淺談德國勞動(dòng)法中的解雇保護(hù)制度

劉揚(yáng)

摘 要 自工業(yè)革命以來，機(jī)器化大生產(chǎn)代替手工作坊，近代嚴(yán)格意義上的勞動(dòng)關(guān)系開始出現(xiàn)。勞動(dòng)關(guān)系在一開始，受傳統(tǒng)意義上的私法的調(diào)整，遵循意思自治的原則。但是隨著工業(yè)的發(fā)展，勞動(dòng)者對(duì)國民經(jīng)濟(jì)的貢獻(xiàn)日益突出，無論在資本主義國家還是社會(huì)主義國家，雇員與雇主（或稱為工人與工廠）之間的關(guān)系都成為最主要的社會(huì)關(guān)系。如何恰當(dāng)處理這對(duì)關(guān)系，事關(guān)社會(huì)穩(wěn)定與國家經(jīng)濟(jì)發(fā)展?？v觀各國勞動(dòng)法的發(fā)展歷史，無不是一個(gè)引入公法調(diào)整、限制意思自治的過程。德國勞動(dòng)法雖未能成典，但相關(guān)法律、法條卻幾近完備，可為我國立法與法學(xué)研究提供參考。本文通過比較法，對(duì)比中、德兩國解雇保護(hù)制度的異同，簡述德國解雇保護(hù)制度對(duì)其勞動(dòng)關(guān)系、社會(huì)發(fā)展的影響及其發(fā)展趨勢，旨在為勞動(dòng)法學(xué)研究作出貢獻(xiàn)。

關(guān)鍵詞 預(yù)告解雇 非預(yù)告解雇 《解雇保護(hù)法》 《勞動(dòng)合同法》

一、德國解雇保護(hù)制度與中國解雇保護(hù)制度的區(qū)別

（一）德國解雇保護(hù)制度的基本內(nèi)容

解雇，顧名思義，指的是在勞動(dòng)關(guān)系中，雇主一方基于單方意思表示，通知雇員結(jié)束勞動(dòng)關(guān)系的行為，其本質(zhì)為繼續(xù)合同的終止。所以，在法律權(quán)利類別中，應(yīng)當(dāng)歸為形成權(quán)。由于勞動(dòng)法具有社會(huì)性，因此解雇不能僅以傳統(tǒng)的合同法規(guī)制，其“單方面性”必然受到更為嚴(yán)格的限制。

在德國，根據(jù)是否需要遵循一定的期限，可將解雇分為預(yù)告解約和非預(yù)告解約。民法典第622條和第626條分別就預(yù)告解約的期限和非預(yù)約解約的成立條件、行使時(shí)效作了詳細(xì)的規(guī)定。以此為基礎(chǔ)，可將解雇保護(hù)制度分為解雇前保護(hù)機(jī)制、解雇中保護(hù)機(jī)制與解雇后保護(hù)機(jī)制三類。這些機(jī)制大部分規(guī)定在《解雇保護(hù)法》之中，同時(shí)還散見于《母親保護(hù)法》《聯(lián)邦教育補(bǔ)助金法》《職業(yè)培訓(xùn)法》《勞動(dòng)崗位保護(hù)》《企業(yè)組織法》等。

1.解雇前保護(hù)機(jī)制。所謂解雇前的保護(hù)機(jī)制，主要是通過立法措施對(duì)解雇中可能出現(xiàn)的非法解雇雇員的情況進(jìn)行規(guī)制。法律所具有的指引作用，使得雇主在解雇雇員時(shí)需要遵循相關(guān)法律規(guī)定，否則會(huì)因?qū)嶓w性或程序性問題而導(dǎo)致解雇無效。立法的保護(hù)又大致可分為三類，即解雇期限的規(guī)定、解雇無效條款的規(guī)定以及針對(duì)解雇保護(hù)問題而專門頒布的《解雇保護(hù)法》中的規(guī)定。

