智能電視盒涉及的著作權(quán)問(wèn)題研究

文/趙加兵

智能電視盒概述

隨著科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，各種類型的多媒體終端盒開始走進(jìn)人們視野，并日益在社會(huì)生活中扮演重要角色。其中尤以智能電視盒，又稱機(jī)頂盒(Set-Top Box)，表現(xiàn)的最為突出。智能電視盒，是指那種能像智能手機(jī)一樣，具有全開放式平臺(tái)，搭載智能操作系統(tǒng)，可以由用戶自行安裝和卸載軟件、游戲等第三方服務(wù)商提供的程序，并通過(guò)此類程序來(lái)不斷對(duì)電視功能進(jìn)行擴(kuò)充，同時(shí)可以通過(guò)網(wǎng)線、無(wú)線網(wǎng)絡(luò)來(lái)實(shí)現(xiàn)用電視機(jī)上網(wǎng)沖浪、視頻播放、游戲、在線教育、在線購(gòu)物等功能的產(chǎn)品總稱。

智能電視盒應(yīng)至少具備以下功能：第一，電視直播功能。這是電視的最基本功能，但與一般有線電視直播不同，傳統(tǒng)的電視只能固定的收看某些節(jié)目，不能接入到互聯(lián)網(wǎng)，也不能隨著消費(fèi)者喜好隨心所欲的選擇電視節(jié)目。但是，智能電視盒的功能可以使得我們的電視機(jī)安裝和卸載軟件、游戲等應(yīng)用程序，可以通過(guò)網(wǎng)線、無(wú)線網(wǎng)絡(luò)來(lái)實(shí)現(xiàn)電視機(jī)上網(wǎng)沖浪、視頻播放、游戲、在線教育、在線購(gòu)物等功能。一般而言，智能電視盒與電視機(jī)一起使用后，少則有200多個(gè)電視頻道，多則會(huì)有500個(gè)頻道。第二，點(diǎn)播平臺(tái)功能。此時(shí)智能電視盒類似于一個(gè)片源庫(kù)，里面內(nèi)置各大視頻網(wǎng)站的地址，用戶可以自動(dòng)從諸如騰訊、優(yōu)酷、You Tube等影視庫(kù)內(nèi)尋找資源，而且這些資源每天都在不斷更新。第三，本地播放功能。此時(shí)電視更像是個(gè)播放器，用戶只需插入U(xiǎn)盤，硬盤等存儲(chǔ)器，便可以輕松播放本地視頻（這些視頻有可能是智能電視盒預(yù)先錄制下來(lái)的），音樂(lè)，圖片等內(nèi)容。第四，應(yīng)用程序功能。有的智能電視機(jī)頂盒還可以安裝各種應(yīng)用程序，兼容海量APK應(yīng)用。比如游戲捕魚達(dá)人，酷狗音樂(lè)，新浪微博，等等。此時(shí)的電視便成了大一號(hào)的手機(jī)或者平板電腦。第五，網(wǎng)頁(yè)閱覽功能。某些智能電視盒，如安卓智能電視盒，還支持網(wǎng)頁(yè)閱覽和網(wǎng)頁(yè)播放視頻，完全實(shí)現(xiàn)了電視電腦自由轉(zhuǎn)換。第六、資源分享功能。某些智能電視盒還具有資源分享功能。如Boxee.這款智能電視盒機(jī)不但能幫助用戶觀看和分享存儲(chǔ)于計(jì)算機(jī)上的文件，而且還允許用戶通過(guò)網(wǎng)絡(luò)“點(diǎn)對(duì)點(diǎn)”地分享資源。

智能電視盒共享機(jī)工作原理為：經(jīng)加密的信號(hào)經(jīng)輸入端子輸入，由其內(nèi)部有關(guān)電路解除干擾信號(hào)（加擾法加密），再經(jīng)輸出端子輸出正常信號(hào)。其解密電路能否正常工作，主要取決于電視的高頻頭能否正常反饋信號(hào)。如果高頻頭未能將信號(hào)及時(shí)反饋回來(lái)，則解擾電路便無(wú)法正常工作，未解密的信號(hào)也就無(wú)法正常輸出。

通過(guò)對(duì)智能電視盒基本功能及運(yùn)作原理的分析考察可知，智能電視盒之所以能為用戶提供電視、數(shù)據(jù)、語(yǔ)言、圖像等全方位服務(wù)，其賴以實(shí)現(xiàn)的主要途徑就是“解密”網(wǎng)絡(luò)資源，即對(duì)網(wǎng)絡(luò)上經(jīng)過(guò)技術(shù)保護(hù)措施處理的資源進(jìn)行破解。此時(shí)便會(huì)出現(xiàn)如下兩種情況：（1）智能電視盒在解密網(wǎng)絡(luò)資源時(shí)已獲得內(nèi)容提供者的授權(quán)，即合法規(guī)避技術(shù)保護(hù)措施，這是一種合法行為。（2）智能電視盒在對(duì)網(wǎng)絡(luò)資源破解時(shí)，并未取得內(nèi)容提供者的同意或授權(quán)，此時(shí)便存在規(guī)避技術(shù)保護(hù)措施的風(fēng)險(xiǎn)。在這兩種情況下，相關(guān)主體所負(fù)擔(dān)的義務(wù)和承擔(dān)的責(zé)任存在重大差別。在分析相關(guān)主體所負(fù)擔(dān)之義務(wù)和責(zé)任之前，有必要先對(duì)國(guó)外有關(guān)提供規(guī)避技術(shù)保護(hù)措施手段之法律規(guī)定做一分析考察。

