎng)絡(luò)，犯罪后造成的社會影響卻大為上升。就像美國國家科學(xué)研究院的定論“現(xiàn)代竊賊使用計算機偷的東西遠比使用手槍搶的東西多得多。同樣，未來的恐怖分子使用鍵盤造成的損害遠比炸彈造成的損害大得多”。因為刑事犯罪與計算機網(wǎng)絡(luò)的聯(lián)系越來越密切，所以給刑事訴訟帶來了史無前例的挑戰(zhàn)。正因為這，本文研究了計算機網(wǎng)絡(luò)對刑事犯罪和公民的隱私保護帶來的影響，同時對當(dāng)前我國有關(guān)的法規(guī)中存在的問題進行深思，從而對我國刑事訴訟法規(guī)的整改與補充提供參考。

二、計算機網(wǎng)絡(luò)犯罪對刑事犯罪的影響與應(yīng)對措施

計算機網(wǎng)絡(luò)犯罪是一種利用高科技作為工具的犯罪，很多的犯罪分子有著高學(xué)歷和高智商，而且還會在犯罪的過程中采用反偵查的手段，使得偵查人員的難度大大地增加了。另外，計算機網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展和更新很迅速，隨之而來是計算機網(wǎng)絡(luò)犯罪的不斷發(fā)展?；谶@些原因，偵查人員就需要不斷學(xué)習(xí)新的知識，去迎接計算機網(wǎng)絡(luò)犯罪帶來的挑戰(zhàn)。

（一）專門偵查部門的成立

計算機網(wǎng)絡(luò)犯罪因具有上述的諸多特點，因成立專門的偵查部門有著不可或缺的作用。其實，很多的西方國家已經(jīng)意識到這一問題。比如，美國的聯(lián)邦調(diào)查局成立了一系列打擊計算機網(wǎng)絡(luò)犯罪的偵查體制。與此同時，英國也為了打擊計算機網(wǎng)絡(luò)犯罪成立了專門的偵查部門，即電子犯罪中央警察機構(gòu)。而在加拿大與之相對應(yīng)的部門是加拿大皇家騎警的技術(shù)部門。

（二）技術(shù)偵查范圍的拓寬

從以往的經(jīng)驗出發(fā)，成立專門的偵查部門就會涉及到監(jiān)聽、監(jiān)控等方面的情報搜集，而這些情報搜集的活動有利于更好地打擊計算機網(wǎng)絡(luò)犯罪。例如，美國的聯(lián)邦調(diào)查局、中央情報局以及國家安全局很早就已經(jīng)開始研究可以對計算機網(wǎng)絡(luò)通訊實施監(jiān)控的軟件體系。美國的這一研究也不是一帆風(fēng)順，也是在不斷的更新和完善中。第一代有關(guān)監(jiān)控系統(tǒng)的軟件并不是很理想，存在較大的缺陷。1997年2月，第二代軟件“雜食者”誕生了，而其因嚴(yán)重威脅公民的隱私權(quán)及通訊自由被關(guān)閉。而后，開發(fā)了一個聞名的肉食者系統(tǒng)，進而推出了一系列的肉食者1.2版、1.3.4版。利用肉食者系統(tǒng)，美國聯(lián)邦調(diào)查局的特工可以獲取很多的信息，而美國聯(lián)邦司法部與聯(lián)邦調(diào)查局的有關(guān)人員宣稱只是利用其去監(jiān)控網(wǎng)絡(luò)通訊的不合法的信息。因為肉食者系統(tǒng)一直受到社會的高度不滿，美國聯(lián)邦調(diào)查局改名為數(shù)據(jù)收集系統(tǒng)1000?！?.11事件”的發(fā)生使得美國公民對恐怖事件的擔(dān)憂不斷的增多，在全民恐懼的背景下美國政府在擴大監(jiān)聽和監(jiān)控的范圍方面得到了很好的理由。美國聯(lián)邦調(diào)查局進而研究出肉食者系統(tǒng)的升級版，也就是網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)收集系統(tǒng)。網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)收集系統(tǒng)分為三部分，分別為紅鉤系統(tǒng)、數(shù)據(jù)風(fēng)暴、DCS6000。在這三個系統(tǒng)的運作下，美國聯(lián)邦調(diào)查局可以實時監(jiān)控電話和信息，同時可以生成主監(jiān)聽文件，甚至可以對目標(biāo)進行定位追蹤。而在美國以外的其他國家的電子監(jiān)控的方面，美國國家安全局啟動了讓全世界嘩然的“棱鏡”項目。與網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)收集系統(tǒng)一樣，“棱鏡”項目的監(jiān)聽能力是及其強大的，它可以對“正在進行通訊和儲存的信息進行廣泛而深入的監(jiān)聽”。美國中央情報局和國家安全局前雇員愛德華這樣評價“棱鏡”項目，“總體來說，事實是這樣的，如果一個國家安全局、聯(lián)邦調(diào)查局、中央情報局、國家情報局的分析專家接觸到了查詢原始情報的數(shù)據(jù)庫，他們可以進入并且獲得他們想要的東西”。