第一，解雇期限的規(guī)定主要適用于預(yù)告解約，規(guī)定在德國民法典第622條，縱觀該條6款規(guī)定，除第4款主要涉及工資協(xié)定之外，解雇期限根據(jù)私法自由的原則又可分為法定預(yù)告解約（1～3款）與約定預(yù)告解約（5～6款）兩種。而約定預(yù)告解約期限也有限制，即不得短于辭職期限（4周的基本期限），否則將因違反法律法規(guī)而歸于無效。

為了緩解處于被動(dòng)地位的被解雇人因失業(yè)而承受的壓力，使其有相應(yīng)的時(shí)間來尋找新的工作機(jī)會(huì)，盡快適應(yīng)新的社會(huì)環(huán)境，解雇期限雖不能直接達(dá)到阻止雇主解雇的效果，卻也間接保護(hù)了雇員的利益，因此應(yīng)當(dāng)被視為解雇保護(hù)的一部分。

第二，解雇無效的條款散見于與勞動(dòng)法相關(guān)的法律法規(guī)和法條之中。《母親保護(hù)法》第9條第1款規(guī)定了在預(yù)約解約和非預(yù)約解約情況下，對(duì)于孕婦（包括在解雇后2周內(nèi)發(fā)現(xiàn)自己懷孕）以及分娩4個(gè)月內(nèi)的母親的保護(hù)?！堵?lián)邦教育補(bǔ)助金法》第15條、第18條規(guī)定了對(duì)子女年齡不超過3歲的父母享受父母假期且不得僅因此而被解雇?！秳趧?dòng)崗位保護(hù)法》第2條第1款規(guī)定了對(duì)依法服兵役期間的雇員，雙方得暫停勞動(dòng)關(guān)系，且在服役期間不得預(yù)約解約。德國民法典第611a條規(guī)定了禁止歧視原則，除了證明性別區(qū)分是必要且適當(dāng)?shù)?，雇主在預(yù)告解約時(shí)不得因性別而歧視雇員。隨著女性生產(chǎn)潛力的激發(fā)，女性對(duì)于自身的經(jīng)濟(jì)地位、政治地位提出了更高要求，禁止就業(yè)中的性別歧視在世界范圍內(nèi)得到了廣泛的傳播并得到認(rèn)可。聯(lián)合國《1958年消除就業(yè)和職業(yè)歧視公約》《消除對(duì)婦女一切形式歧視公約》對(duì)這一原則作了詳細(xì)的闡述和規(guī)定，為各國的職業(yè)就業(yè)立法提供了參考。德國民法典613a條第4款規(guī)定了在工場轉(zhuǎn)讓或部分轉(zhuǎn)讓時(shí)，原雇主、新的所有權(quán)人不能解除原有的勞動(dòng)關(guān)系，雇員不必承擔(dān)由于企業(yè)所有權(quán)變化帶來的失業(yè)風(fēng)險(xiǎn)。

第三，《解雇保護(hù)法》是德國針對(duì)解雇保護(hù)制度進(jìn)行的專項(xiàng)立法，有很多值得借鑒的原則和制度。該法第13條厘清了其所規(guī)制的解雇形式與其他解雇形式的關(guān)系，非常解雇、其他形式解雇不能適用于本法，反之，預(yù)告解約形式的正常解雇則要受到本法的規(guī)范。

在該法律中，有兩項(xiàng)十分重要的原則，即正當(dāng)理由原則和社會(huì)選擇原則。分別規(guī)定在第1條的第1款、第2款和第3款。

從法條來看，正當(dāng)理由原則分為雇員本身、個(gè)人行為和企業(yè)緊急需要三種情況。法條雖然沒有對(duì)此三種情況的具體內(nèi)涵加以明確，但根據(jù)實(shí)踐過程中勞動(dòng)關(guān)系解除的案例我們不難總結(jié)出，所謂雇員本身原因是指雇傭過程中，雇員因個(gè)人原因喪失其賴以建立勞動(dòng)關(guān)系的條件，無法繼續(xù)以勞務(wù)為對(duì)價(jià)獲取報(bào)酬的情況。常見情形為因病、專有技能喪失或其資格被取消。個(gè)人行為是指雇員在完成其工作過程中，故意或過失違反勞動(dòng)合同義務(wù)，嚴(yán)重違反規(guī)章制度的行為使得雇主有理由認(rèn)為勞動(dòng)合同無法或者不適宜繼續(xù)履行的情況。企業(yè)緊急需要是指企業(yè)因經(jīng)營原因?qū)е滦枰獪p少雇員，如為了保證企業(yè)正常運(yùn)轉(zhuǎn)而進(jìn)行的裁員，常見原因有企業(yè)經(jīng)營不善或技術(shù)革新等。

