淺析《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》及對企業(yè)用工的影響

劉則梅

摘 要：經(jīng)人力資源社會保障部審議通過的《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》，自2014年3月1日起施行。勞務(wù)派遣在我國用工規(guī)模龐大，涉及行業(yè)范圍廣泛，此規(guī)定的出臺勢必促使許多單位用工結(jié)構(gòu)、用工形式的調(diào)整。結(jié)合新規(guī)定的一些亮點及給用工單位帶來的影響，共同探討。

關(guān)鍵詞：暫行規(guī)定；勞務(wù)派遣；用工方式

早在20世紀(jì)初的美國，就有了“勞務(wù)派遣”。20世紀(jì)80年代，隨著中國經(jīng)濟的發(fā)展，勞務(wù)派遣這一用工形式在我國悄然興起，近幾年，由于勞動力市場機制作用的不斷增強，勞務(wù)派遣用工迅速崛起。由于相關(guān)制度的不完善，勞務(wù)派遣用工也存在著很多問題。勞務(wù)派遣在我國首次被立法是2008年1月1日施行的《勞動合同法》。該法確立了勞務(wù)派遣用工的法律地位。隨著《勞動合同法》的實施，企業(yè)勞務(wù)派遣用工問題不斷出現(xiàn)，勞務(wù)派遣制度的不足之處日益凸顯。2008年9月18日《勞動合同法實施條例》，首次明確了勞務(wù)派遣單位與勞務(wù)派遣人員解除、終止合同進(jìn)行了相關(guān)規(guī)定。2012年關(guān)于勞務(wù)派遣的相關(guān)問題又迎來新一輪的熱議和討論，2013年6月20日發(fā)布的《勞務(wù)派遣行政許可實施辦法頒布》，使得勞務(wù)派遣再次成為社會討論的焦點。為了進(jìn)一步規(guī)范勞務(wù)派遣，2013年8月至9月，人力資源社會保障部起草了《勞務(wù)派遣若干規(guī)定（征求意見稿）》，向社會公開征求意見。2013年12月20日，《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》經(jīng)人力資源社會保障部審議通過，于2014年3月1日正式施行。值得思考的是，新規(guī)定的出臺勢必帶來用工單位結(jié)構(gòu)、方式的調(diào)整、新規(guī)定能否從根本上解決我國勞務(wù)派遣發(fā)展所產(chǎn)生的問題？

新規(guī)定亮點之一：輔助性崗位需協(xié)商確定，工會擁有發(fā)言權(quán)

“三性”崗位在《勞動合同法》修正案中，首次確立了勞務(wù)派遣的用工形式，嚴(yán)格限制了勞務(wù)派遣的適用范圍?！秳趧?wù)派遣暫行規(guī)定》中，強制規(guī)定了勞務(wù)派遣用工范圍：用工單位只能在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上使用被派遣勞動者。并且明確規(guī)定了用工單位需通過民主程序確定本單位“輔助性”工作崗位。新規(guī)定里明確“輔助性工作崗位指為主營業(yè)務(wù)崗位提供服務(wù)的非主營業(yè)務(wù)崗位”，但何為“為主營業(yè)務(wù)崗位提供服務(wù)的非主營業(yè)務(wù)崗位”？我們習(xí)慣理解的與主營業(yè)務(wù)沒有直接關(guān)系的崗位，比如“保潔人員”？在一般企業(yè)“保潔人員”按常理可理解為“輔助性崗位”，但如果在家政公司，則可以理解為“主營業(yè)務(wù)崗位”，因此簡單從實體或者“營業(yè)執(zhí)照”登記的經(jīng)營范圍、會計報表中的“主營業(yè)務(wù)收入”等角度，認(rèn)定輔助性崗位范圍均不太科學(xué)。新規(guī)定對“輔助性”工作崗位的認(rèn)定做到了“程序限制”，代替了“實體認(rèn)定”，且“程序限制”明確規(guī)定了“民主程序+公示程序”。這一規(guī)定解決了不同企業(yè)、不同行業(yè)對“輔助性”工作崗位認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的不同，司法實踐中，也可成為法院提供審判依據(jù)。

