政府公共服務(wù)外包科學(xué)內(nèi)涵之求證

鄧搴+范偉

摘 要： 隨著我國行政體制改革的深入推進(jìn)，固有公共服務(wù)提供方式面臨革新，政府公共服務(wù)外包應(yīng)運(yùn)而生。其科學(xué)內(nèi)涵是指通過簽訂外包合同的方式，把市場競爭機(jī)制引入政府部門，將部分或者全部的生產(chǎn)公共服務(wù)職能轉(zhuǎn)移給市場主體承擔(dān)，由更為專業(yè)的私人部門直接面向社會(huì)公眾生產(chǎn)公共服務(wù)，政府以國家財(cái)政資金支付對(duì)價(jià)并履行監(jiān)管職責(zé)的具有法律意思表示的行為。此外，需要注意的是，在法學(xué)視域下應(yīng)將其與政府購買公共服務(wù)、政府采購服務(wù)、行政委托、特許經(jīng)營、行政許可和公私合作等相關(guān)概念作明確區(qū)分。

關(guān)鍵詞： 公共服務(wù)外包； 科學(xué)內(nèi)涵； 概念辨析； 求證

中圖分類號(hào)： D922.1 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼： A DOI：10.13411/j.cnki.sxsx.2017.01.002

文章編號(hào)： 1673-9973（2017）01-0010-07

從法律邏輯上講，理論研究始于概念之界定。政府公共服務(wù)外包科學(xué)內(nèi)涵是政府公共服務(wù)外包理論研究的基礎(chǔ)和前提。筆者主要以法學(xué)學(xué)科為視角，尤其是在行政法學(xué)科的語境下，通過相近概念的域外考察、國內(nèi)分析的方法界定政府公共服務(wù)外包的科學(xué)內(nèi)涵。

一、政府公共服務(wù)外包的概念溯源

（一）政府公共服務(wù)外包概念的域外考察

世界銀行制定的《2007年世界發(fā)展報(bào)告：發(fā)展與下一代》對(duì)政府公共服務(wù)外包作出了代表性解釋：“政府公共服務(wù)外包，是指從政府外部購買服務(wù)，這代表了政府在公共服務(wù)的管理和供應(yīng)過程中，模仿市場和社會(huì)的努力。政府公共服務(wù)外包實(shí)質(zhì)是在公共服務(wù)部門中引入競爭和私營部門的制度安排，其基本原理是在公共服務(wù)供應(yīng)商之間促進(jìn)競爭與提高效率。”[1]可見，世界銀行把政府公共服務(wù)外包當(dāng)作一種市場競爭機(jī)制，強(qiáng)調(diào)對(duì)內(nèi)部提供與外部購買、促進(jìn)競爭與提高效率等互動(dòng)性方面的比較研究，以弱化國別和政府在公共服務(wù)上的壟斷，從而增強(qiáng)世界銀行等國際組織在公共服務(wù)外包方面的推動(dòng)力、行動(dòng)力和影響力。

在國外，多數(shù)學(xué)者認(rèn)為Walsh和OECD①的定義具有代表性和權(quán)威性。Walsh和OECD認(rèn)為：“政府公共服務(wù)外包是產(chǎn)品和服務(wù)從外部予以購買，即在公共服務(wù)的管理和供應(yīng)過程中，特別是直接民營化不能之時(shí)，效仿市場的努力。促進(jìn)服務(wù)供應(yīng)商間的競爭是其基本原理。其本質(zhì)是在公共服務(wù)部門中引入競爭和其他私人部門制度安排?！盵2]這種認(rèn)識(shí)與世界銀行的觀點(diǎn)相似，但在界定政府公共服務(wù)外包的法學(xué)概念時(shí)，該定義也具有重要的參考意義：其一，直接民營化不可能的情形，例如所有權(quán)的變更不可能，即產(chǎn)權(quán)的公法規(guī)制模式問題；其二，是對(duì)政府公共服務(wù)外包的科學(xué)闡釋?？梢?，政府公共服務(wù)外包與民營化的密切聯(lián)系在這些概念中也可以得到佐證。

世界民營化大師薩瓦斯則認(rèn)為，政府公共服務(wù)外包是一種最重要的民營化形式。他在《民營化與公私部門的伙伴關(guān)系》一書中闡述道：“外包合同實(shí)際上是指政府通過與私營企業(yè)、非營利組織簽訂關(guān)于物品與服務(wù)的合同，由私營企業(yè)與非營利組織來組織生產(chǎn)公眾所需的服務(wù)，而政府只是服務(wù)的提供者?！盵3]73這種表達(dá)很有道理，它揭示了一個(gè)秘密：公共物品和公共服務(wù)的生產(chǎn)行為與提供行為存在區(qū)別，是可以相互分離的，且從制度安排上講，兩者的分離是一種更好的安排。