規(guī)制提供規(guī)避技術(shù)保護(hù)措施手段之法律的比較分析

在規(guī)制利用智能電視盒規(guī)避技術(shù)保護(hù)措施、損害版權(quán)人合法權(quán)益行為之前，有必要考察國(guó)外在此方面所進(jìn)行的相關(guān)立法及司法實(shí)踐。

《世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》（WCT）及《世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織表演和錄音制品條約》（WPPT）要求成員國(guó)為技術(shù)保護(hù)措施提供保護(hù)以來(lái)，各國(guó)均在實(shí)踐中積極探索符合本國(guó)實(shí)際的技術(shù)保護(hù)措施立法。隨著利用智能終端設(shè)備規(guī)避技術(shù)保護(hù)措施行為日益普遍，各國(guó)在實(shí)踐中都要求規(guī)制提供規(guī)避技術(shù)保護(hù)措施手段行為，但在如何規(guī)制方面有所差異。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)將提供規(guī)避技術(shù)保護(hù)措施手段行為視為是一種“間接侵權(quán)”；另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)直接將提供規(guī)避技術(shù)保護(hù)措施手段之行為界定為是“違法行為”，不考慮其與間接侵權(quán)的關(guān)系。接下來(lái)將分別對(duì)這兩種觀點(diǎn)做一檢討。

（一）將提供規(guī)避技術(shù)保護(hù)措施手段行為視為是一種“間接侵權(quán)”

最早將提供規(guī)避技術(shù)保護(hù)措施手段視為間接侵權(quán)行為而予以規(guī)制的是1988年的《英國(guó)版權(quán)法》。該法第296條規(guī)定，任何人在明知或有理由知道規(guī)避技術(shù)保護(hù)措施的設(shè)備將被用于制造侵權(quán)復(fù)制件而仍然對(duì)該設(shè)備加以制造、進(jìn)口、銷售、出租、許諾銷售或出租、或者為出租做廣告，公布意圖使他人或者協(xié)助他人規(guī)避防復(fù)制機(jī)制的信息，將會(huì)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。不難看出，根據(jù)1988年英國(guó)版法，要求行為人承擔(dān)責(zé)任必須以其明知或者有理由知道這些設(shè)備會(huì)被用于制作侵權(quán)復(fù)制件為前提，即實(shí)施直接侵權(quán)行為。很顯然，法律此時(shí)是將提供規(guī)避技術(shù)保護(hù)措施的行為作為是間接侵權(quán)行為對(duì)待。后來(lái)英國(guó)在修改版權(quán)法時(shí)，也將此種行為作為違法行為對(duì)待。

美國(guó)某些司法判例也認(rèn)為，只有在行為人提供規(guī)避技術(shù)保護(hù)措施手段之行為構(gòu)成間接侵權(quán)的情況下，才能認(rèn)定該行為是違法行為。如在Chamberlain Group,Inc.v.Sky?link Technologies,Inc案中，法院便明確指出只有那些為侵權(quán)行為提供便利的規(guī)避技術(shù)保護(hù)措施手段的行為才有可能受到版權(quán)法第1201條的規(guī)制，如果提供規(guī)避技術(shù)保護(hù)措施手段的行為沒(méi)有為侵權(quán)提供便利，便不是版權(quán)法第1201條所欲規(guī)制的行為。不難看出，根據(jù)本案判決之精神，如果要認(rèn)定某一行為是提供規(guī)避技術(shù)保護(hù)措施手段，則應(yīng)以其構(gòu)成幫助侵權(quán)為前提，即為侵權(quán)提供了“便利”。

（二）將提供規(guī)避技術(shù)保護(hù)措施手段行為視為是一種“違法行為”

將提供規(guī)避技術(shù)保護(hù)措施之行為界定為是一種“違法行為”的做法，主要體現(xiàn)在《美國(guó)版權(quán)法》《加拿大版權(quán)法》《歐盟信息社會(huì)版權(quán)指令》等法律法規(guī)之中。根據(jù)美國(guó)版權(quán)法之規(guī)定，任何人不得出于如下目的而制造、進(jìn)口、公開報(bào)價(jià)、提供或者以其他方式非法交易任何技術(shù)、產(chǎn)品、服務(wù)、設(shè)備、零件或部件，該技術(shù)、產(chǎn)品、服務(wù)、裝置、零件或部件：一是，主要為了規(guī)避某項(xiàng)有效控制獲取版權(quán)所保護(hù)作品的技術(shù)措施而設(shè)計(jì)或者制造。二是，除規(guī)避有效控制獲取版權(quán)法所保護(hù)之作品的技術(shù)措施外，僅具有有限的商業(yè)價(jià)值。三是，由此人營(yíng)銷，或者由他人與此人在此人知道將用于規(guī)避有效控制獲取版權(quán)法所保護(hù)之作品的技術(shù)措施情形下仍共同營(yíng)銷。我國(guó)學(xué)者曾將美國(guó)版權(quán)法這一規(guī)定所體現(xiàn)的標(biāo)準(zhǔn)概括為是：“設(shè)計(jì)目的標(biāo)準(zhǔn)”、“商業(yè)價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)”和“推銷目的標(biāo)準(zhǔn)”。這三項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)準(zhǔn)確地概括了美國(guó)版權(quán)法規(guī)制規(guī)避技術(shù)保護(hù)措施的核心要義。分析美國(guó)版權(quán)法之規(guī)定可知，只要行為人所提供的設(shè)備、產(chǎn)品或服務(wù)主要是為了規(guī)避技術(shù)保護(hù)措施、或者除規(guī)避技術(shù)保護(hù)措施之外僅具有有限的商業(yè)價(jià)值，或者明知該設(shè)備、產(chǎn)品或服務(wù)將被用于規(guī)避技術(shù)保護(hù)措施，而仍然單獨(dú)或者與他人共同推銷的，均將被視為是版權(quán)所明令禁止的違法行為。而不考慮該行為是否會(huì)構(gòu)成版權(quán)侵權(quán)。