社會(huì)選擇原則是在因企業(yè)緊急需要而解雇的情況下需要遵循的另一項(xiàng)原則，即企業(yè)在決定解雇的時(shí)候需要考慮的社會(huì)因素，包括工作年限、撫養(yǎng)義務(wù)等。該項(xiàng)原則的適用有較大的限制，除解雇情形之外，其適用的雇員也有一定的限制?！叭缫?yàn)槠髽I(yè)技術(shù)、經(jīng)營或其他的原因須繼續(xù)雇傭某個(gè)或某些雇員而不能根據(jù)社會(huì)因素挑選被解雇人員時(shí)，第一句不適用”，這其實(shí)是對(duì)于解雇保護(hù)制度的一種反限制，是企業(yè)自主經(jīng)營權(quán)的一種體現(xiàn)，企業(yè)在一定情形下可以不必考慮社會(huì)因素而留用對(duì)企業(yè)發(fā)展有利的雇員。

2.解雇中保護(hù)機(jī)制。解雇中的保護(hù)機(jī)制主要是指解雇必經(jīng)的程序保護(hù)措施。德國《企業(yè)組織法》第102條第1款：“任何解雇必須經(jīng)由企業(yè)委員會(huì)聽證。雇主必須向企業(yè)委員會(huì)說明解雇理由。沒有經(jīng)過聽證的解雇為無效解雇?！边@種聽證制度的設(shè)立對(duì)于雇員的保護(hù)主要體現(xiàn)在兩個(gè)方面：其一為未經(jīng)聽證的解雇無效，其二則是企業(yè)委員會(huì)在聽證后所出具的反對(duì)解雇意見書。雖然不能阻止解雇效力的發(fā)生，但是對(duì)于之后雇員提起解雇保護(hù)訴訟時(shí)，法院是否認(rèn)定雇主解雇有“正當(dāng)理由”則有很大的影響。這種情況下，雇主不得不審慎考慮解雇事宜，以免承擔(dān)不利后果。當(dāng)然，此項(xiàng)機(jī)制也有其限制，《企業(yè)組織法》第102條第2款對(duì)企業(yè)委員會(huì)提出反對(duì)解雇書面意見作了一定的限制。

3.解雇后保護(hù)機(jī)制。解雇后的保護(hù)機(jī)制主要是雇員通過提起解雇保護(hù)訴訟來獲取司法救濟(jì)，已達(dá)到確認(rèn)解雇無效或者以獲得解雇賠償金為前提同意與雇主達(dá)成和解解除勞動(dòng)關(guān)系的目的?！督夤捅Ｗo(hù)法》第5條、第6條規(guī)定了在3周解雇保護(hù)起訴時(shí)效之外的特殊時(shí)效：延誤起訴之允許和可延長之起訴期限來保護(hù)雇員。雖已盡到最大努力，但仍未能及時(shí)提起訴訟的情況和以其他原因提起確認(rèn)解雇無效之訴后，可在一審口頭審理結(jié)束前根據(jù)本法第1條的第1款、第2款、第3款來補(bǔ)正訴訟理由。需注意的是，第5條所規(guī)定的保護(hù)能否得到實(shí)現(xiàn)，仍要法院以決議的形式得出，而非當(dāng)然取得。

