腦死亡立法的法律問題探討

高志勇

（濱州醫(yī)學(xué)院）

摘 要：與傳統(tǒng)死亡判斷標(biāo)準(zhǔn)相比較，腦死亡作為一種更科學(xué)的死亡判斷標(biāo)準(zhǔn)已被越來越多的國家以立法的形式予以確定?；谖覈鴤鹘y(tǒng)文化觀念的影響、人們接受程度的差異、立法技術(shù)與立法機制等因素的影響，腦死亡立法在我國仍處于探討之中。本文從腦死亡的概念和判定標(biāo)準(zhǔn)入手，通過介紹國外腦死亡立法的先進經(jīng)驗，分析我國腦死亡立法的意義，針對我國腦死亡立法應(yīng)注意的問題及立法模式選擇，提出自己的看法，以期對我國腦死亡立法有所裨益。

關(guān)鍵詞：腦死亡；腦死亡立法；器官移植；立法模式

一、腦死亡標(biāo)準(zhǔn)

隨著現(xiàn)代醫(yī)學(xué)技術(shù)的發(fā)展，心臟移植手術(shù)的成功和呼吸機的廣泛應(yīng)用，傳統(tǒng)的死亡標(biāo)準(zhǔn)面臨前所未有的挑戰(zhàn)。由于心肺功能的可替代性，導(dǎo)致傳統(tǒng)的死亡標(biāo)準(zhǔn)失去了其權(quán)威的地位。1968年，在第22屆世界醫(yī)學(xué)大會上，美國哈佛醫(yī)學(xué)院腦死亡定義審查特別委員會提出將“腦功能不可逆性喪失”作為新的死亡標(biāo)準(zhǔn)，并制定了世界上第一個腦死亡診斷標(biāo)準(zhǔn)。

二、我國腦死亡立法的現(xiàn)狀

目前，在我國關(guān)于腦死亡立法的定義與標(biāo)準(zhǔn)尚無明確的法律規(guī)定。20世紀(jì)90年代左右，我國分別召開了數(shù)次有關(guān)腦死亡的專題討論會。為配合國家立法需要，2003年我國衛(wèi)生部腦死亡判定標(biāo)準(zhǔn)起草小組起草《腦死亡判定標(biāo)準(zhǔn)（成人）（征求意見稿）》和《腦死亡判定技術(shù)規(guī)范（成人）（征求意見稿）》，對腦死亡的判定標(biāo)準(zhǔn)和技術(shù)規(guī)范作了詳細的規(guī)定。但由于腦死亡立法涉及醫(yī)學(xué)、法學(xué)、社會倫理學(xué)等多種學(xué)科，同時受到了我國傳統(tǒng)文化觀念的影響及醫(yī)療和社會發(fā)展?fàn)顩r不平衡等因素的制約，①時至今日，這兩份法律文件遲遲沒有被批準(zhǔn)出臺。

2007年我國通過的《人體器官移植條例》其中對尸體器官的摘取有相應(yīng)規(guī)定，而并未涉及死亡判定標(biāo)準(zhǔn)和判定程序，使得醫(yī)務(wù)人員在未經(jīng)腦死亡者家屬書面同意的情況下無權(quán)從腦死亡者身上摘取器官用于移植，極大地阻礙了我國器官移植的臨床應(yīng)用，使不少患者僅僅因為器官不夠新鮮而成為器官移植的犧牲品，此為我國目前器官移植立法的最大遺憾。②

三、腦死亡立法的優(yōu)點

（一）腦死亡標(biāo)準(zhǔn)更科學(xué)

從醫(yī)學(xué)科學(xué)的角度講，腦死亡這種死亡判定標(biāo)準(zhǔn)更科學(xué)，因為腦死亡是不可逆的，而事實證明，以心臟和呼吸停止這種傳統(tǒng)的死亡標(biāo)準(zhǔn)來確定死亡并不是十分的科學(xué)。經(jīng)過醫(yī)學(xué)實踐證明，如果呼吸、心跳停止，但是沒有發(fā)生不可逆的腦死亡，那么起死回生是有可能的。在目前的醫(yī)療條件下，人體器官（如心臟、肝、腎等）都能夠移植，唯獨人的大腦不能移植，所以腦死亡標(biāo)準(zhǔn)更科學(xué)。③