加拿大版權(quán)法在規(guī)制提供規(guī)避技術(shù)保護(hù)措施手段行為方面所做的表述幾乎與美國(guó)版權(quán)法完全相同。類似的規(guī)定在《歐盟信息社會(huì)版權(quán)指令》中也有體現(xiàn)。根據(jù)《指令》第6條第2款之規(guī)定，成員國(guó)應(yīng)規(guī)定適當(dāng)?shù)姆杀Ｗo(hù)以便制止制造、進(jìn)口、發(fā)行、銷售、出租裝置、產(chǎn)品或組件，為銷售或出租發(fā)布廣告，或?yàn)樯虡I(yè)目的擁有裝置、產(chǎn)品或組件，或提供服務(wù)的下列行為：一是，為規(guī)避任何有效技術(shù)措施之目的，進(jìn)行促銷、發(fā)布廣告或市場(chǎng)營(yíng)銷。二是，除規(guī)避外，只具有有限的商業(yè)目的或用途。三是，設(shè)計(jì)、生產(chǎn)、改裝或?qū)嵤┑闹饕康氖菫榇俪苫虮憷?guī)避任何有效技術(shù)措施。與《美國(guó)版權(quán)法》有所不同的是，《歐盟指令》在規(guī)制提供規(guī)避技術(shù)保護(hù)措施手段行為時(shí)，并未要求行為人明知該設(shè)備、產(chǎn)品或服務(wù)將被用于規(guī)避技術(shù)保護(hù)措施。但事實(shí)上這兩者之間并無(wú)實(shí)質(zhì)差別。這是因?yàn)槿绻环N設(shè)備、產(chǎn)品或者服務(wù)若是為規(guī)避技術(shù)保護(hù)措施目的而被推銷出去，則他人購(gòu)買這一設(shè)備、產(chǎn)品或服務(wù)時(shí)必然也抱有規(guī)避技術(shù)保護(hù)措施之目的，對(duì)此推銷者定然是“心知肚明”。

對(duì)相關(guān)主體在規(guī)避技術(shù)保護(hù)措施過(guò)程中的各自行為性質(zhì)的分析

(一)相關(guān)主體在規(guī)避技術(shù)保護(hù)措施過(guò)程中所扮演之角色

在規(guī)避技術(shù)保護(hù)措施的過(guò)程中，共涉及到如下主體：智能電視盒提供商、解密軟件提供者、智能電視盒用戶。接下來(lái)將分別就其各自在規(guī)避技術(shù)保護(hù)措施過(guò)程中所扮演之角色做一簡(jiǎn)要分析。

1.智能電視盒提供商

智能電視盒提供商在規(guī)避技術(shù)保護(hù)措施過(guò)程中可能會(huì)扮演如下角色：一是，智能電視盒提供者。在此情況下，智能電視盒提供商只是向社會(huì)公眾提供未預(yù)裝任何軟件的“裸盒子”。二是，智能電視盒提供者+破解軟件提供者。此時(shí)，智能電視盒內(nèi)預(yù)裝有破解軟件，在此情況下智能電視盒提供商便扮演了破解軟件提供者的角色。當(dāng)然這些破解軟件可能是智能電視盒提供商自己研發(fā)的，也可能是其從第三方處購(gòu)買的。

2.規(guī)避技術(shù)保護(hù)措施手段提供者

規(guī)避技術(shù)保護(hù)措施手段提供者是規(guī)避技術(shù)保護(hù)措施行為得以實(shí)施的關(guān)鍵。沒(méi)有規(guī)避技術(shù)保護(hù)措施手段提供者所提供的設(shè)備、產(chǎn)品或者服務(wù)，就不會(huì)有規(guī)避技術(shù)保護(hù)措施行為的發(fā)生。規(guī)避技術(shù)保護(hù)措施手段提供者主要通過(guò)如下兩種途徑向社會(huì)公眾提供解密工具：一是，直接向個(gè)人用戶提供規(guī)避工具。二是，通過(guò)向智能電視盒提供商提供規(guī)避工具的形式，間接向社會(huì)提供破解軟件。