除確認(rèn)解雇無效之外，實(shí)踐中更為常見的是解雇補(bǔ)償金制度。勞動(dòng)關(guān)系所具有的人身隸屬性決定了雇主與雇員雙方之間的和諧與信任對(duì)于勞動(dòng)合同順利履行具有十分重要的作用。而司法救濟(jì)往往是雙方幾經(jīng)協(xié)商談判未果而采取的一種手段，此時(shí)雙方之間的矛盾已然到了需要法律介入才能平息的地步，其和諧、信任早已消磨殆盡，所以在很多時(shí)候，單純判決解雇無效、勞動(dòng)合同繼續(xù)履行并不能合理地解決此類問題。解雇補(bǔ)償金制度是指雇員和雇主在法院確認(rèn)解雇無效的情況下，不愿繼續(xù)維持勞動(dòng)關(guān)系而提出申請(qǐng)，由法院解除勞動(dòng)關(guān)系并判決雇主支付適當(dāng)?shù)囊淮涡匝a(bǔ)償金。《解雇保護(hù)法》第9條、第10條分別對(duì)解雇補(bǔ)償金的適用條件和補(bǔ)償金額確定作出了規(guī)定，在這種類似和解的程序下，雙方的利益得到了有效的平衡。

（二）中國解雇保護(hù)制度基本內(nèi)容

中國解雇保護(hù)制度的社會(huì)背景較之德國有鮮明的區(qū)別。在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代，中國企業(yè)缺乏經(jīng)營自主權(quán)，就業(yè)特點(diǎn)主要是對(duì)勞動(dòng)力的計(jì)劃配置、統(tǒng)包就業(yè)、行政調(diào)配、城鄉(xiāng)分割。在這種情形下，解雇保護(hù)制度似乎并沒有存在的意義。隨著市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，政企分開的改革，企業(yè)的經(jīng)營、用工更加自由，勞動(dòng)力在市場上自由流通，用人單位與員工之間的利益矛盾逐漸暴露出來，解雇保護(hù)制度才得到生發(fā)和重視。

《勞動(dòng)合同法》的頒布實(shí)施，標(biāo)志著我國解雇保護(hù)制度有了系統(tǒng)性的進(jìn)步。解雇保護(hù)制度規(guī)定在《勞動(dòng)合同法》的第四章“勞動(dòng)合同的解除與終止”中有所規(guī)定?？v觀法條第39條到第43條，中國的解雇可以分為過錯(cuò)性解雇和非過錯(cuò)性解雇。過錯(cuò)性解雇，即第39條所列6項(xiàng)內(nèi)容，試用期被證明不符合錄用條件的、嚴(yán)重違反用人單位規(guī)章制度的、嚴(yán)重失職、徇私舞弊給單位造成重大損害的、勞動(dòng)者建立多重勞動(dòng)關(guān)系給用人單位帶來嚴(yán)重影響或經(jīng)用人單位提出拒不改正的、因勞動(dòng)者原因?qū)е聞趧?dòng)合同無效的、被依法追究刑事責(zé)任的。這些均是因勞動(dòng)者自身原因而導(dǎo)致的解雇，對(duì)于此類解雇，我國法律給予的保護(hù)力度較小。非過錯(cuò)性解雇，法條的第40條、第41條規(guī)定非因勞動(dòng)者主觀過錯(cuò)導(dǎo)致的用人單位可以解除勞動(dòng)合同的情形。在這種情形下解雇勞動(dòng)者，《勞動(dòng)合同法》對(duì)其作了較為詳細(xì)的限制，第41條第二款裁員時(shí)優(yōu)先留用人員的規(guī)定，第42條不允許解除勞動(dòng)合同情形的規(guī)定，第43條解除勞動(dòng)合同時(shí)需要通知工會(huì)的程序性規(guī)定，第46條和第47條對(duì)于勞動(dòng)者經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金支付情形和支付金額的規(guī)定。這些規(guī)定均表現(xiàn)了勞動(dòng)法的社會(huì)法性質(zhì)和對(duì)于勞動(dòng)者的傾斜保護(hù)，是我國解雇保護(hù)制度的集中體現(xiàn)。