綜上所述，國際上關(guān)于政府公共服務(wù)外包的概念界定主要存在三種學(xué)說：一是把政府公共服務(wù)外包當(dāng)作一種市場競爭機(jī)制或制度安排；二是將其視為公共服務(wù)的提供方式；三是把政府公共服務(wù)外包當(dāng)作一種民營化工具或形式；四是把政府公共服務(wù)外包當(dāng)作一種公私合作機(jī)制。

（二）我國關(guān)于政府服務(wù)外包概念界說的厘清

政府公共服務(wù)外包的概念在國內(nèi)主要有以下幾種觀點(diǎn)。我國學(xué)者徐姝教授認(rèn)為政府公共服務(wù)外包具有廣義和狹義兩種。“廣義的政府服務(wù)外包是指，政府把機(jī)關(guān)的后勤性服務(wù)、行政工作相關(guān)的技術(shù)服務(wù)，以及為企業(yè)、市民、各類市場組織和社會(huì)組織提供的公共性服務(wù)等，以政府機(jī)關(guān)或部門作為發(fā)包方，承包給有關(guān)市場主體（社會(huì)組織主體）的民事行為。從狹義的方面來講，政府服務(wù)外包主要指公共服務(wù)外包，是政府將一部分公共服務(wù)通過合同的方式讓政府以外的主體來承擔(dān)，并根據(jù)其提供服務(wù)的數(shù)量和質(zhì)量，按照一定的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行評(píng)估后支付服務(wù)費(fèi)用?！盵4]從行政法學(xué)上看，廣義的政府公共服務(wù)外包與狹義的政府公共服務(wù)外包實(shí)際上是有顯著區(qū)別的?！八^政府公共服務(wù)外包，是指政府通過合同使某些具體的生產(chǎn)職能轉(zhuǎn)移到私營企業(yè)或非營利組織中，由私人企業(yè)或非營利組織而不是政府生產(chǎn)公共物品或提供公共服務(wù)，以形成政府主導(dǎo)、不同主體共同參與的格局?！盵5][6]②由此可見，這些定義都將直接提供公共服務(wù)職能與間接提供公共服務(wù)職能進(jìn)行了合理的區(qū)分。從行政法學(xué)上看，這種認(rèn)識(shí)基本上已把政府公共服務(wù)外包的內(nèi)涵與外延界定清楚，將其諸多特性融入進(jìn)政府公共服務(wù)外包的概念中。

鑒于我國還沒有制定全國性政府公共服務(wù)外包法律，而與之關(guān)聯(lián)性最強(qiáng)的《政府采購法》對(duì)政府采購、采購、服務(wù)等概念分別予以了規(guī)定。③從法學(xué)理論上講，外包行為與采購行為是存在區(qū)別的，所以《政府采購法》中所規(guī)定的“服務(wù)”與政府公共服務(wù)外包中的“公共服務(wù)”并不能直接劃等號(hào)，政府采購服務(wù)也不是政府公共服務(wù)外包。正如前文所述，在我國，對(duì)外包行為進(jìn)行首次立法的是地方政府規(guī)章——《寧波市政府服務(wù)外包暫行辦法》，該《暫行辦法》第3條對(duì)政府公共服務(wù)外包的概念作出了規(guī)定。④盡管在立法上還存在差異、分歧和有待完善之處，但將政府公共服務(wù)外包界定為一種“以國家財(cái)政資金支付對(duì)價(jià)的有償性法律行為”已成為共識(shí)。

綜上所述，我國關(guān)于政府公共服務(wù)外包的概念主要存在以下幾種不同學(xué)說：一是將其視為一種市場競爭機(jī)制；二是將其當(dāng)作公共服務(wù)的一種提供方式之一；三是使之為一種民營化工具；四是將其作為一種有償性的法律行為。

