就業(yè)歧視的內(nèi)涵探析

胡艷

摘要：作為一個(gè)世界性難題，就業(yè)歧視普遍存在于人類社會(huì)發(fā)展的各個(gè)階段，不僅嚴(yán)重背離了法治社會(huì)的平等精神，也帶來了一系列的現(xiàn)實(shí)社會(huì)危害，對(duì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的有序發(fā)展及人類社會(huì)的和諧穩(wěn)定皆有不利影響。我國當(dāng)前就業(yè)歧視現(xiàn)象嚴(yán)重，但由于學(xué)者們對(duì)就業(yè)歧視的相關(guān)理論研究地還不夠深入，現(xiàn)有的法律規(guī)范在就業(yè)歧視的內(nèi)涵和外延等方面規(guī)定得過于原則不夠具體，過于模糊不夠明確，甚至存在一定的矛盾和沖突，導(dǎo)致實(shí)踐中用人單位易于鉆法律的空子而肆無忌憚，執(zhí)法者及司法者無所適從，勞動(dòng)者在救濟(jì)時(shí)困難重重。故就業(yè)歧視的法律界定成為解決就業(yè)歧視問題的首要問題。

關(guān)鍵詞：就業(yè)歧視；含義；構(gòu)成要件；例外

中圖分類號(hào)：F249.2 文獻(xiàn)識(shí)別碼：A 文章編號(hào)：1001-828X（2016）031-0000-02

作為民生之本，就業(yè)是人類社會(huì)成員賴以生存的基礎(chǔ)，也是經(jīng)濟(jì)社會(huì)持續(xù)發(fā)展的必要條件，關(guān)系到人類社會(huì)的生存和發(fā)展。歧視是一種對(duì)同類客體的不平等對(duì)待的意識(shí)或行為，這種不公正的社會(huì)現(xiàn)象長(zhǎng)期存在于人類社會(huì)的各個(gè)發(fā)展階段，在社會(huì)生活的不同領(lǐng)域各有不同的表現(xiàn)。其在就業(yè)領(lǐng)域的表現(xiàn)即為就業(yè)歧視。從全球的視角來審視，各國或地區(qū)都試圖通過制定就業(yè)歧視相關(guān)法律規(guī)范和設(shè)立專門機(jī)構(gòu)來規(guī)制這一有損社會(huì)公平正義的現(xiàn)象，經(jīng)過近百年的演進(jìn)，制定相關(guān)法律的活動(dòng)已日趨成熟和完備，而我國在就業(yè)歧視的理論、立法等方面還存在諸多不足。

一、就業(yè)歧視的含義

對(duì)于就業(yè)歧視，我國法律界并未給出一個(gè)準(zhǔn)確完整的概括式界定，只是在相關(guān)法律條文和政策中列舉了一些不得歧視的情形，受制于立法技術(shù)和政策的時(shí)效性，這種列舉式“立法”的范圍狹窄，不能形成完整有效的規(guī)制體系。在研究就業(yè)歧視問題時(shí)，學(xué)者對(duì)其概念的理解也各不相同。有學(xué)者直接引用來自國際勞工組織的定義，即1958年國際勞工大會(huì)通過的《消除就業(yè)及職業(yè)歧視的公約》（第111號(hào)公約）。認(rèn)為就業(yè)歧視是指：“基于種族、膚色、性別、宗教、政治見解、民族血統(tǒng)或社會(huì)出身的任何區(qū)別、排斥或特惠，其效果為取消或損害就業(yè)或職業(yè)方面的機(jī)會(huì)平等或待遇平等；有關(guān)成員在同雇主代表組織和工人代表組織——如果這種組織存在——以及其他有關(guān)機(jī)構(gòu)磋商后可能確定其效果為取消或損害就業(yè)或職業(yè)方面的機(jī)會(huì)平等或待遇平等的其他區(qū)別、排斥或特惠。”亦有不同的原創(chuàng)觀點(diǎn)認(rèn)為，“招聘中的就業(yè)歧視是指企業(yè)在招聘過程中以跟工作無關(guān)的情況為由，將部分應(yīng)聘者排除在就業(yè)競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制以外的行為”。還有學(xué)者認(rèn)為，“所謂就業(yè)歧視，是指條件相等或者相近的求職者在求職過程中，或者受雇者在就業(yè)時(shí)由于與個(gè)人工作能力無關(guān)的因素不能夠享有平等的就業(yè)機(jī)會(huì)以及工資、升遷等就業(yè)安全保障的平等待遇，從而其平等就業(yè)機(jī)會(huì)受到損害的現(xiàn)象”。