相較于德國的解雇保護(hù)制度，我國在這方面的規(guī)定還比較簡略，還需要加強(qiáng)相關(guān)的立法工作，積極出臺(tái)司法解釋，并在實(shí)踐中不斷探索、總結(jié)、完善。

二、德國勞動(dòng)法中解雇保護(hù)制度存在的必要性

（一）確保雇傭者和被雇傭者雙方的合法權(quán)益

解雇保護(hù)制度的存在，其目的是平衡雇傭者與被雇傭者之間的利益。主要是通過對(duì)被雇傭者的傾斜保護(hù)，來修正勞動(dòng)關(guān)系中因雇員對(duì)雇主實(shí)質(zhì)上的人身隸屬性而產(chǎn)生的不平等性。企業(yè)是社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的重要組成部分，市場經(jīng)濟(jì)的充分發(fā)展，調(diào)動(dòng)企業(yè)的生產(chǎn)積極性。雖然隨著社會(huì)的發(fā)展，要求企業(yè)承擔(dān)一定社會(huì)責(zé)任的呼聲越來越高，但其本質(zhì)仍然是要以營利為目的，所以在保證生產(chǎn)效率的前提下，盡可能地節(jié)省雇工成本，或者用更高質(zhì)量的勞動(dòng)力來替換原有勞動(dòng)力，是企業(yè)在經(jīng)營過程中無可厚非的選擇。但企業(yè)的這種選擇勢必會(huì)影響勞動(dòng)關(guān)系的穩(wěn)定，如果僅依靠《合同法》契約自由原則來調(diào)整這一關(guān)系，雖然主觀上雇員有權(quán)拒絕簽訂不利于自己的合同，但是客觀上多數(shù)迫于生計(jì)的雇員只能選擇接受。相對(duì)弱勢的雇員被迫忍受雇主無理的用工條件和解雇風(fēng)險(xiǎn)，其勞動(dòng)權(quán)遭到嚴(yán)重的損害。德國的解雇保護(hù)制度從解雇的各個(gè)階段對(duì)雇主的解雇權(quán)進(jìn)行了限制，使其不能隨意解除勞動(dòng)關(guān)系，充分體現(xiàn)了對(duì)雇員勞動(dòng)權(quán)等合法權(quán)益的保護(hù)。

（二）緩和德國民眾之間的社會(huì)關(guān)系

德國社會(huì)法僅指社會(huì)保障法，并不包括勞動(dòng)法，但是解雇保護(hù)制度所具有的保護(hù)弱者利益的理念卻與社會(huì)法的本質(zhì)要求不謀而合。在社會(huì)關(guān)系中，有天生的弱勢群體與強(qiáng)勢群體，而市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展會(huì)自發(fā)導(dǎo)致強(qiáng)者越強(qiáng)、弱者越弱。如果沒有公權(quán)力的介入來保護(hù)弱者的利益，將使社會(huì)關(guān)系的失衡狀態(tài)加劇并最終導(dǎo)致嚴(yán)重的社會(huì)問題。如前所述，解雇保護(hù)法通過傾斜保護(hù)處于弱者地位的雇員的合法權(quán)益，緩和了雇主與雇員之間的矛盾，使雙方的社會(huì)關(guān)系天平趨于平衡。

三、結(jié)語

本文主要通過介紹德國解雇保護(hù)法在解雇的各個(gè)時(shí)段的具體制度設(shè)計(jì)，并與中國的解雇制度進(jìn)行比較，從而對(duì)德國相關(guān)制度有更為直觀的感受，同時(shí)反思我國制度有待完善之處。對(duì)于德國解雇保護(hù)制度的法律價(jià)值、社會(huì)價(jià)值的闡述，希望能引起相關(guān)學(xué)者對(duì)于此項(xiàng)制度的發(fā)展趨勢的思考。文中對(duì)所提德國具體法律法條內(nèi)容并未原文摘抄，一來因?yàn)樗P(guān)注的乃法條背后之制度精神，二來諸法條人人皆唾手可得，實(shí)無羅列之必要。

（作者單位為西南政法大學(xué)）

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