二、政府公共服務(wù)外包的科學(xué)蘊(yùn)意

盡管上述國家與地區(qū)對(duì)政府公共服務(wù)外包的稱謂、表述都各不相同，但是我們還是能夠從中歸納出一些共性的認(rèn)識(shí)：其一，它是新公共管理運(yùn)動(dòng)中的社會(huì)產(chǎn)物，是政府提供公共服務(wù)的一種新方式，是一種市場競爭機(jī)制，也是一種已固定的民營化工具；其二，它具有將直接提供公共服務(wù)與間接提供公共服務(wù)進(jìn)行區(qū)分的作用，并且它是一種把直接提供公共服務(wù)轉(zhuǎn)移出政府部門的做法；其三，外包合同是聯(lián)系公私之間的重要媒介，且被公認(rèn)為是政府公共服務(wù)外包的主要存在形式；其四，在政府實(shí)施外包后，政府轉(zhuǎn)而承擔(dān)合同監(jiān)管、評(píng)估付費(fèi)等職責(zé)，而不是沒有責(zé)任；其五，它被認(rèn)為是一種法律行為，法律應(yīng)對(duì)此予以規(guī)制。然而，除了上述這些共識(shí)外，人們對(duì)政府公共服務(wù)外包的理解也存在一些分歧：第一，忽視終端消費(fèi)者的法律屬性，但也有人注意到應(yīng)將政府公共服務(wù)外包與政府內(nèi)部的“后勤類、技術(shù)類等服務(wù)”的外包進(jìn)行明確區(qū)分；第二，把政府公共服務(wù)外包與政府購買公共服務(wù)、民營化等同視之，盡管它們都是民營化工具，但它們的確存在區(qū)別；第三，把政府公共服務(wù)外包當(dāng)作一種民事法律行為，或把政府公共服務(wù)外包當(dāng)作一種行政行為。對(duì)于這些分歧，我們認(rèn)為：首先，應(yīng)當(dāng)將政府公共服務(wù)外包與政府內(nèi)部的“后勤類、技術(shù)類等服務(wù)”外包進(jìn)行明確區(qū)分，因?yàn)樗鼈兊姆尚再|(zhì)以及它們各自所形成的法律關(guān)系是不一樣的。其次，在行政法學(xué)上，政府公共服務(wù)外包與政府購買公共服務(wù)不可等同視之，應(yīng)作明確區(qū)分，因?yàn)橥獍袨榕c購買行為是不同的法律行為。最后，政府公共服務(wù)外包是一種行政行為。法學(xué)是研究行為的學(xué)科，法律則是規(guī)范行為的制度。如果把政府公共服務(wù)外包作為一種行政行為，那么對(duì)政府公共服務(wù)外包的法學(xué)研究理應(yīng)受到重視。毋庸置疑，從不同的學(xué)科看，政府公共服務(wù)外包確實(shí)具有不同的學(xué)科要素、作用、功能、價(jià)值和意義，而各學(xué)科對(duì)此也展開了較為全面、系統(tǒng)和深入的研究，并取得了豐富的研究成果，但把政府公共服務(wù)外包界定為一種行政行為，并以此為邏輯起點(diǎn)對(duì)政府公共服務(wù)外包進(jìn)行全面、系統(tǒng)和深入的研究及其研究成果卻很少見。

綜上所陳，筆者認(rèn)為政府公共服務(wù)外包，是指通過簽訂外包合同的方式，把市場競爭機(jī)制引入到政府部門，將部分或者全部的生產(chǎn)公共服務(wù)職能轉(zhuǎn)移給市場主體承擔(dān)，由更為專業(yè)的私人部門直接面向社會(huì)公眾生產(chǎn)公共服務(wù)，政府以國家財(cái)政資金支付對(duì)價(jià)并履行監(jiān)管職責(zé)的具有法律意思表示的行為。從行政權(quán)力運(yùn)行上看，以“名、權(quán)、責(zé)”是否相統(tǒng)一為標(biāo)準(zhǔn)，又可將政府公共服務(wù)外包分為廣義和狹義兩種。狹義的政府公共服務(wù)外包是指，公共服務(wù)的承包商不可以自己名義進(jìn)行外包活動(dòng)，對(duì)提供公共服務(wù)的行為不承擔(dān)獨(dú)立的法律責(zé)任。廣義的政府公共服務(wù)外包是指，承包商應(yīng)當(dāng)以自己名義進(jìn)行外包活動(dòng)，且必須對(duì)提供公共服務(wù)的行為獨(dú)立承擔(dān)法律責(zé)任。

三、政府公共服務(wù)外包與相關(guān)概念辨析及其證實(shí)

無論是學(xué)界還是實(shí)務(wù)界，對(duì)政府公共服務(wù)外包及其相關(guān)概念的理解都存在著爭論和混淆使用的現(xiàn)象，在民營化領(lǐng)域尤烈。人們將政府公共服務(wù)外包與政府購買公共服務(wù)、政府采購、行政委托等概念混同起來使用是常有之事。從行政法學(xué)上看，這顯然是不夠精確的，甚至是謬誤的。為能正確理解和運(yùn)用政府公共服務(wù)外包概念，我們從橫向上對(duì)政府公共服務(wù)外包及其相關(guān)概念進(jìn)行比較研究，以期更全面地理解政府公共服務(wù)外包在行政法學(xué)上的實(shí)質(zhì)蘊(yùn)意。

（一）政府公共服務(wù)外包與政府購買公共服務(wù)、政府采購服務(wù)

政府公共服務(wù)外包、政府購買公共服務(wù)以及政府采購服務(wù)是非常相似的三個(gè)概念。在其他學(xué)科或語境下，它們常常被當(dāng)作同一概念在使用。①從現(xiàn)行的法律規(guī)定來看，無論是我國的《政府采購法》，還是寧波市的《暫行辦法》，都沒有就上述三個(gè)概念及其相互之間的關(guān)系作出明確區(qū)分。而從上述兩部法律的具體內(nèi)容上看，無論是在同一個(gè)立法文本中，還是在不同法律文本之間，對(duì)上述概念的界定都存在一些沖突。實(shí)際上，法定的概念與學(xué)術(shù)理論上的定義也存在著差異。筆者綜合行政權(quán)限與責(zé)任、權(quán)利與義務(wù)、法律行為與法律效果、行政主體與行政行為等法律要素來作比較分析，此三者的確存在顯著區(qū)別。

