侵權(quán)責(zé)任中行為違法性的判斷

孟娟

摘 要：違法性是侵權(quán)責(zé)任中的一個重要構(gòu)成要件。在違法性的判斷方面，傳統(tǒng)上形成了結(jié)果違法理論與行為違法理論。本文在對這些理論進行深入分析的基礎(chǔ)上提出我國在違法性的判斷上，不應(yīng)偏重于這兩種傳統(tǒng)理論，而應(yīng)當(dāng)對其背后的行為義務(wù)進行分析把握，根據(jù)侵權(quán)行為的三種不同形態(tài)來判斷行為是否具有違法性。

關(guān)鍵詞：違法性；判斷；結(jié)果違法論；行為違法論

眾所周知，就侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件來說，由于不同的法律體系，以及不同的法律理念，其在本身的表現(xiàn)形式上，也有很強的差別。一般說來，就目前我國的學(xué)術(shù)界的觀點，往往分為兩派。一派是四要件的觀點，另一派是三要件的觀點。所謂三要件，也就是說在一般侵權(quán)行為責(zé)任的構(gòu)成要件中分為過錯、損害事實、行為與損害事實三者之間的因果關(guān)系。所謂四要件，則是指一般侵權(quán)行為責(zé)任的構(gòu)成是違法行為、損害事實、因果關(guān)系和主觀過錯這四者。仔細分析之下，一般認為兩者的差別，在于違法性是否看成一個獨立的要件。四要件的說法原來是借鑒的蘇聯(lián)民法中的理論，結(jié)合我國社會環(huán)境進行改造，為我國民法學(xué)界認同，現(xiàn)在已經(jīng)廣泛用于實踐。實際上，在我國法學(xué)界已經(jīng)廣泛認同這一四要件說法，但是由于單獨的要件之爭，往往無法真正理解違法性的實質(zhì)含義，因此對其進行深層次的探討十分必要。本文就試圖從違法性的性質(zhì)說起，做出相關(guān)探討。

1 違法性的傳統(tǒng)判斷

所謂違法性，指行為本身違反了法律規(guī)定的某些義務(wù)，特別是指某些不可侵犯的特定義務(wù)、未遵守法律規(guī)定、違反道德風(fēng)俗，都可以視作違法行為。但是，狹義上的違法之事屬于前兩者，后者則是較為廣義概念的違法?！兜聡穹ǖ洹分械拿袷吕碚摯罅筷U述了違法的內(nèi)容，其中少不了著名法學(xué)家耶林的貢獻，他將違法分為兩種性質(zhì)，一種是客觀性的違法，即所謂的違法性，另一種則是主觀的違法性，也就是有責(zé)性的違法性。這也產(chǎn)生了兩種學(xué)說，結(jié)果違法理論與行為違法理論。

1.結(jié)果違法理論

《德國民法典》認為，凡是在個人自由意識充分支配的前提下，如果存在絕對權(quán)受侵害，則可以認定為違法，這就是結(jié)果違法理論。立法者完全繼承了權(quán)利侵害視同違法的觀點。因此，民法典也在相關(guān)法條中闡釋了該違法性。如第823條第1項規(guī)定：故意或因過失不法侵害他人的生命、身體、健康、自由、所有權(quán)或其他權(quán)利的人，對他人負有賠償由此而發(fā)生的損害的義務(wù)。依據(jù)該款，受到侵權(quán)法保護的權(quán)利僅限于絕對的主觀權(quán)利，例如財產(chǎn)、生命、身體、健康與自由等，侵權(quán)法并不保護相對的主觀權(quán)利，例如債務(wù)。類似這種權(quán)利，它本身上受合同法的保護，一旦受到侵害，仍然被視為違法，而此時的違法性則是以產(chǎn)生權(quán)利受到侵害的結(jié)果為準(zhǔn)。但是在一般行為受到侵害的結(jié)果上來看，只有存在侵害的結(jié)果才是構(gòu)成違法性的標(biāo)準(zhǔn)，而并非將行為本身作為看成違法性是否成立的標(biāo)準(zhǔn)。

2.行為違法理論

由于結(jié)果違法理論有時并不能服眾，并存在著各種弊端，于是結(jié)果違法這一學(xué)說便在20世紀50年代受到了Nipperdey、Larenz等大量著名學(xué)者的挑戰(zhàn)。這些學(xué)者認為：違法性本身就不應(yīng)當(dāng)直接以其造成的結(jié)果為標(biāo)準(zhǔn)，要尋找其源頭，也就是違法行為本身的性質(zhì)是否違法。就是所謂行為違法（Handlungsunrecht）理論。所謂行為違法，即所謂行為人本身的行為不得造成對他人受到侵害的結(jié)果，一旦有侵害行為發(fā)生，就可以看成為具有“違法性”。因此，根據(jù)這一原則，必須將行為人置于合法性的義務(wù)之內(nèi)，才不至于產(chǎn)生大量違法性行為，才是符合社會正當(dāng)性的行為，如果該行為不違反法律規(guī)定，且沒有給任何人造成侵害結(jié)果，可將此種行為看成是“社會相當(dāng)性”行為，也就是合法行為。由此可見，行為違法理論并不是按照結(jié)果的定性來考察行為是否違法，而是將為形成結(jié)果的前兆行為看成是有侵害結(jié)果可能的違法考核，如此一來，不僅加大了行為違法性的考察范圍，也促使行為人完善自身的行為之前更加警惕。