各種不同的學(xué)術(shù)觀點(diǎn)概括起來主要分歧在于就業(yè)歧視產(chǎn)生的領(lǐng)域，一是限于求職領(lǐng)域還是包括實(shí)際工作領(lǐng)域？二是求職和實(shí)際工作是否限于勞動(dòng)關(guān)系領(lǐng)域？本文認(rèn)為，就業(yè)應(yīng)作廣義理解，即既包括求職招聘，也包括實(shí)際工作領(lǐng)域，且不限于《勞動(dòng)法》意義上的勞動(dòng)關(guān)系領(lǐng)域。故將“就業(yè)歧視”做以下定義：在求職或職業(yè)的過程中，基于與勞動(dòng)技能或勞動(dòng)崗位沒有直接聯(lián)系的因素，對(duì)條件并無差別或差別較小的求職者或勞動(dòng)者，不能提供其平等就業(yè)機(jī)會(huì)或職業(yè)中的平等待遇，導(dǎo)致其平等就業(yè)權(quán)喪失或部分喪失的行為。

二、就業(yè)歧視的構(gòu)成要件

通過上述界定，對(duì)何為就業(yè)歧視有了初步的認(rèn)識(shí)，但要進(jìn)一步明確其內(nèi)涵和外延，還需從其構(gòu)成要件上進(jìn)一步進(jìn)行分析。

（一）主客體要件

與刑事法中的犯罪構(gòu)成近似，就業(yè)歧視必然存在主體和客體。就業(yè)歧視的客體主要是指符合法律法規(guī)相關(guān)規(guī)定，滿足勞動(dòng)條件的自然人或特定群體，例如殘疾人群體、女性、農(nóng)民工群體，他們常常是就業(yè)歧視的受害者。一般來講，對(duì)就業(yè)歧視的主體并無特定要求，主要包括國家機(jī)關(guān)、企事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體、職業(yè)中介組織等主導(dǎo)招聘或?qū)嶋H工作環(huán)節(jié)的各類組織。需要注意的是，立法、司法和行政部門在制定法律法規(guī)、司法解釋或其他具有普遍約束力的政策文件時(shí)，該法律文件若包含就業(yè)歧視條款的，立法、司法和行政部門也是就業(yè)歧視的主體?？梢?，就業(yè)歧視的主體具有廣泛性。

（二）主觀要件

就業(yè)歧視的主觀要件作為直接就業(yè)歧視的必要組成部分，意即就業(yè)歧視的主體在實(shí)施差異化對(duì)待行為時(shí)具有主觀上的故意。直接就業(yè)歧視又稱故意歧視，即基于法律法規(guī)所禁止的規(guī)制，例如客體的民族、種族、性別、籍貫、身高等顯而易見的因素而實(shí)施的不同對(duì)待。主要由以下三個(gè)構(gòu)成：同等或近似條件下受到比他人不利的待遇；區(qū)別待遇與個(gè)人的勞動(dòng)技能及勞動(dòng)崗位無關(guān)的事項(xiàng)具有直接聯(lián)系；沒有符合常理或排除的理由；此三個(gè)構(gòu)成組成了故意的全部。

間接歧視是指看起來比較中立的標(biāo)準(zhǔn)和要求，卻讓屬于特定群體的個(gè)人和其他人對(duì)比時(shí)，處于更為不利的位置，此類歧視案件主要考慮的是用人單位所采用雇傭受到的后果而非意圖，即非故意性歧視。用人單位設(shè)置的標(biāo)準(zhǔn)看起來客觀公平，卻必然將特定的弱勢(shì)勞動(dòng)者，比如低學(xué)歷、女性、殘疾人等群體陷入不公平的境遇。常見的判斷方法是“大數(shù)據(jù)檢測(cè)法”，通過大量數(shù)據(jù)對(duì)比來推論出不同群體之間產(chǎn)生區(qū)別對(duì)待的可能性，如：歐盟委員會(huì)采取“重要數(shù)據(jù)”測(cè)驗(yàn)的手段，只要某種規(guī)定明顯影響了一種群體成員的多數(shù)人利益時(shí)，那么它就構(gòu)成了歧視性的后果。