對(duì)于何謂“政府購買公共服務(wù)”，不同的學(xué)者持有不同的理論觀點(diǎn)，而在不同的國家或地區(qū)，也形成了不同的理論學(xué)說。而且，在不同的學(xué)科或語境下，對(duì)“政府購買公共服務(wù)”也存在著認(rèn)知和理解上的差異。從國外的相關(guān)文獻(xiàn)來看，關(guān)于政府購買公共服務(wù)的概念界定，主要存在以下幾種理論觀點(diǎn)：一是把它當(dāng)作一種市場競爭機(jī)制或制度安排；二是把它當(dāng)作公共服務(wù)的一種提供方式；三是把它當(dāng)作一種民營化工具或手段；四是把它當(dāng)作一項(xiàng)重要的政府治理工具或治理中公私合作模式之一，是新公共管理運(yùn)動(dòng)的產(chǎn)物。①從我國目前的研究成果來看，則主要存在以下幾種理論觀點(diǎn)：一是把它當(dāng)作一種市場競爭機(jī)制或制度安排；②二是把它當(dāng)作公共服務(wù)的一種提供方式或公私合作模式；③三是把它當(dāng)作一種有償性的行政活動(dòng)或行為。④上述觀點(diǎn)，都是學(xué)者們從不同的學(xué)科視角對(duì)政府購買公共服務(wù)概念所作的界定，不無道理?？梢姡瑥牟煌瑢W(xué)科上看政府購買公共服務(wù)的確是不一樣的，因而也得出了不同結(jié)論。而且，在不同的國家或地區(qū)，基于人們觀念文化之不同等其它各種因素，即使是相同的學(xué)科，對(duì)政府購買公共服務(wù)的概念界定也極有可能是不一樣的。不同的論述難以盡數(shù)，由于分析問題的角度和所關(guān)注的內(nèi)容不同，不同觀點(diǎn)間孰優(yōu)孰劣，很難辯明。對(duì)于政府購買公共服務(wù)的概念，法學(xué)學(xué)科所關(guān)注的內(nèi)容主要是：其一，政府是公共服務(wù)的購買當(dāng)然主體且只能為依法承擔(dān)公共服務(wù)行政職能的政府部門；其二，承接主體可以是非政府組織、社會(huì)組織或機(jī)構(gòu)、非營利性單位、私營企業(yè)等個(gè)人或組織，但必須具備生產(chǎn)公共服務(wù)的資質(zhì)資格條件；其三，購買主體與承接主體之間應(yīng)當(dāng)訂立書面購買合同；其四，合同的標(biāo)的是公共服務(wù)。由此觀之，政府購買公共服務(wù)也是一種已固化的民營化工具，它與政府公共服務(wù)外包存在諸多共同之處，但兩者之間仍然存在區(qū)別，并不能直接劃等號(hào)。

學(xué)界通說認(rèn)為，我國《政府采購法》對(duì)于政府購買公共服務(wù)的基本內(nèi)涵和外延尚未作出明確界定?！墩少彿ā返?條第2款的規(guī)定并未將采購行為的法律屬性界定清晰。⑤而不同性質(zhì)的法律行為所適用的風(fēng)險(xiǎn)規(guī)范、法律責(zé)任、救濟(jì)的途徑與程序、法律的原則和精神都是不一樣的。政府采購究竟是民事法律行為，還是行政行為，抑或是兩者兼具的“混合”法律行為，而我國《政府采購法》對(duì)此并沒有作出明確規(guī)定。另外，該法第2條第7款也未對(duì)采購的標(biāo)的——服務(wù)進(jìn)行正面規(guī)定，⑥而《<政府采購法>實(shí)施條例（征集意見稿）》第4條第3款則對(duì)此進(jìn)行了補(bǔ)充規(guī)定。⑦從公共服務(wù)分類學(xué)上看，雖然該《征集意見稿》所規(guī)定的服務(wù)種類和范圍僅限于技術(shù)性、后勤類和經(jīng)濟(jì)類等幾類服務(wù)，但它采用肯定列舉的立法模式確立了“服務(wù)范圍”，在一定程度填補(bǔ)了立法對(duì)服務(wù)概念界定上的漏洞，并對(duì)政府采購公共服務(wù)這一概念的外延起到了限制作用。由此可知，政府采購服務(wù)與政府購買公共服務(wù)存在交叉重合的部分，但從總體上看，前者的外延比后者的外延更窄。對(duì)此，盡管無法給出確切的數(shù)據(jù)，但仍然可對(duì)此進(jìn)行判斷。