三、計算機網(wǎng)絡(luò)犯罪對公民隱私權(quán)的影響與解決措施

在偵查計算機網(wǎng)絡(luò)犯罪的過程中，監(jiān)控與監(jiān)聽等手段確實有著不可忽視的作用，但是同時它也嚴(yán)重的影響到了公民的隱私保護權(quán)。

（一）技術(shù)偵查措施的分類

1.依照侵犯公民隱私權(quán)程度的不同，分為侵犯內(nèi)容信息的偵查措施和侵犯非內(nèi)容信息的偵查措施。

2.根據(jù)收集的信息形成時間的不同，分為已經(jīng)形成的違法信息的搜查和正在形成的違法信息的監(jiān)聽

（二）技術(shù)偵查措施的范圍及遵循的原則

1.司法審查原則

從上面的分析可以看出來，西方的國家對于侵犯公民內(nèi)容信息的偵查措施，還是以司法審查原則作為一個準(zhǔn)則，即要求偵查機關(guān)在采用此類偵查措施以前，必須向法官提出申請，經(jīng)法官審查許可才能實施。

2.比例原則

比例原則被稱為公法的“帝王法則”。比例原則的適用范圍可以分為三個方面，第一是適合性原則，第二是必要性原則，第三是相稱性原則。西方國家對于打擊計算機網(wǎng)絡(luò)犯罪的偵查措施都要求符合比例原則。

（三）技術(shù)偵查手段存在的不足

1.肉食者的缺陷

值得肯定的是，在打擊計算機網(wǎng)絡(luò)犯罪的過程中，建立偵查部門進行監(jiān)控和監(jiān)聽是能起到不小的作用，但是其中潛在的不足之處也是很大的。比如肉食者系統(tǒng)，它具有很強的收集數(shù)據(jù)信息的能力，雖然它的系統(tǒng)中存在過濾系統(tǒng)可以摒棄那些不需要的內(nèi)容與信息，但是安裝過這個軟件的互聯(lián)網(wǎng)用戶的電子信息都會暴露在肉食者系統(tǒng)的監(jiān)控之下，這對于保護公民的隱私權(quán)無疑是一個不小的威脅，為此肉食者系統(tǒng)受到了人權(quán)團體的廣泛批判。

2.“棱鏡”等項目存在的缺陷

（1）司法審查的力度大大減弱

首先，“棱鏡”項目雖然取得了《國外情報監(jiān)視法案》的授權(quán)，在取得法院命令之后可以對情報進行監(jiān)聽，但是只要證明“關(guān)系到美國國家安全的重要情報可能丟失或者無法及時并且時間緊迫來不及申請法院命令”，就可以有權(quán)利進行監(jiān)聽，美國情報部門在某些情況下可以利用這一條規(guī)定來逃避司法部門的審查。其次，針對國外情報監(jiān)視法院法官的選任來看，是有很大難度的起到對行政的監(jiān)督作用。