（二）節(jié)約衛(wèi)生資源，減少社家庭經(jīng)濟負擔(dān)

按照傳統(tǒng)的死亡標(biāo)準(zhǔn)，依靠現(xiàn)代先進的醫(yī)療技術(shù)，一個已經(jīng)腦死亡的患者在機器以及藥物的維持下發(fā)展到心、肺死亡階段需要一定的時間。因為我國對腦死亡的診斷標(biāo)準(zhǔn)沒有明確的法律規(guī)定，所以醫(yī)務(wù)人員對腦死亡的患者仍然要進行救治，從功利主義角度和我國的現(xiàn)實國情出發(fā)，用有限的衛(wèi)生資源來搶救那些不可逆的腦死亡患者，是對衛(wèi)生資源的一種浪費，不符合社會利益最大化原則。

（三）腦死亡立法將為器官移植開辟廣闊前景

腦死亡為器官移植提供了供體來源的制度保障。因為器官移植與死亡的判定標(biāo)準(zhǔn)有著密切關(guān)系。除了活體器官捐獻以外，器官移植能否成功主要取決于死亡后摘取器官時間的長短。如果依照傳統(tǒng)的死亡判定標(biāo)準(zhǔn)，由于呼吸心跳停止往往導(dǎo)致體內(nèi)各個器官的缺血損害，用這些器官作為供體進行器官移植，手術(shù)的成功率比較低。如果實行腦死亡標(biāo)準(zhǔn)，醫(yī)生可以通過現(xiàn)代醫(yī)療技術(shù)（如人工呼吸機和心臟起搏器），使腦死亡病人的心、肺及其他器官免于衰竭，這些腦死亡病人的器官便成為了器官移植手術(shù)的理想供體。

四、我國腦死亡立法應(yīng)注意問題

（一）腦死亡立法有權(quán)機關(guān)的確立

目前，關(guān)于腦死亡立法的有權(quán)機關(guān)的確定存在兩種不同觀點。一種觀點認為腦死亡標(biāo)準(zhǔn)的界定屬于自然科學(xué)范疇，醫(yī)學(xué)界有權(quán)根據(jù)現(xiàn)代醫(yī)學(xué)科學(xué)自行制定，或者衛(wèi)生部有權(quán)制定。第二種觀點認為死亡的判定標(biāo)準(zhǔn)涉及到公民的基本權(quán)利和基本法律制度，腦死亡立法應(yīng)當(dāng)由最高立法機關(guān)——全國人民代表大會及其常委會制定。

筆者贊同第二種觀點。根據(jù)《立法法》確定的法律保留原則，涉及公民基本權(quán)利的處分和限制的規(guī)范只能是最高權(quán)力機關(guān)（全國人大）制定的法律。因腦死亡標(biāo)準(zhǔn)的判定后果涉及到憲法規(guī)定的公民基本權(quán)利（生命權(quán)）、民事基本法律制度等，故應(yīng)當(dāng)由全國人民代表大會及其常委會立法。第一種觀點不符合我國現(xiàn)行法律規(guī)定，因而是錯誤的。依據(jù)《立法法》之規(guī)定，政府及其職能部門自行頒布腦死亡法律規(guī)范性文件的行為超過了立法權(quán)限。那些認為腦死亡立法可以不通過全國人民代表大會及其常委會制定法律，而只需行政機關(guān)自行制定行政法規(guī)即可的觀點不符合現(xiàn)代法治精神。

目前國際上腦死亡立法的國家中，大多是由醫(yī)療界提出腦死亡標(biāo)準(zhǔn)后，再由立法機關(guān)通過嚴(yán)格的立法程序?qū)徸h，最后賦予其合法地位。借鑒他國先進立法經(jīng)驗并結(jié)合我國實際情況，筆者建議我國腦死亡立法可以通過以下途徑進行：第一，由醫(yī)療行業(yè)協(xié)會或國家衛(wèi)生行政機關(guān)形成議案，提交全國人大及其常委會審議通過；第二，由國務(wù)院等部門取得全國人大及其常委會的立法授權(quán)，對醫(yī)療行業(yè)協(xié)會或國家衛(wèi)生行政機關(guān)形成的議案進行審議、立法。總之，在腦死亡立法方面，只有全國人大層面制定的法律才符合體現(xiàn)人民意志的法治要求，立法主體才能被視為合法。