（三）行為要件

行為要件亦即歧視行為，國際勞工組織將就業(yè)歧視行為概括為三個(gè)詞：區(qū)別、排斥或優(yōu)惠，依照我國《反就業(yè)歧視法（專家建議稿）》的建議，簡(jiǎn)單而言就是差別對(duì)待。差別對(duì)待主要有區(qū)別、限制、排斥等存在狀態(tài)，這些存在狀態(tài)在一定意義上展示了就業(yè)歧視主體人為設(shè)置的就業(yè)不平等。主要包括兩種類型，一類表現(xiàn)為人為設(shè)置一定的排除條件，以明示的方式公然表現(xiàn)出來的區(qū)別行為，且該行為導(dǎo)致了區(qū)別情況的發(fā)生，比如招聘時(shí)設(shè)立與工作內(nèi)容無關(guān)的身高、年齡、性別的要求；另一類表現(xiàn)為，區(qū)別意圖和區(qū)別行為的隱性化，雖然形式比較隱蔽，卻造成區(qū)別結(jié)果的必然發(fā)生，形成區(qū)別狀態(tài)，比如以工作崗位的現(xiàn)實(shí)情況設(shè)置身體、學(xué)歷或戶籍要求。但就業(yè)歧視里的差別對(duì)待應(yīng)足以或已經(jīng)造成不合理的結(jié)果出現(xiàn)，對(duì)于行業(yè)性質(zhì)的特殊性而設(shè)立的準(zhǔn)入門檻的規(guī)定不宜認(rèn)定為就業(yè)歧視，例如在招錄特警時(shí)，為滿足特警實(shí)際工作的需要而設(shè)置的身體素質(zhì)要求，則不應(yīng)認(rèn)定為就業(yè)歧視。

（四）結(jié)果要件

就業(yè)歧視的結(jié)果要件也是其內(nèi)在要求。是指在存在差別對(duì)待的客觀前提下，造成某類客體不能獲得均等就業(yè)機(jī)會(huì)或公平待遇的結(jié)果。當(dāng)然，在實(shí)踐中，結(jié)果要件的認(rèn)定面臨諸多困難。在眾多案例中尋找一個(gè)可用來參考的比對(duì)對(duì)象十分困難，尤其在終止勞動(dòng)合同或性騷擾等案件事實(shí)可能較為唯一的案件中表現(xiàn)得更為突出。受民族或宗教文化的影響，因種族、宗教、性別及社會(huì)出身等因素衍生出來的的職業(yè)歧視具有很大的存在空間，例如印度的種姓制度、南非的種族歧視歷史，在特定范圍內(nèi)就很難找到一個(gè)合適的比對(duì)對(duì)象，主張職業(yè)歧視顯得困難重重。如在外資企業(yè)中存在的一個(gè)現(xiàn)象，往往底層的工作均由本國人從事，勞動(dòng)付出較多而薪資待遇往往較低，但中高層的相關(guān)工作則往往由投資方的外國人從事，相對(duì)勞動(dòng)付出較小但薪酬福利卻偏高。此種情形下，勞動(dòng)者若主張基于民族的直接歧視，很難找到可以用以比對(duì)的對(duì)象。再比如說，因女性勞動(dòng)者懷孕、生育而發(fā)生的性別就業(yè)歧視經(jīng)常發(fā)生，在此類典型性別就業(yè)歧視訴訟中，因?yàn)榭梢詤⒄盏谋葘?duì)對(duì)象應(yīng)當(dāng)是孕婦或產(chǎn)婦，女性勞動(dòng)者很難找到一個(gè)合適的比對(duì)對(duì)象。

三、就業(yè)歧視適用之例外

在勞動(dòng)力市場(chǎng)，差別對(duì)待廣泛存在，表現(xiàn)形式各異，但并非全都是就業(yè)歧視行為。隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的巨大發(fā)展，就業(yè)歧視法律也相應(yīng)的修正，在部分就業(yè)領(lǐng)域，就業(yè)歧視法律并非一律禁止所有的區(qū)別待遇。主要有以下幾類：