綜上所陳，政府公共服務(wù)外包、政府購買公共服務(wù)以及政府采購服務(wù)三個(gè)概念容易混淆的主要原因是：第一，三個(gè)概念本身的含義比較接近；第二，在公共管理學(xué)科上，它們都是民營化工具，其行政管理的目標(biāo)指向一致，都是為了簡政放權(quán)，而且其任務(wù)與功能也大致相同；第三，多數(shù)國家的法律對(duì)此沒有明確規(guī)定（美國除外）；第四，訂立合同是它們的主要實(shí)現(xiàn)方式，且合同的標(biāo)的交叉重合部分多；第五，從行政權(quán)力運(yùn)行上看，它們都是從發(fā)包人（購買人）傳向承包商（出賣人），方向是相同的；第六，它們都是有償?shù)?，且都是使用國家?cái)政資金支付對(duì)價(jià)。盡管如此，它們也存在一定的區(qū)別，具體如下：其一，從現(xiàn)行的法律規(guī)定看，政府采購中所指稱的“政府”，其外延要比政府購買公共服務(wù)、政府公共服務(wù)外包中的“政府”更寬泛；其二，外包行為、采購行為、購買行為的方式和法律性質(zhì)是不一樣的；其三，雖然它們都以合同為主要存在形式，但這些合同也是有區(qū)別的；其四，以上三種行為所產(chǎn)生的法律效果、所引起的糾紛的法律性質(zhì)、權(quán)利的救濟(jì)程序和途徑都是不一樣的。由此可見，無論是定義的本身，還是各個(gè)概念的內(nèi)涵與外延，抑或是各自的行為性質(zhì)及其關(guān)聯(lián)法律制度方面，都存在著顯著差異。因此，筆者認(rèn)為，在行政法學(xué)上它們并不是種屬概念，也不是對(duì)應(yīng)的概念，而是各自獨(dú)立的概念，不可以替換使用。對(duì)此，我們還可以在其他制定法上找到相關(guān)依據(jù)。①

（二）政府公共服務(wù)外包與行政委托

“在行政法學(xué)科上，廣義上的行政委托包括行政機(jī)關(guān)之間的相互委托，比如上級(jí)行政機(jī)關(guān)委托下級(jí)行政機(jī)關(guān)，或甲地行政機(jī)關(guān)委托乙地行政機(jī)關(guān)，或甲部委行政機(jī)關(guān)委托乙部委行政機(jī)關(guān)行使某種職能等。換言之，廣義上的行政委托，既包括行政系統(tǒng)內(nèi)的委托，也包括對(duì)行政系統(tǒng)外的委托。狹義上的行政委托，即行政機(jī)關(guān)委托行政機(jī)關(guān)系統(tǒng)以外的社會(huì)公權(quán)力組織或私權(quán)利組織行使某種行政職能或辦理某種行政事務(wù)?！盵16]作為一種委托行為，行政委托與民法意義上的委托制度具有相通之處，故民事委托制度對(duì)于行政委托制度的研究具有一定的借鑒意義，但兩者之間存在著根本的區(qū)別。

從行政行為理論上看，行政委托與政府公共服務(wù)外包存在如下差異。

第一，在行政委托中，受委托組織是以委托行政機(jī)關(guān)的名義行使職權(quán)，而不以自己的名義行使職權(quán)；而政府公共服務(wù)外包則不同，承包方以自己名義行使外包合同項(xiàng)下的委托權(quán)限。

第二，在行政委托中，受委托組織的職權(quán)來自于行政委托書，其權(quán)限受到行政委托書等委托文件內(nèi)容的限制，行政機(jī)關(guān)可以隨時(shí)撤銷，而無法律責(zé)任；而在政府公共服務(wù)外包中承包方提供公共服務(wù)的職權(quán)主要來自于外包合同，其權(quán)限由雙方協(xié)商一致并在外包合同書中予以確定的，政府部門作為外包合同一方當(dāng)事人不得隨意變更或撤銷外包合同。

第三，根據(jù)委托代理制度，受委托人負(fù)有隨時(shí)報(bào)告義務(wù)，是法定的勤勉義務(wù)內(nèi)容之一；在政府公共服務(wù)外包中，承包方不僅負(fù)有報(bào)告義務(wù)，而且更重要的是負(fù)有接受發(fā)包方的管理、檢查、評(píng)估、監(jiān)督、指導(dǎo)等義務(wù)，承包方的報(bào)告義務(wù)主要是一項(xiàng)約定義務(wù)。法律對(duì)兩者所盡的勤勉義務(wù)的程度之要求也不一樣，且勤勉義務(wù)的履行對(duì)象也存在差異。行政委托的隨時(shí)報(bào)告義務(wù)是被委托人對(duì)委托人的義務(wù)，而外包合同中的報(bào)告義務(wù)是承包方對(duì)社會(huì)公眾（特定的消費(fèi)者）、發(fā)包方的義務(wù)，其中主要表現(xiàn)為對(duì)消費(fèi)者的報(bào)告義務(wù)。