3.兩種理論的關(guān)系

對于結(jié)果違法理論與行為違法理論，兩者究竟是什么關(guān)系？在理論上，答案非常明顯。結(jié)果違法理論將違法性與過錯相分離，過錯只有在違法性已經(jīng)被滿足時才予以考慮。而行為違法理論傾向于將合理注意的缺乏作為違法性概念的部分，更多地在有責(zé)性（Vorwerfbarkeit）的意義上理解過錯。然而，實際上，這兩種理論在絕大多數(shù)情形下產(chǎn)生相同的結(jié)果，因為依據(jù)《德國民法典》第823條第1項規(guī)定的責(zé)任是因缺乏過錯還是因缺乏違法性而被排除，這兩者之間沒有什么差別。這種特征決定了在某些方面結(jié)果違法與行為違法并不存在根本的對立，只不過在理論上而言，行為違法理論對某些侵權(quán)行為更具有相當(dāng)?shù)恼f服力。

2 違法性判斷的最新發(fā)展

違法性的判斷歷來都是爭議的熱點，畢竟結(jié)果違法與行為違法二者并未形成定論。無論是對行為結(jié)果的考察，還是對行為自身的考察，二者在本質(zhì)上就存在著一定的差異，因此為統(tǒng)一兩者的爭端，便形成了交易安全義務(wù)理論。

德國聯(lián)邦法院認為：交易安全任務(wù)是指具有危險行為特性的行為人在實施行為的同時，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的、很有必要的有可能保證安全的相關(guān)防范措施，從而保護其他人不受到侵害的義務(wù)。但是該義務(wù)存在的前提，是必須有其原因。該原因可分為三種：即將實施的行為人的行為范圍，正在實行的相關(guān)行為，對此行為承擔(dān)的相關(guān)義務(wù)。當(dāng)該行為人有可能實施一定具有危險性行為的同時，必須保證其行為不得侵害他人，此時就具有一定的防范義務(wù)。而根據(jù)上述行為人的特點來看，一般是指具有特定危險職業(yè)的行為人，在進行其職業(yè)行為時，務(wù)必保證安全，承擔(dān)先行行為造成的侵害結(jié)果。在此基礎(chǔ)上，可將交易安全義務(wù)的義務(wù)區(qū)分為以下三種類型：

1.領(lǐng)域責(zé)任。也就是在一定的職業(yè)行為領(lǐng)域，該職業(yè)行為的領(lǐng)導(dǎo)管理人員，必須對該區(qū)域的安全義務(wù)履行自身的責(zé)任。

2.任務(wù)承擔(dān)責(zé)任。如醫(yī)患二者的關(guān)系很可能由于醫(yī)生的不當(dāng)行為造成患者的生命安全受到威脅，該責(zé)任應(yīng)當(dāng)由醫(yī)生承擔(dān)。

3.先行為責(zé)任，由于特定的行為可能產(chǎn)生交易安全義務(wù)。如教小孩子使用各種玩耍道具，但是在監(jiān)督過程中，沒有嚴格履行監(jiān)督責(zé)任，使孩子收單傷害，該責(zé)任仍要承擔(dān)。

3 我國大陸侵權(quán)行為違法性判斷的科學(xué)定位

第一，在法定權(quán)利不可侵犯義務(wù)的違反。在法律規(guī)定下的相關(guān)民事權(quán)利，一旦受到法律保護，特別是較為明顯的人身權(quán)、物權(quán)等，本身就具有不可侵犯性，一旦若干行為對這些權(quán)利造成侵害，這就明顯的具有一定的違法性。由此看來，在我國法學(xué)界違法性的界定比較明顯。

第二，指違反道德風(fēng)尚的行為義務(wù)。在中國傳統(tǒng)社會，道德上的規(guī)定也給了人們很多應(yīng)當(dāng)遵守的義務(wù)，又有很多確定行為人的義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)。盡管這些義務(wù)并不具備一定的法律屬性，也沒有相關(guān)的法律規(guī)定，但是由于行為人違反了道德標(biāo)準(zhǔn)，同樣也是具有一定的違法性，不僅如此，在一般的社會交往中，如果違反一定的通行原則，也被視為具有違法性。隨著社會的發(fā)展，人際交往的密切，很多交往行為產(chǎn)生了一般準(zhǔn)則，這些一般準(zhǔn)則也是行為人之間應(yīng)當(dāng)遵循的義務(wù)。

4 結(jié)語

我國對侵權(quán)責(zé)任重違法性行為的論斷仍在不斷探討，放眼未來，定能完善相關(guān)理論，保證社會的穩(wěn)定發(fā)展，促進法治社會的完善。只有注重法治社會的建設(shè)，才會保障社會各個方面的建設(shè)，當(dāng)人針對本文的研究只是其中一方面，以后還會對相關(guān)理論進行完善。

參考文獻

[1]王利明.侵權(quán)行為法研究：上卷[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2004.

[2]楊立新.侵權(quán)法論.第三版[M].北京：人民法院出版社，2005.

[3]張新寶，唐青林.經(jīng)營者對服務(wù)場所的安全保障義務(wù)[J].法學(xué)研究，2003，（3）

[4]邱聰智.新訂民法債編通則：上[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2003.

[5]羅昆，易軍.侵權(quán)行為法上的違法性概念.王利明.民法典·侵權(quán)責(zé)任法研究[M].北京：人民法院出版社，2003