新規(guī)定亮點之二：嚴(yán)控用工比例，勞務(wù)派遣崗位禁超用工總量10%

新規(guī)定對用工單位使用勞務(wù)派遣用工數(shù)量做了明確規(guī)定，同時對比例的核算進(jìn)行了明確，用工比例的計算公式：勞務(wù)派遣用工數(shù)量=勞務(wù)派遣人員÷（用工單位訂立勞動合同人數(shù)+被派遣勞動者人數(shù)）≦10%，同時要求對使用勞務(wù)派遣用工數(shù)量較多的用工單位給予兩年的過渡期，使其能夠平穩(wěn)地將用工比例降至規(guī)定比例。這一規(guī)定將大大改變用工單位現(xiàn)有的用工方式，尤其對新規(guī)定出臺前，使用勞務(wù)派遣數(shù)量較多的單位。且10%的比例已不局限于“輔助性”工作崗位，而是所有“三性”崗位相加后仍不得超過。對此，用工單位面臨以下幾種選擇：一是與有能力的派遣人員工直接簽訂合同，轉(zhuǎn)為直接用工；二是減少用工，能不用的就不用了。三是維持一定比例使用勞務(wù)派遣人員。

新規(guī)定亮點之三：明確工傷認(rèn)定主體，保障工傷認(rèn)定工作順利進(jìn)行

作為勞務(wù)派遣單位在被派遣人員發(fā)生工傷后，必須做好三件事：

第一，依法向勞動行政部門申請工傷認(rèn)定。

第二，承擔(dān)工傷保險責(zé)任，這里包括了兩層含義：一是為派遣人員繳納了工傷保險的，承擔(dān)工傷保險的理賠責(zé)任；二是未為派遣人員繳納工傷保險的，按工傷保險賠付待遇承擔(dān)賠付責(zé)任。

第三，做好與用工單位約定補償辦法。

為此，勞務(wù)派遣機構(gòu)在與用工單位簽訂勞務(wù)派遣協(xié)議時，必須約定各方應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任和義務(wù)，尤其要約定好用工單位的補償責(zé)任。

新規(guī)定亮點之四：解決了跨地區(qū)勞務(wù)派遣的社會保險問題

《勞動合同法》第61條明確認(rèn)可了異地派遣的用工形式。異地派遣目前出現(xiàn)的較大問題是，用工單位出于降低用工成本的需要，利用各地社保繳費成本不一致的現(xiàn)實情況，尋找“社保洼地”，即經(jīng)濟較發(fā)達(dá)地區(qū)的用工單位與落后地區(qū)的派遣單位合作，將勞動合同、社保關(guān)系建立在落后地區(qū)，但用工卻在發(fā)達(dá)地區(qū)。這種操作最終形成“繳費在外地，矛盾在本市”的不利局面。新規(guī)定明確勞務(wù)派遣單位跨地區(qū)派遣勞動者的，應(yīng)當(dāng)在用工單位所在地為被派遣勞動者參加社會保險，按照用工單位所在地的規(guī)定繳納社會保險費，被派遣勞動者按照國家規(guī)定享受社會保險待遇。勞務(wù)派遣單位在用工單位所在地設(shè)立分支機構(gòu)的，由分支機構(gòu)為被派遣勞動者辦理參保手續(xù)，繳納社會保險費。勞務(wù)派遣單位未在用工單位所在地設(shè)立分支機構(gòu)的，由用工單位代勞務(wù)派遣單位為派遣勞動者辦理參保手續(xù)，繳納社會保險。

新規(guī)定解決了勞務(wù)派遣過程中迫切需要解決的問題，但仍有一些尚未明確之處。如，用工單位可以將被派遣勞動者退回勞務(wù)派遣單位，但對退回情形和方式未作明確規(guī)定。再比如，新規(guī)定對工傷認(rèn)定的責(zé)任作了規(guī)定，但對工傷事故、勞動糾紛的處理及費用如何分?jǐn)偽醋髅鞔_規(guī)定。還有，勞務(wù)派遣人員給用工單位造成損失可否追究其責(zé)任，派遣單位是否需要承擔(dān)連帶責(zé)任。勞務(wù)派遣單位單方解除勞動合同，用工單位是否需要承擔(dān)連帶責(zé)任。用工單位給派遣人員造成損失，勞務(wù)派遣單位是否需要承擔(dān)連帶責(zé)任。單位是否應(yīng)為勞務(wù)派遣人員安排年休假等等。為了避免更多的扯皮，作為勞務(wù)派遣單位與用工單位，應(yīng)明確彼此的權(quán)利和義務(wù)。

作為用工單位應(yīng)做到四個防止：第一，不簽、遲簽勞動合同；第二，不繳、漏繳社會保險；第三，派遣單位拖欠、苛扣被派遣人員工資；第四，二次派遣人員。

參考文獻(xiàn)：

[1]羅朝霞.《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》對企業(yè)用工的影響及應(yīng)對措施[J].2014（3X）

[2]王佳.我國勞務(wù)派遣法律規(guī)制路徑研究——兼評《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》適用范圍[J].中國勞動， 2015（22）