第四，在行政委托中，委托人僅在惡意損害委托行政機(jī)關(guān)利益的情形下，才承擔(dān)法律責(zé)任，其他依據(jù)委托權(quán)限行使職權(quán)的行為后果都?xì)w于委托行政機(jī)關(guān)；而政府公共服務(wù)外包則不同，根據(jù)外包合同，若承包方違約則應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任，如果該行為同時(shí)又對(duì)被服務(wù)者或曰消費(fèi)者至損，則還應(yīng)對(duì)實(shí)際受損害人獨(dú)立承擔(dān)侵權(quán)法律責(zé)任。總之，承包方對(duì)內(nèi)對(duì)外都負(fù)有法律義務(wù)和責(zé)任。而且，行政委托與政府公共服務(wù)外包兩者的責(zé)任性質(zhì)也不同。

第五，從行政委托的雙方主體看，行政委托一方特指行政機(jī)關(guān)；而在服務(wù)外包中，發(fā)包方是享有財(cái)政資金且依法承擔(dān)公共服務(wù)的政府職能部門，主體的外延有交叉之處，但又不一樣，不是完全重合的關(guān)系。

第六，從委托事項(xiàng)與委托范圍來看，行政委托主要局限于某種行政職能或某種行政事務(wù)，依據(jù)法理和法律保留原則，只能由行政機(jī)關(guān)自己行使的職能是不能實(shí)施行政委托的，如對(duì)行政相對(duì)人實(shí)施涉及其人身自由的行政處罰、行政立法權(quán)以及行政強(qiáng)制措施權(quán)等；而政府公共服務(wù)外包則不同，其外包范圍涉及公共服務(wù)的方方面面，并不局限于某一行政職能或行政事項(xiàng)，只要不違背法律法規(guī)（尤其是法律保留原則），根據(jù)有利于尊重和保障人權(quán)及依法行政、高效便民等原則，按照法律精神的指引，經(jīng)由既定的法律程序都可以嘗試推行政府公共服務(wù)外包，這不僅不會(huì)受到限制，而且極有可能是國家政策所鼓勵(lì)的。最典型的如美國監(jiān)獄管理、導(dǎo)彈、空軍偵察等都已外包給私人部門，并逐漸成為民營化的主要領(lǐng)域之一。

第七，行政委托產(chǎn)生的原因，主要是行政機(jī)關(guān)編制經(jīng)費(fèi)受限、行政事務(wù)預(yù)期性弱或變動(dòng)性強(qiáng)、有些行政事務(wù)需要非常態(tài)工作部門的技術(shù)支持等，行政機(jī)關(guān)按照符合節(jié)約和效益的原則，有必要進(jìn)行行政委托；而實(shí)施政府公共服務(wù)外包的主要原因是為了能在政府部門引入競爭機(jī)制，消除政府單方壟斷、提升服務(wù)品質(zhì)和行政效率、節(jié)約財(cái)政支出。

第八，從行政法律關(guān)系上看，兩者之間也存在區(qū)別。行政委托是通過行政委托書而產(chǎn)生的行政委托法律關(guān)系，既有內(nèi)部行政法律關(guān)系，也有外部行政法律關(guān)系，例如，上級(jí)行政機(jī)關(guān)委托下級(jí)行政機(jī)關(guān)、甲地行政機(jī)關(guān)委托乙地行政機(jī)關(guān)、甲部門行政機(jī)關(guān)委托乙部門行政機(jī)關(guān)等，它們都屬于內(nèi)部行政法律關(guān)系，而當(dāng)行政委托發(fā)生在行政機(jī)關(guān)與行政機(jī)關(guān)系統(tǒng)以外的社會(huì)公權(quán)力組織或私權(quán)利組織之間時(shí)，則屬于外部行政法律關(guān)系；而政府公共服務(wù)外包是由公私部門通過簽訂外包合同而產(chǎn)生的行政合同法律關(guān)系，是一種外部行政法律關(guān)系。

由此可見，雖然行政委托與政府公共服務(wù)外包都具有委托制度的一些共性特征和作用，但兩者其實(shí)是截然不同的，應(yīng)加以區(qū)分，不能混淆。

（三）政府公共服務(wù)外包與特許經(jīng)營、行政許可

特許經(jīng)營，一個(gè)耳熟能詳?shù)娜粘Ｓ谜Z，它是一種特殊的行政許可。國外學(xué)者在研究民營化、政府改革與合作治理的工具時(shí)，總是同時(shí)提到外包合同與特許經(jīng)營。為滿足法律規(guī)制的實(shí)際需要，有必要在行政法學(xué)理論上對(duì)它們予以梳理，加以區(qū)分?！肮补芾碇械奶卦S經(jīng)營，是指由公共部門授權(quán)私人企業(yè)經(jīng)營和管理某項(xiàng)公用事業(yè)，并以協(xié)議的方式明確雙方的權(quán)利、義務(wù)以及相應(yīng)的風(fēng)險(xiǎn)，以實(shí)現(xiàn)公共管理目的的一種工具?！盵17]特許經(jīng)營，因具備在公私部門之間建立合作伙伴關(guān)系的功能，所以被視作為當(dāng)代西方政府改革在治理中所使用的主要市場化工具。因而，政府公共服務(wù)外包也具備類似的功能與工具價(jià)值。那么政府公共服務(wù)外包與特許經(jīng)營究竟存在哪些區(qū)別呢？對(duì)此，我們以行政許可的法學(xué)理論為背景，對(duì)行政許可與特許經(jīng)營的法律問題先行梳理，而后再將其與政府公共服務(wù)外包進(jìn)行區(qū)分。