3.智能電視盒用戶

智能電視盒用戶既是規(guī)避技術(shù)保護(hù)措施的實(shí)施者，也可能是破解軟件的設(shè)計(jì)者。作為規(guī)避技術(shù)保護(hù)措施的實(shí)施者，其所賴以實(shí)施規(guī)避技術(shù)保護(hù)措施的破解軟件既可能是智能電視盒預(yù)裝的，也可能是從第三方處購(gòu)置的。有時(shí)為實(shí)現(xiàn)某些目的，智能電視盒用戶也可能會(huì)自己設(shè)計(jì)破解軟件，當(dāng)然這實(shí)屬少數(shù)人所能為之。

4.網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商

一般而言，在討論通過(guò)智能電視盒規(guī)避技術(shù)保護(hù)措施時(shí)，并無(wú)牽涉網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的必要。但是，隨著互聯(lián)網(wǎng)的普及，通過(guò)智能電視盒瀏覽網(wǎng)頁(yè)、觀看或點(diǎn)播視頻已然成為常態(tài)。在此情況下就需討論在使用智能電視盒瀏覽網(wǎng)頁(yè)、觀看點(diǎn)播視頻的過(guò)程中，如果該網(wǎng)絡(luò)資源存在侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)時(shí)，是否需追究智能電視盒提供商及其用戶、及網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的責(zé)任。

（二）相關(guān)主體行為性質(zhì)之界定

根據(jù)《著作權(quán)法》之規(guī)定，破壞或規(guī)避技術(shù)保護(hù)措施在性質(zhì)上與侵害著作權(quán)一樣，同為侵權(quán)行為。而根據(jù)我國(guó)《侵權(quán)責(zé)任法》之規(guī)定，侵犯著作權(quán)行為為一般侵權(quán)行為。由此可知，破壞或規(guī)避技術(shù)保護(hù)措施的行為在性質(zhì)上也為一般侵權(quán)行為。根據(jù)行為作用對(duì)象不同，可將侵權(quán)行為分為直接侵權(quán)行為和間接侵權(quán)行為。所謂直接侵權(quán)行為，是指那些直接侵害他人合法權(quán)益的行為。而所謂間接侵權(quán)行為，主要是指那些雖未直接侵害他人合法權(quán)益，但卻為直接侵害他人合法權(quán)益提供幫助，或者教唆、引誘行為人直接侵害他人合法權(quán)益的行為。而在著作權(quán)法意義上，間接侵權(quán)主要表現(xiàn)為幫助侵權(quán)。接下來(lái)筆者將借助于上述民法基本理論對(duì)對(duì)各主體的行為性質(zhì)做一分析。

1.直接侵權(quán)行為

就利用智能電視盒規(guī)避技術(shù)保護(hù)措施這一法律問(wèn)題而言，在這一過(guò)程中所發(fā)生的直接侵權(quán)行為主要有如下幾類：一是，網(wǎng)絡(luò)用戶上傳侵權(quán)內(nèi)容的行為。二是，網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供商提供侵權(quán)內(nèi)容的行為。三是，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商提供侵權(quán)內(nèi)容的行為。四是，電視用戶所實(shí)施的侵權(quán)行為；五是，智能電視盒提供商對(duì)外提供預(yù)裝規(guī)避技術(shù)保護(hù)措施軟件電視盒的行為。六是，規(guī)避技術(shù)保護(hù)措施手段提供者對(duì)外提供規(guī)避技術(shù)保護(hù)措施軟件的行為。

（1）網(wǎng)絡(luò)用戶上傳侵權(quán)內(nèi)容的行為

在此情況下，無(wú)論這些內(nèi)容是通過(guò)合法渠道獲得的，還是通過(guò)非法途徑獲取的，只要網(wǎng)絡(luò)用戶未經(jīng)權(quán)利人同意擅自將其所獲取之資源上傳至互聯(lián)網(wǎng)之上，都將構(gòu)成對(duì)著作權(quán)人合法權(quán)益的侵犯，此時(shí)若網(wǎng)絡(luò)用戶未及時(shí)采取必要的補(bǔ)救措施，則將依法承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

（2）網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供商提供侵權(quán)內(nèi)容的行為

網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供商(Internet Content Provider，ICP)是指那些在互聯(lián)網(wǎng)上提供大量豐富且實(shí)用信息的服務(wù)提供商。其提供的網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容服務(wù)包括但不限于搜索引擎、虛擬社區(qū)、電子郵箱、新聞娛樂(lè)等。在網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供商向社會(huì)公眾提供內(nèi)容服務(wù)的過(guò)程中，如故意或放任相關(guān)侵權(quán)內(nèi)容在其服務(wù)器上散布傳播而不加制止，便構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

（3）網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商提供侵權(quán)內(nèi)容的行為

網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商(Internet Service Provider，ISP)，是向廣大用戶綜合提供互聯(lián)網(wǎng)接入業(yè)務(wù)、信息業(yè)務(wù)、和增值業(yè)務(wù)的電信運(yùn)營(yíng)商。一般而言，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商僅為這些信息內(nèi)容的存儲(chǔ)、接入、搜索、鏈接、傳播及分享提供技術(shù)支持與便利條件，其并不參與對(duì)該內(nèi)容的創(chuàng)作、選擇、編輯。因此其一般不會(huì)在網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)中承擔(dān)直接侵權(quán)責(zé)任。但若網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商直接參與到對(duì)相關(guān)侵權(quán)內(nèi)容的創(chuàng)作、編輯活動(dòng)之中，并借助自身網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)對(duì)外提供該侵權(quán)內(nèi)容。此時(shí)其行為便構(gòu)成了直接侵權(quán)，并應(yīng)就此承擔(dān)相應(yīng)的侵權(quán)責(zé)任。