（一）國家安全或公共利益的要求

為國家的安全和公共利益的需要，大部分國家的法律規(guī)范中都包含就業(yè)歧視的例外條款。對(duì)于現(xiàn)實(shí)或可能危害到國家安全或損害公共利益的個(gè)人或群體，采取必要的限制不能被認(rèn)為是歧視。國家安全是本國參與國際事務(wù)、保障其公民基本權(quán)益的前提，而公共利益又涉及到大多數(shù)人的權(quán)益，因此，為維護(hù)國家的安全及社會(huì)公共利益的需要，通過立法規(guī)定，對(duì)國籍、種族等采取的禁止或部分禁止的區(qū)別對(duì)待行為，在有正當(dāng)和合法原因的前提下，一般不會(huì)認(rèn)定為就業(yè)歧視。例如，大部分國家對(duì)于特定行業(yè)，例如通信、交通等涉及到國計(jì)民生的重點(diǎn)領(lǐng)域，對(duì)外國人投資和就業(yè)的限制；大部分國家公務(wù)員的招錄一般針對(duì)本國公民進(jìn)行，例如，我國《公務(wù)員法》就規(guī)定公務(wù)員應(yīng)當(dāng)具有本國國籍。但也有例外，對(duì)于不涉及到國家秘密的事業(yè)單位技術(shù)服務(wù)崗位，也可以通過聘用外國人的方式，準(zhǔn)許外國人合法就業(yè)。

（二）例外舉措

例外舉措主要是國家針對(duì)一定群體的特別保護(hù)或額外照顧，比如給予基于身體狀況、年齡、戶籍和受教育程度等因素，必然在就業(yè)中處于弱勢(shì)群體的特別立法保護(hù)；常見的情況包括，針對(duì)應(yīng)屆畢業(yè)生經(jīng)驗(yàn)缺乏，就業(yè)困難的情況，在國家層面制定相關(guān)政策，以提高應(yīng)屆畢業(yè)生的就業(yè)率；殘障人士就業(yè)的特殊保護(hù)政策；女性勞動(dòng)者“三期”期間的特殊保護(hù)等等。或者采取不間斷的多項(xiàng)短期手段，從而提高特定群體中的個(gè)體自然人在參與就業(yè)應(yīng)聘、職業(yè)培訓(xùn)及職務(wù)交流等諸多方面的成功幾率，慢慢縮小并消除特定群體在就業(yè)時(shí)所遭受的歧視。在特定弱勢(shì)群體通過自身發(fā)展穩(wěn)定并消除了在就業(yè)領(lǐng)域歧視后，其目的才算最終完成。在我國比較常見的類型是，由于農(nóng)村務(wù)工人員學(xué)歷技能的限制，政府部門為消除針對(duì)農(nóng)民工的歧視，在工作保護(hù)、薪酬支付等方面設(shè)定的臨時(shí)性舉措。此類特殊措施非但不是就業(yè)歧視，反而社會(huì)公平的體現(xiàn)。

（三）特定職業(yè)需要

隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展和社會(huì)分工的進(jìn)一步細(xì)化，某些特定的職業(yè)或崗位，國家立法要求從業(yè)人員必須具備相關(guān)資質(zhì)，常見的是職業(yè)資格設(shè)定，要求相關(guān)從業(yè)人員必須取得特定資格證書?！断蜆I(yè)和職業(yè)歧視公約》也規(guī)定：“對(duì)一項(xiàng)特定職業(yè)基于其內(nèi)在需要的任何區(qū)別、排斥或優(yōu)惠不應(yīng)視為歧視”。例如，從事法官、檢察官、律師、公證員等法律工作的，必須取得國家司法職業(yè)資格為前提；對(duì)于醫(yī)生、護(hù)士、教師、注冊(cè)會(huì)計(jì)師等特定行業(yè)也要求從業(yè)者具備相關(guān)學(xué)習(xí)經(jīng)歷及職業(yè)資格證書。這些規(guī)定都是出于特定行業(yè)、特定專業(yè)技術(shù)而做出的合理和必須的要求，理所當(dāng)然排除在區(qū)別對(duì)待范疇之外。