（二）腦死亡判定程序

在腦死亡標(biāo)準(zhǔn)立法方面，即使腦死亡標(biāo)準(zhǔn)是目前為止最為科學(xué)的標(biāo)準(zhǔn)，也需要制定正當(dāng)程序來保障該標(biāo)準(zhǔn)的正確實施，這是程序正義的必然要求。因此，為保障腦死亡的判定得到正確的實施，腦死亡判定所依據(jù)的程序應(yīng)該從嚴(yán)掌握，主要應(yīng)該從以下兩方面著手：第一，腦死亡判定的機構(gòu)和人員資質(zhì)需要經(jīng)過行政許可；第二，在腦死亡判定方面，應(yīng)充分保障患者生命權(quán)、自主選擇權(quán)，尊重患者及家屬的知情同意權(quán)。

（三）我國腦死亡立法的模式選擇

目前世界上腦死亡立法主要存在兩種立法模式：專項立法模式和混合立法模式。我國應(yīng)結(jié)合國情選擇合適的立法模式。

1、專項立法模式

其主要特征是單獨對腦死亡標(biāo)準(zhǔn)和技術(shù)規(guī)范進行立法，而不是將它放置在人體器官移植法律中。這種立法模式，以美國為代表。在美國，腦死亡立法與人體器官移植立法是分開的，器官移植立法早于腦死亡立法。采用專項立法模式的優(yōu)點在于：避免將器官移植與腦死亡混為一談；有利于突出腦死亡的法律地位；避開人們較為敏感的器官捐獻問題，有利于器官移植的開展。不足之處在于，增加了立法及執(zhí)法成本，增加了執(zhí)法者的責(zé)任和負擔(dān)。④

2、混合立法模式

該模式的主要特征是不對腦死亡的問題單獨制定法律，而是將腦死亡作為器官移植法的主要內(nèi)容，規(guī)定在器官移植法中。這種立法模式，以西班牙、日本為代表。采用該模式的優(yōu)點在于，與器官移植法相銜接，降低了立法成本，減少了立法投入；有助于將腦死亡問題淡化，避免腦死亡被過度彰顯；為器官移植成功率提供了前提和保障。缺點在于，為腦死亡立法渲染上功利的色彩，使人們認為確定腦死亡就是為了進行器官移植，從而忽視了腦死亡立法更為廣泛的社會意義，會給腦死亡和器官移植帶來負面的影響。

3、我國的立法模式的選擇

比較兩種立法模式，并結(jié)合我國的國情，我們傾向于選擇專項立法模式。由于過去醫(yī)學(xué)界一些學(xué)者在提倡腦死亡立法建議時，將腦死亡法作為解決器官移植時供體來源的主要依據(jù)，錯誤地分析了腦死亡法與器官移植之間的關(guān)系，以致腦死亡一詞在我國一出現(xiàn)就與器官移植如影隨形，導(dǎo)致很多人對腦死亡立法形成了一種偏見。因此器官移植只能作為腦死亡立法的直接后果，而不能將其當(dāng)作立法的目的。采用專項立法模式可以將兩者分開，既可以減少對腦死亡的誤解，同時也有利于器官移植活動的順利進行。與此同時，專項立法最大程度上彰顯了腦死亡的各種社會效應(yīng)。⑤

參考文獻：

①楊慧艷：《論我國腦死亡立法的現(xiàn)狀及面臨的問題》，載《中國醫(yī)藥指南》。

②何悅：《我國〈人體器官移植條例〉評析》，載《科技與法律》。

③楊慧敏：《論我國腦死亡立法的意義》，載《中國醫(yī)藥指南》。

④何悅：《我國腦死亡立法的若干問題的研究》，載《科技與法律》。

⑤王寧寧：《腦死亡立法問題要論》，載《前沿》。