（4）電視用戶所實(shí)施的侵權(quán)行為

一般而言，智能電視盒用戶作為最終用戶，其在自己設(shè)計(jì)或購(gòu)買規(guī)避技術(shù)保護(hù)措施軟件后，若僅用于教育之目的是不會(huì)承擔(dān)法律責(zé)任的。但現(xiàn)實(shí)中很少有用戶僅為教育目的而設(shè)計(jì)制造或購(gòu)買破解軟件并使用。一旦電視使用戶出于非合理使用目的而破解他人技術(shù)保護(hù)措施，就有可能構(gòu)成對(duì)他人合法權(quán)益的侵犯，并因此而承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。此時(shí)電視用戶承擔(dān)責(zé)任的類型主要分為如下兩種：一是，在其僅為規(guī)避技術(shù)保護(hù)措施的行為，而未將由此獲取的網(wǎng)絡(luò)資源對(duì)外傳播的情況下，其僅會(huì)承擔(dān)因破解技術(shù)保護(hù)措施而產(chǎn)生的責(zé)任，此時(shí)在實(shí)踐中很少追究其法律責(zé)任。二是，如果其將通過(guò)規(guī)避技術(shù)保護(hù)措施而獲取的網(wǎng)絡(luò)資源對(duì)外傳播分享，則有可能會(huì)構(gòu)成對(duì)他人著作權(quán)的侵犯。

（5）智能電視盒提供商對(duì)外提供預(yù)裝規(guī)避技術(shù)保護(hù)措施軟件電視盒的行為

一般而言，智能電視盒提供商對(duì)外提供預(yù)置規(guī)避技術(shù)保護(hù)措施手段之智能電視盒的行為，并不必然構(gòu)成對(duì)他人技術(shù)保護(hù)措施的侵權(quán)。這是因?yàn)橹悄茈娨暫刑峁┥趟峁┑念A(yù)裝規(guī)避技術(shù)保護(hù)措施手段之智能電視盒有可能被用于“實(shí)質(zhì)性非侵權(quán)用途”。所謂“實(shí)質(zhì)性非侵權(quán)用途”，其基本含義為：銷售一種同時(shí)具有合法和非法用途的商品，可免負(fù)侵權(quán)責(zé)任。在智能電視盒具有“實(shí)質(zhì)性非侵權(quán)用途”時(shí)，就不能認(rèn)定智能電視盒提供商是在向社會(huì)提供規(guī)避技術(shù)保護(hù)措施手段。因此也就不存在實(shí)施直接侵權(quán)的可能。

但是，如果智能電視盒提供商所提供的電視盒將主要被用于規(guī)避技術(shù)保護(hù)措施，或智能電視盒提供商所提供的預(yù)裝破解軟件的智能電視盒除用于規(guī)避技術(shù)保護(hù)措施外，僅具有有限的商業(yè)價(jià)值，則其行為將被視為提供規(guī)避技術(shù)保護(hù)措施手段，并因此而承擔(dān)相應(yīng)的侵權(quán)責(zé)任。這是因?yàn)?，人們此時(shí)購(gòu)買該智能電視盒就是為了用它來(lái)破解著作權(quán)人采取的版權(quán)保護(hù)措施，那么此時(shí)該產(chǎn)品已成為主要用于侵權(quán)的工具，那么智能電視盒提供商此時(shí)就扮演著幫助公眾侵權(quán)的角色，當(dāng)然應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

（6）規(guī)避技術(shù)保護(hù)措施手段提供者對(duì)外提供規(guī)避技術(shù)保護(hù)措施軟件的行為

在此情況下，破解軟件提供者既可能向個(gè)別用戶提供破解軟件，也可能是與智能電視盒提供商達(dá)成破解軟件供應(yīng)協(xié)議。但無(wú)論是哪種情況，破解軟件提供者的行為都構(gòu)成對(duì)技術(shù)保護(hù)措施的直接侵犯。但需要考察的是，在破解軟件提供者向智能電視盒提供商提供破解軟件時(shí)是否知道該破解軟件將主要被用于規(guī)避技術(shù)保護(hù)措施，即除用于規(guī)避技術(shù)保護(hù)措施外僅具有有限的商業(yè)價(jià)值。如果破解軟件提供商明知或有理由相信智能電視盒提供商購(gòu)買破解軟件的主要目的便是向公眾提供主要用于規(guī)避技術(shù)保護(hù)措施的智能電視盒，而向其提供該破解軟件的，則其與智能電視盒提供商在提供規(guī)避技術(shù)保護(hù)措施手段方面就存在共同故意，由此也可以推定其存在利益關(guān)系。此時(shí)其有可能承擔(dān)連帶責(zé)任。

2.間接侵權(quán)行為

在利用智能電視盒實(shí)施版權(quán)侵權(quán)過(guò)程中，間接侵權(quán)（也稱幫助侵權(quán)）的行為主體主要有如下兩類：一是，智能電視盒提供商；二是，規(guī)避技術(shù)保護(hù)措施手段提供者。