（2）一定程度上違反了比例原則

客觀來說，“棱鏡”項目在打擊恐怖分子圍護社會安定方面有著不容小覷的力量，但是如果以此作為美國政府侵犯全球的公民的隱私權(quán)作為基本條件之一，則大大的減少了該項目在公民心中的支持率。顯然，絕大多數(shù)人認(rèn)為“棱鏡”項目對于隱私權(quán)造成的損害遠遠超過了其對于打擊恐怖分子犯罪時取得的成就。

四、我國的現(xiàn)狀、存在的缺陷以及制度完善

隨著互聯(lián)網(wǎng)的飛速發(fā)展，計算機網(wǎng)絡(luò)慢慢地開始滲透到人們的生活，隨之而來的是計算機網(wǎng)絡(luò)犯罪案件的增多，據(jù)公安網(wǎng)絡(luò)安全保衛(wèi)局所發(fā)布的統(tǒng)計數(shù)據(jù)分析，近年來全國公安受理的黑客攻擊破壞類案件數(shù)量每年增長均超過百分之八十?；谶@一原因，我國立法、執(zhí)法和司法機關(guān)在這方面投入了巨大的精力。到目前為止，我國頒布了《計算機信息系統(tǒng)安全保護案例》、《計算機信息網(wǎng)絡(luò)軌跡聯(lián)網(wǎng)安全保護管理辦法》、《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》等多個條例，而且我國還設(shè)立了專門的計算機網(wǎng)絡(luò)管理與監(jiān)督檢查部門，主要在網(wǎng)絡(luò)安全方面發(fā)揮作用。通過立法與法規(guī)打擊計算機網(wǎng)絡(luò)犯罪的同時，也很好的關(guān)注到了公民的隱私權(quán)。我國在采取措施有效的偵查計算機網(wǎng)絡(luò)犯罪這方面，所擁有的經(jīng)驗是很有限的，同時所經(jīng)歷的時間也不是很長，因而在處理計算機網(wǎng)絡(luò)犯罪時建立的制度與機構(gòu)都不是很完善。

（一）計算機網(wǎng)絡(luò)安全監(jiān)督檢查機構(gòu)職責(zé)的認(rèn)定不夠明確，不能充分發(fā)揮其積極性

當(dāng)前階段，可以對網(wǎng)絡(luò)安全監(jiān)督檢查機構(gòu)偵查的權(quán)限有所約束的大部分是公安部的內(nèi)部規(guī)定。公安部在近幾年頒布了《公安部刑事案件管轄分工規(guī)定》、《關(guān)于計算機犯罪案件管轄分工問題的通知》以及《刑事案件管轄分工補充規(guī)定二》等等。但是這些規(guī)定中指出，有關(guān)計算機網(wǎng)絡(luò)犯罪中的刑事案件的偵查主要由偵查部門去處理，而網(wǎng)絡(luò)安全監(jiān)督檢查機構(gòu)也可以發(fā)揮其專業(yè)化能力和技術(shù)水平，并不是一個完全的行政管理機構(gòu)。但是上述規(guī)定也是有著很大的缺陷的。首先，網(wǎng)絡(luò)安全監(jiān)督檢查機構(gòu)只能有權(quán)限參與四類有關(guān)于計算機為直接犯罪對象的案件，而前面提到過計算機網(wǎng)絡(luò)犯罪分為兩大類。網(wǎng)絡(luò)安全監(jiān)督檢查機構(gòu)是最快最直接去接觸犯罪線索的，也是具有專業(yè)的知識的群體，發(fā)揮其主動性是很有必要的，所以得拓寬網(wǎng)絡(luò)安全監(jiān)督檢查機構(gòu)的適用范圍。其次，在我國并沒有明確的規(guī)定網(wǎng)絡(luò)安全監(jiān)督檢查機有權(quán)利去配合偵查部門的工作，這對于打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪是很不利的。因此，我國應(yīng)該進一步去明確并拓寬網(wǎng)絡(luò)安全監(jiān)督檢查機構(gòu)的職責(zé)，同時其他的有涉及計算機網(wǎng)絡(luò)的案件，網(wǎng)絡(luò)安全監(jiān)督檢查機構(gòu)負有配合的義務(wù)，充分的發(fā)揮其在計算機網(wǎng)絡(luò)方面的優(yōu)勢。