廣義的行政許可包括行政許可的立法創(chuàng)設(shè)、設(shè)定、實(shí)施和監(jiān)督，既有立法層面的含義，亦有執(zhí)法層面的蘊(yùn)意；既有抽象行政行為意義的內(nèi)容，也有具體行政行為意義的內(nèi)容。而狹義的行政許可則是指行政許可的設(shè)定和實(shí)施，特指行政許可的執(zhí)法?！缎姓S可法》第2條規(guī)定了規(guī)定了行政許可的概念。①“行政許可，是指法律一般禁止的前提下，行政機(jī)關(guān)根據(jù)公民、法人或者其他組織的申請，經(jīng)依法審查，通過頒發(fā)許可證或執(zhí)照等形式，準(zhǔn)予其從事特定活動(dòng)的行為?！盵18]106其特征可歸納為：第一，是一種依申請的行政行為；第二，其前提是法律的一般禁止，而行政許可是對(duì)禁止的解除；第三，是一種授益性行政行為；第四，是一種外部行政行為；第五，是一種要式行政行為；第六，對(duì)于行政主體而言，行政許可是一種責(zé)任與義務(wù)。[19]可見，行政許可可分為學(xué)理上的行政許可和實(shí)定法上的行政許可，而我國《行政許可法》上的行政許可定義，是狹義行政許可的概念。

學(xué)理上的特許是指，符合一般條件基礎(chǔ)上，還應(yīng)對(duì)申請人予以特別限制的許可，如煙草專賣許可等。特許賦予了行政相對(duì)人特殊的權(quán)利，行政相對(duì)人因此可以實(shí)施特別許可范圍內(nèi)的行為，同時(shí)也應(yīng)滿足特殊的法律條件，履行特殊的法定義務(wù)?？梢?，特許是為特定人設(shè)定特別的權(quán)利和資格的行為，而一般許可僅是對(duì)法律一般禁止的解除，兩者存在一定的區(qū)別。而實(shí)定法上的特許主要是，直接為相對(duì)人設(shè)定權(quán)利能力、行為能力、特定的權(quán)利或者總括性法律關(guān)系的行為，又稱設(shè)權(quán)行為。我國《行政許可法》上的特許具有特定的意義，即由行政機(jī)關(guān)代表國家向被許可人授予某種特定的權(quán)利，主要適用于有限公共資源的配置與使用、有限自然資源的開發(fā)利用以及直接關(guān)系公共利益的市場準(zhǔn)入等方面。②

綜合上述分析可知，無論是行政許可還是特許經(jīng)營，它們與政府公共服務(wù)外包都存在不同之處，主要是以下幾個(gè)方面。第一，從權(quán)力行使與行政職能上看，實(shí)施行政許可的主體是享有被許可事項(xiàng)行政管理職權(quán)的行政機(jī)關(guān)；而實(shí)施政府公共服務(wù)外包的主體是依法負(fù)有公共服務(wù)提供職責(zé)的政府部門。換言之，前者是行使相關(guān)的行政管理權(quán)力，而后者是履行法定義務(wù)。第二，行政許可和特許經(jīng)營是依申請的行政行為；而政府公共服務(wù)外包既可以是依申請也可以是依職權(quán)而實(shí)施的。第三，從行為性質(zhì)上看，前兩者是一種單方處理行為，設(shè)權(quán)性和解禁性是它們的主要特征；而政府公共服務(wù)外包則是一種雙方合意行為，它不僅授予外包合同一方當(dāng)事人權(quán)力和權(quán)利，更重要的是設(shè)定了承包方提供公共服務(wù)的義務(wù)。第四，行為的外在表達(dá)方式、法律生效要件不一樣，前兩者主要以行政機(jī)關(guān)的單方許可證書等文件的形式存在，行政機(jī)關(guān)簽章，送達(dá)即生效；而政府公共服務(wù)外包多以外包合同、契約、協(xié)議書的形式而存在，需雙方簽章才能生效。第五，從行為的功能、作用及其范圍上看，前兩者主要針對(duì)特定領(lǐng)域的活動(dòng)，尤其是特許，它主要是針對(duì)稀缺資源、有限公共資源、特種行業(yè)等而設(shè)置的法律資格，是為了排除市場競爭、限制流通等而特別設(shè)置的法律條件和門檻，具有嚴(yán)格的數(shù)量限制；政府公共服務(wù)外包則恰恰相反，只要屬于公共服務(wù)的范圍，在沒有法律明確禁止的情形下都可以實(shí)施外包，其目的是在公共部門中引進(jìn)市場競爭機(jī)制，打破政府在公共服務(wù)方面的壟斷，鼓勵(lì)市場競爭以提高行政效率和服務(wù)質(zhì)量；前兩者與后者的行政目的、方向是不一樣的。第六，從行為后果上看，前兩者喪失“身份或資格”，并不因此承擔(dān)額外不利的法律責(zé)任，可能因許可期限屆滿而終止，重新提出申請或續(xù)期即可，不需要再次經(jīng)過招投標(biāo)、考試考核等競爭性程序去爭?。徽卜?wù)外包則不同，承包商喪失“身份或資格”會(huì)產(chǎn)生締約過失或違約責(zé)任，以及其他不利的法律后果，甚至是喪失承包商競爭者的資格，再次承包需要按照法定的招投標(biāo)等競爭性程序來爭取。第七，從權(quán)利義務(wù)的分類及法律責(zé)任上看，前兩者是行政主體的消極義務(wù)，是行政管理的一種手段；政府公共服務(wù)外包屬于行政主體的積極義務(wù)。第八，在行政許可中（除特許外），其他四種許可，①申請人只要滿足條件就理應(yīng)獲得相應(yīng)的資格，準(zhǔn)予許可是行政機(jī)關(guān)的義務(wù)和責(zé)任，雖然特許具有一定的數(shù)量限制，但只要在規(guī)定期限內(nèi)做到擇優(yōu)選擇或按提出申請的先后順序?qū)徟纯桑徽M(jìn)行公共服務(wù)外包時(shí)則不同，公開競標(biāo)而擇最優(yōu)選擇是法定程序和要求，否則發(fā)包方可能因?yàn)^職、濫用權(quán)力等而承擔(dān)法律責(zé)任。