（1）智能電視盒提供商所實(shí)施的間接侵權(quán)行為

智能電視盒提供商通常要與網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供商合作才能向公眾提供電視節(jié)目。如果網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供商提供了非法的節(jié)目，其行為將構(gòu)成直接侵權(quán)行為。如果智能電視盒提供商明知該節(jié)目非法但仍然與之合作，那么智能電視盒提供商就對(duì)網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供商的行為提供了幫助，構(gòu)成間接侵權(quán)行為，也就是我國(guó)法律所規(guī)定的幫助侵權(quán)行為。在實(shí)踐中，一些智能電視盒提供商在對(duì)外提供智能電視盒的過(guò)程中，通過(guò)廣告宣傳等渠道引誘、教唆電視用戶利用該電視盒下載、播放受版權(quán)保護(hù)的采取了加密措施的節(jié)目，此時(shí)智能電視盒提供商便構(gòu)成幫助侵權(quán)。

（2）規(guī)避技術(shù)保護(hù)措施手段提供者所實(shí)施的間接侵權(quán)行為

在利用智能電視盒實(shí)施版權(quán)侵權(quán)的過(guò)程中，一些人提供了解密軟件等用以規(guī)避技術(shù)保護(hù)措施的手段，這些人所扮演的角色主要是“工具提供者的角色”，即為直接侵權(quán)人提供用于實(shí)施版權(quán)侵權(quán)的設(shè)備、產(chǎn)品或者技術(shù)服務(wù)。如果有人提供了解密軟件等手段，同時(shí)主觀上存在故意或過(guò)失，且有一定的營(yíng)利，則其實(shí)施的行為就將被視為是幫助侵權(quán)，并因此承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

3.不視為侵權(quán)的行為

盡管規(guī)避技術(shù)保護(hù)措施是應(yīng)受法律規(guī)制的違法行為，但這也并不意味任何規(guī)避技術(shù)保護(hù)措施的行為都必然會(huì)受到法律的制裁。根據(jù)我國(guó)法律之規(guī)定，基于技術(shù)中立及合理使用所發(fā)生的規(guī)避技術(shù)保護(hù)措施的行為可以免責(zé)。

（1）根據(jù)“技術(shù)中立”免責(zé)

技術(shù)中立，也稱“實(shí)質(zhì)性非侵權(quán)”原則，其基本含義為：銷售一種同時(shí)具有合法和非法用途的商品，可免負(fù)侵權(quán)責(zé)任。這一規(guī)則最初為美國(guó)法院在“索尼案”所首創(chuàng)。在本案中，美國(guó)聯(lián)邦最高法院認(rèn)為“如果該設(shè)備能夠被廣泛的用于合法目的，即用于‘實(shí)質(zhì)性非侵權(quán)用途’，則銷售這一復(fù)制設(shè)備便與銷售其他商品一樣，并不會(huì)構(gòu)成間接侵權(quán)”。根據(jù)這一原則，如果智能電視盒提供商僅提供了未預(yù)裝任何軟件的“裸盒子”，在此情況下，其既未向規(guī)避技術(shù)保護(hù)措施的行為人提供任何幫助，同時(shí)也未實(shí)施任何規(guī)避技術(shù)保護(hù)措施的行為，因此其對(duì)規(guī)避技術(shù)保護(hù)措施的行為不應(yīng)承擔(dān)任何責(zé)任。

技術(shù)中立在版權(quán)法的最集中體現(xiàn)便是“避風(fēng)港規(guī)則”，也稱“通知——?jiǎng)h除”規(guī)則。所謂“避風(fēng)港規(guī)則”其是指確定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在特定條件下不承擔(dān)侵犯著作權(quán)損害賠償責(zé)任的一套判斷準(zhǔn)則。根據(jù)這一規(guī)則，如果網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商在接到權(quán)利人要求刪除通知后，及時(shí)刪除存儲(chǔ)于其服務(wù)器上的相關(guān)侵權(quán)內(nèi)容，就將因此而免除相應(yīng)的侵權(quán)責(zé)任。這一規(guī)則在我國(guó)《侵權(quán)責(zé)任法》中也有所體現(xiàn)。根據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》三十六條之規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商在如下兩種情況下將承擔(dān)連帶責(zé)任：一是，在接到權(quán)利人的通知后，未及時(shí)采取必要措施。二是，知道網(wǎng)絡(luò)用戶利用其網(wǎng)站從事侵權(quán)行為，未采取必要措施。由此可知，若網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者僅僅為用戶的存儲(chǔ)、接入、搜索、鏈接、傳播及分享行為提供技術(shù)支持與便利條件，其一般不會(huì)因自己服務(wù)器上存在侵權(quán)內(nèi)容而承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。這也就意味著，如果他人將其通過(guò)規(guī)避技術(shù)保護(hù)措施獲取的侵權(quán)內(nèi)容置于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的服務(wù)器之上，只要網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者盡到了“通知——?jiǎng)h除”義務(wù)，就將因此而免責(zé)。

（2）根據(jù)“合理使用”免責(zé)

合理使用，是指在指明作者或作品名稱的情況下，可以不經(jīng)著作權(quán)人許可，也無(wú)需向其支付報(bào)酬而使用其作品。如果用戶出于教育目的或個(gè)人使用目的而規(guī)避技術(shù)保護(hù)措施，就不能認(rèn)定其行為違法。