（二）技術(shù)偵查措施所涉及的范圍有限

我國2012年修正的《刑事訴訟法》中有提到技術(shù)偵查的適用的范圍有明確的規(guī)定，公安機關(guān)“對于危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、黑社會性質(zhì)的組織犯罪、重大毒品犯罪或者其他嚴(yán)重危害社會的犯罪案件”都可以適用技術(shù)偵查。這個規(guī)定有利于打擊犯罪和保護公民的隱私權(quán)，但計算機網(wǎng)絡(luò)犯罪有著它獨特的性質(zhì)，并沒有納入可以采用技術(shù)偵查的范圍。后來頒布的《規(guī)定》彌補了這一缺陷，為計算機網(wǎng)絡(luò)犯罪的偵查提供了便利和法律依據(jù)。但是《規(guī)定》的適用的范圍僅僅只是有關(guān)公安機關(guān)偵查的案件，《刑事訴訟法》暴露出的缺陷與不足并沒有得到大的根據(jù)改善。

1.偵查措施所涉及范圍模糊

根據(jù)我國《刑事訴訟法》第148條的規(guī)定，可以采用技術(shù)偵查措施需要具備兩個條件，一是嚴(yán)重案件，二是“根據(jù)偵查犯罪的需要”。上述的兩個條件其實總的來說只要一個，就是重大的案件。而后者，“根據(jù)偵查犯罪的需要”是一種很含糊的說法，而它所限制的范圍也是很狹隘的。為了彌補這個缺陷，公安機關(guān)、檢察機關(guān)對此進行了更為詳細的分類，而所起的作用很有限，并沒有解決好規(guī)定含混的缺陷。因此，我國很有必要對技術(shù)偵查措施的范圍通過立法進一步的優(yōu)化，建立更加完善的體系。

2.缺少內(nèi)容信息與非內(nèi)容信息的區(qū)分

西方國家在劃分內(nèi)容信息與非內(nèi)容信息技術(shù)偵查手段方面有明確規(guī)定，并且針對這兩種不同的措施設(shè)立了較為完善的適用范圍以及條件，因此偵查部門會盡量采取積極有效而對公民的人權(quán)有所保障的措施。在我國，《刑事訴訟法》等相關(guān)法律法規(guī)都沒有對此做出明確的規(guī)定及分類，這可能引起很多不良的后果。例如：過分的限制非內(nèi)容信息的技術(shù)偵查措施的涉及范圍，很大程度上不能充分發(fā)揮其所具有的作用。同時會引起內(nèi)容信息技術(shù)偵查手段的涉及范圍過于寬泛和偵查人員不愿意采用不涉及技術(shù)偵查手段。

3.扣押的對象為電子郵件，侵犯公民的隱私保護權(quán)及通訊自由權(quán)

在我國相關(guān)的法律法規(guī)中，將電子郵件規(guī)定為扣押對象，與傳統(tǒng)郵件、電報一樣。這忽略了電子郵件作為新興的電子通訊產(chǎn)品所具有的特點，監(jiān)控和提取電子郵件應(yīng)劃分為技術(shù)偵查手段。因為電子郵件是一種通過互聯(lián)網(wǎng)作為工具的通訊方式，它的內(nèi)容是很容易被拷貝，不應(yīng)該與傳統(tǒng)郵件一樣以扣押的方式去提取有效的信息。而且，電子郵件的提取可以在收件人與發(fā)件人不知曉的情況下進行提取，而傳統(tǒng)郵件被扣押后會被知曉，電子郵件的提取在秘密的情況下進行，這符合技術(shù)偵查措施的條件。再者，電子郵件與傳統(tǒng)郵件在作為偵查對象時，所造成的侵害程度是有所不同的，電子郵件被提取后，有可能繼續(xù)收發(fā)郵件，造成進一步的隱私泄露，而傳統(tǒng)郵件被扣押后，其數(shù)量是有限的，雙方也會停止收發(fā)郵件。最后，短信、微信、QQ等通訊軟件與電子郵件的特點很相似，都是通過計算機網(wǎng)絡(luò)進行傳遞，它們的所涉及的范圍應(yīng)該相同。