綜上，盡管在公共管理學(xué)上，政府公共服務(wù)外包、特許經(jīng)營與行政許可都具有一些類似的功能，都是民營化工具，但在行政法學(xué)上，它們其實(shí)是有區(qū)別的。

（四）政府公共服務(wù)外包與公私合作

關(guān)于公私合作的概念，目前國內(nèi)外尚未形成統(tǒng)一的定論。筆者認(rèn)為，其概念界定，首先應(yīng)明確公私合作中“公”與“私”的各自含義，而后再對(duì)“合作”的含義進(jìn)行界定?！肮胶献髦械摹梢詮莫M義和廣義兩個(gè)層面來理解。狹義上的‘公僅指政府及其工作部門，即具有政府合法性及主權(quán)要素范圍內(nèi)的部門。廣義的‘公還包括了一些非正式的公共實(shí)體，如自我管理的社區(qū)和消費(fèi)者團(tuán)體。[20]所謂“公”與“私”應(yīng)是一組對(duì)應(yīng)性概念。筆者認(rèn)為，從提供公共服務(wù)的行政任務(wù)上講，公私合作中的“公”是指享有國家財(cái)政資金，以國家強(qiáng)制力為后盾，依法承擔(dān)提供公共服務(wù)終局責(zé)任的行政主體，即筆者所述“公共部門”。政府部門是最為典型的公共部門，它是具有政府合法性基礎(chǔ)和主權(quán)要素范圍內(nèi)的公共部門。而公私合作中的“私”是指，不具有提供公共服務(wù)行政職能合法性基礎(chǔ)的主體，即筆者所述“私人部門”。私營企業(yè)、非政府組織、非營利性組織是典型的私人部門。公私合作中的“合作”是指廣義上的合作，包括但不限于以下三種情形：第一，產(chǎn)權(quán)性合作，如合資；第二，執(zhí)行性合作，即純粹的行為性合作，如合營；第三，任務(wù)性合作，如合資與合營之綜合。薩瓦斯認(rèn)為公私合作與民營化基本屬于同一意思的不同表達(dá)。[3]105 筆者認(rèn)同此觀點(diǎn)，公私合作更側(cè)重從行為主體的角度來闡述概念所要表達(dá)的內(nèi)涵，而民營化則更側(cè)重從產(chǎn)權(quán)變動(dòng)的角度來闡述概念所要表達(dá)的蘊(yùn)意，兩者是從不同的角度來表達(dá)相同意思的不同術(shù)語。因此，公私合作是指，公共部門與私人部門共同完成行政任務(wù)的行為總稱。

實(shí)際上，政府公共服務(wù)外包就是一種公私合作行為，而政府實(shí)施公共服務(wù)外包所形成的政府公共服務(wù)外包合同關(guān)系則是一種公私合作法律關(guān)系。公私合作是從中立的角度對(duì)政府公共服務(wù)外包所作的表述，而政府公共服務(wù)外包則是從政府的立場對(duì)公私合作所作的闡釋。但是，我們不能說公私合作就是政府公共服務(wù)外包，也不能說政府公共服務(wù)外包就是公私合作。公私合作的內(nèi)涵更豐富，其外延也更為寬泛。

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[責(zé)任編輯、校對(duì)：黨 婷]