各行為主體所為行為之性質(zhì)詳見下列圖表：圖表1和圖表2。

圖表說(shuō)明：本圖表共分兩部分。第一部分（表1）主要展示利用智能電視盒規(guī)避技術(shù)保護(hù)措施、實(shí)施著作權(quán)侵權(quán)之基本流程。第二部分（表2）展示的是在利用智能電視盒規(guī)避技術(shù)保護(hù)措施、實(shí)施著作權(quán)侵權(quán)過(guò)程中，相關(guān)行為人之行為性質(zhì)。

表1

由表1可知，利用智能電視盒規(guī)避技術(shù)保護(hù)措施、實(shí)施著作權(quán)侵權(quán)可能發(fā)生在上述流程的任何一個(gè)環(huán)節(jié)。在信號(hào)傳入之前，網(wǎng)絡(luò)用戶、網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供商、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商都有可能在網(wǎng)絡(luò)上提供侵權(quán)內(nèi)容；在信號(hào)進(jìn)入智能電視盒后，預(yù)裝之規(guī)避手段可能會(huì)在未經(jīng)授權(quán)的情況下，對(duì)相關(guān)網(wǎng)絡(luò)資源進(jìn)行規(guī)避和破解；在電視用戶瀏覽、收聽或下載相關(guān)網(wǎng)絡(luò)資源的同時(shí)，其有可能出于某種目的而將該網(wǎng)絡(luò)用于某種非法用途。

我國(guó)的對(duì)策

針對(duì)利用智能電視盒規(guī)避技術(shù)保護(hù)措施的行為，我們可以采取如下對(duì)策：一是，在立法方面，應(yīng)及時(shí)修改著作權(quán)法律制度的相關(guān)規(guī)定。二是，在執(zhí)法方面，應(yīng)不斷加大行政執(zhí)法力度。

1.及時(shí)修改著作權(quán)法律制度的相關(guān)規(guī)定

（1）及時(shí)修訂著作權(quán)法有關(guān)技術(shù)措施保護(hù)的規(guī)定

為彌補(bǔ)現(xiàn)行著作權(quán)法在技術(shù)措施保護(hù)方面的問(wèn)題，我國(guó)應(yīng)在借鑒國(guó)外先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，及時(shí)修改完善相關(guān)著作權(quán)法制度。具體可從如下兩個(gè)方面著手進(jìn)行：一是，明確提供規(guī)避技術(shù)保護(hù)措施手段之行為為違法行為。二是，明確為法律所禁止的提供規(guī)避技術(shù)保護(hù)措施手段之行為的具體范圍。

值得欣慰的是，《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法》（修訂草案送審稿）對(duì)這一錯(cuò)誤進(jìn)行了糾正。送審稿第七十八條規(guī)定：“下列違法行為，可以由著作權(quán)行政管理部門予以警告，沒(méi)收違法所得，沒(méi)收主要用于規(guī)避、破壞技術(shù)保護(hù)措施的裝置或者部件；情節(jié)嚴(yán)重的，沒(méi)收相關(guān)材料、工具和設(shè)備，非法經(jīng)營(yíng)額5萬(wàn)元以上的，可處非法經(jīng)營(yíng)額1倍以上5倍以下的罰款，沒(méi)有非法經(jīng)營(yíng)額、非法經(jīng)營(yíng)額難以計(jì)算或者非法經(jīng)營(yíng)額5萬(wàn)元以下的，可處25萬(wàn)元以下的罰款；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任：（一）未經(jīng)許可，故意避開或者破壞權(quán)利人采取的技術(shù)保護(hù)措施的，法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的除外.（二）未經(jīng)許可，故意制造、進(jìn)口或者向他人提供主要用于避開、破壞技術(shù)保護(hù)措施的裝置或者部件，或者故意為他人避開或者破壞技術(shù)保護(hù)措施提供技術(shù)或者服務(wù)的；......”

從送審稿第78條之規(guī)定來(lái)看，我國(guó)《著作權(quán)法》（送審稿）已明確承認(rèn)提供規(guī)避技術(shù)保護(hù)措施手段之行為為違法行為。送審稿第77條規(guī)定：“下列侵權(quán)行為，可以由著作權(quán)行政管理部門責(zé)令停止侵權(quán)行為，予以警告，沒(méi)收違法所得，沒(méi)收、銷毀侵權(quán)復(fù)制品和復(fù)制件......構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任......”由此可知，送審稿第77條明顯是在規(guī)制著作權(quán)侵權(quán)行為。而送審稿在第78條則規(guī)定“下列違法行為......”，不難看出，送審稿已明確將提供規(guī)避技術(shù)

保護(hù)措施手段之行為界定為違法行為。與此同時(shí)，送審稿在借鑒國(guó)外經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上將提供規(guī)避技術(shù)保護(hù)措施手段之行為予以類型化，這些行為主要包括：一是，未經(jīng)許可，故意制造、進(jìn)口主要用于規(guī)避技術(shù)保護(hù)措施的裝置或部件。二是，未經(jīng)許可，向他人提供主要用于規(guī)避技術(shù)保護(hù)措施的裝置或者部件。三是，未經(jīng)許可，故意為他人避開或者破壞技術(shù)保護(hù)措施提供技術(shù)或者服務(wù)。