五、結(jié)論

當(dāng)前階段我國在打擊計算機網(wǎng)絡(luò)犯罪方面還面臨著嚴(yán)峻的任務(wù)，同時也是我們不可避免的一項重要內(nèi)容，在本文當(dāng)中，筆者總結(jié)了國內(nèi)外現(xiàn)階段打擊計算機網(wǎng)絡(luò)犯罪過程當(dāng)中存在的問題與缺陷以及較為常見的手段與措施，希望能對我國有效打擊計算機網(wǎng)絡(luò)犯罪與完善計算機網(wǎng)絡(luò)制度有一定幫助，進而更好地去迎接計算機網(wǎng)絡(luò)犯罪帶來的挑戰(zhàn)。

[1]于志剛.網(wǎng)絡(luò)空間中犯罪幫助行為的制裁體系與完善思路[J].中國法學(xué),2016,(02):5-24.

[2]于志剛.網(wǎng)絡(luò)犯罪立法與法學(xué)研究契合的方向[J].重慶郵電大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版),2015,(06):23-30+87.

[3]于志剛.締結(jié)和參加網(wǎng)絡(luò)犯罪國際公約的中國立場[J].政法論壇,2015,(05):91-108.

[4]于沖.網(wǎng)絡(luò)犯罪罪名體系的立法完善與發(fā)展思路——從97年刑法到《刑法修正案(九)草案》[J].中國政法大學(xué)學(xué)報, 2015,(04):39-54+159.

[5]李懷勝.三代網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下網(wǎng)絡(luò)犯罪的時代演變及其立法展望[J].法學(xué)論壇,2015,(04):94-101.

[6]張智輝.試論網(wǎng)絡(luò)犯罪的立法完善[J].北京聯(lián)合大學(xué)學(xué)報(人文社會科學(xué)版),2015,(02):91-98.

[7]于志剛.網(wǎng)絡(luò)思維的演變與網(wǎng)絡(luò)犯罪的制裁思路[J].中外法學(xué),2014,(04):1045-1058.

[8]于志剛.網(wǎng)絡(luò)犯罪的發(fā)展軌跡與刑法分則的轉(zhuǎn)型路徑[J].法商研究,2014,(04):44-53.

[9]陳永生.計算機網(wǎng)絡(luò)犯罪對刑事訴訟的挑戰(zhàn)與制度應(yīng)對[J].法律科學(xué)(西北政法大學(xué)學(xué)報),2014,(03):140-153.

[10]于志剛.網(wǎng)絡(luò)犯罪的代際演變與刑事立法、理論之回應(yīng)[J].青海社會科學(xué),2014,(02):1-11+207.

[11]于志剛.“信息化跨國犯罪”時代與《網(wǎng)絡(luò)犯罪公約》的中國取舍——兼論網(wǎng)絡(luò)犯罪刑事管轄權(quán)的理念重塑和規(guī)則重建[J].法學(xué)論壇,2013,(02):94-104.

[12]皮勇.新刑事訴訟法實施后我國網(wǎng)絡(luò)犯罪相關(guān)刑事程序立法的新發(fā)展[J].法學(xué)評論,2012,(06):116-125.

[13]吳師法,徐立坤.新時期網(wǎng)絡(luò)犯罪管轄權(quán)研究[J].中國公共安全(學(xué)術(shù)版),2009,(Z1):124-130.

[14]陳結(jié)淼.關(guān)于我國網(wǎng)絡(luò)犯罪刑事管轄權(quán)立法的思考[J].現(xiàn)代法學(xué),2008,(03):92-99.

[15]皮勇.《網(wǎng)絡(luò)犯罪公約》中的證據(jù)調(diào)查制度與我國相關(guān)刑事程序法比較[J].中國法學(xué),2003,(04):146-161.