表2.1 直接侵權(quán)行為

表2.2 間接侵權(quán)行為

表2.3 不視為侵權(quán)的行為

應(yīng)該說(shuō)，送審稿的上述規(guī)定對(duì)于規(guī)制未經(jīng)許可向他人提供規(guī)避技術(shù)保護(hù)措施手段之行為，維護(hù)著作權(quán)人的合法權(quán)益具有深遠(yuǎn)意義。

（2）及時(shí)修訂刑法中的著作權(quán)保護(hù)制度

我國(guó)刑法有關(guān)保護(hù)著作權(quán)的規(guī)定主要體現(xiàn)在第217、218條之中。其中第217條規(guī)制的是侵犯著作權(quán)的行為，第218條規(guī)制的是銷售侵權(quán)復(fù)制品的行為?？疾爝@兩條的基本內(nèi)容可知，我國(guó)刑法并未為規(guī)制提供規(guī)避技術(shù)保護(hù)措施手段之行為預(yù)設(shè)任何制度設(shè)計(jì)，由此使刑法在規(guī)制提供規(guī)避技術(shù)保護(hù)措施手段之行為時(shí)顯得無(wú)法可依。

目前，一些國(guó)家已將規(guī)避技術(shù)措施嚴(yán)重?fù)p害著作權(quán)人利益的行為視為犯罪行為，并要求侵權(quán)人承擔(dān)刑事責(zé)任。美國(guó)是這種立法例的代表。1998年《數(shù)字化千年數(shù)字版權(quán)法》第1201條規(guī)定了三種規(guī)避技術(shù)措施行為違法類型，第1204條規(guī)定了相應(yīng)刑事救濟(jì)，即任何人為商業(yè)優(yōu)勢(shì)或私人財(cái)政利益目的蓄意違反第1201條或第1202條的，初犯者處以50萬(wàn)美元以下罰金或處以5年以下監(jiān)禁，或二者并處；再犯者處以100萬(wàn)美元以下罰金或處以10年以下監(jiān)禁，或二者并處。英國(guó)和德國(guó)等也采這種立法例。英國(guó)2003年著作權(quán)法增加了禁止規(guī)避技術(shù)措施及禁止銷售、租用、制造、進(jìn)口規(guī)避技術(shù)措施的設(shè)備或服務(wù)的規(guī)定，違反該規(guī)定的將予以刑事處罰。德國(guó)2003年《著作權(quán)法與鄰接權(quán)法》也規(guī)定，故意規(guī)避有效的技術(shù)保護(hù)措施，違規(guī)對(duì)相關(guān)的設(shè)備、產(chǎn)品、或者部件以營(yíng)業(yè)為目的進(jìn)行制造、進(jìn)口、發(fā)行、出售或者出租等行為應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的刑事責(zé)任。

我們認(rèn)為，為了打擊利用智能電視盒規(guī)避技術(shù)保護(hù)措施的行為，保護(hù)著作權(quán)人的利益，針對(duì)情節(jié)嚴(yán)重的行為，應(yīng)當(dāng)追究其刑事責(zé)任。具體而言，可在刑法增加提供規(guī)避技術(shù)保護(hù)措施手段罪。其條款可以草擬為：“明知是著作權(quán)人為保護(hù)其作品而設(shè)置的技術(shù)保護(hù)措施而故意規(guī)避或破壞，情節(jié)嚴(yán)重的，處3年以下有期徒刑或者拘役，并處或單處罰金。但法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的除外。以營(yíng)利為目的，故意向他人提供主要用于規(guī)避、破壞技術(shù)保護(hù)措施的裝置或部件、或故意為他人規(guī)避技術(shù)保護(hù)措施提供技術(shù)服務(wù)的，違法所得數(shù)額較大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處3年以下有期徒刑或者拘役，并處或單處罰金。法律或行政法規(guī)另有規(guī)定的除外”。

2.加強(qiáng)執(zhí)法保護(hù)力度

我們可以從如下兩個(gè)方面著手：一是，加大對(duì)出售規(guī)避手段行為的打擊力度。知識(shí)產(chǎn)權(quán)行政執(zhí)法機(jī)關(guān)應(yīng)綜合運(yùn)用諸如責(zé)令停止侵權(quán)，沒(méi)收違法所得，沒(méi)收、銷毀侵權(quán)復(fù)制品，沒(méi)收主要用于制造規(guī)避技術(shù)保護(hù)措施之工具、設(shè)備等行政執(zhí)法手段，遏制制造、銷售規(guī)避技術(shù)保護(hù)措施手段行為或?yàn)閷?shí)施規(guī)避技術(shù)保護(hù)措施提供技術(shù)服務(wù)行為的蔓延。以不斷凈化市場(chǎng)環(huán)境。二是，加大社會(huì)宣傳力度。積極宣傳實(shí)施規(guī)避技術(shù)保護(hù)措施之行為可能給行為人造成的不利影響，以便使社會(huì)公眾明確因規(guī)避技術(shù)保護(hù)措施所要承擔(dān)的法律責(zé)任。以此提高社會(huì)公眾尊重和維護(hù)權(quán)利人合法權(quán)益的自覺(jué)性。