四、我國就業(yè)歧視立法界定應(yīng)著重解決的問題

綜上，就業(yè)歧視作為一種特殊的侵權(quán)行為，嚴(yán)重侵犯了求職者和勞動(dòng)者的平等就業(yè)權(quán)。平等就業(yè)權(quán)是由《憲法》中的基本人權(quán)、平等權(quán)、勞動(dòng)權(quán)所派生出來的權(quán)利，從性質(zhì)上看，不同于民法領(lǐng)域的一般侵權(quán)，更多是對(duì)憲政意義的公民基本生存權(quán)和勞動(dòng)與社會(huì)保障法領(lǐng)域的平等就業(yè)之權(quán)利的侵犯。故我國在制定反就業(yè)歧視立法的過程中應(yīng)明確就業(yè)歧視的內(nèi)涵和外延，而不是僅提出“就業(yè)歧視”的法律術(shù)語，使立法符合概念清晰、操作性強(qiáng)的要求。在就業(yè)歧視的主體和對(duì)象上應(yīng)涵蓋就業(yè)領(lǐng)域不同類型、不同用工方式、不同法律關(guān)系中的用人單位和勞動(dòng)者。在就業(yè)歧視的領(lǐng)域方面，不僅應(yīng)涵蓋職業(yè)過程中的同工同酬?duì)幾h，還應(yīng)擴(kuò)展到職業(yè)過程中的婚育、晉升等歧視方面，不僅應(yīng)涵蓋職業(yè)過程中的職業(yè)待遇歧視，還應(yīng)擴(kuò)展到求職過程中的職業(yè)機(jī)會(huì)平等問題。在就業(yè)歧視的類型方面，不僅應(yīng)包含直接歧視，還應(yīng)包含間接歧視。立法應(yīng)具有一定的前瞻性，為將來可能發(fā)生的爭(zhēng)議預(yù)留一定的空間，以增加其彈性，維護(hù)其權(quán)威。不能因?yàn)楫?dāng)前間接就業(yè)歧視現(xiàn)象還未受到足夠重視而回避，等需要時(shí)再修訂，朝令夕改必將影響其穩(wěn)定性。在就業(yè)歧視的范圍上，不僅應(yīng)肯定國際范圍內(nèi)普遍存在并認(rèn)可的種族、膚色、民族、血統(tǒng)、宗教信仰、性別、健康疾病、政治見解等歧視，更應(yīng)肯定我國比較突出的地域歧視，尤其是我國普遍存在的但立法中并未明確的婚育、身高、年齡、外貌、學(xué)歷、經(jīng)驗(yàn)等歧視。只有在這些方面給予明確肯定，才足以應(yīng)對(duì)我國當(dāng)前的實(shí)際需要，遏制就業(yè)歧視行為。

參考文獻(xiàn)：

[1]朱應(yīng)平.論我國公民平等工作權(quán)的憲法保護(hù)[J].法學(xué)，2002（8）.

[2]曾恂.美國反就業(yè)歧視立法啟示[J].南方經(jīng)濟(jì)，2003（6）.

[3]葉榮貴.美國反就業(yè)歧視法制及其對(duì)中國的啟示[J].法制與經(jīng)濟(jì)，2006（4）.

[4]張姝.論就業(yè)歧視的狹義界定——我國就業(yè)歧視法律規(guī)制的起點(diǎn)[J].當(dāng)代法學(xué)，2011.

[5]王哲.反就業(yè)歧視的立法思考[J].天津行政學(xué)院學(xué)報(bào)，2013（3）.

[6]林嘉，楊飛.論勞動(dòng)者受到就業(yè)歧視的司法救濟(jì)[J].政治與法律，2013（4）.

[7]張?bào)w魄.我國就業(yè)歧視研究進(jìn)展評(píng)述[J].華東經(jīng)濟(jì)管理，2013（4）.

[8]凱瑟琳.巴納德著，付欣、郭捷譯.歐盟勞動(dòng)法[M].北京：中國法制出版社，2005.

[9]李薇薇.禁止就業(yè)歧視：國際標(biāo)準(zhǔn)和國內(nèi)實(shí)踐[M].北京：法律出版社，2006.

[10]鄭曉明.人力資源管理導(dǎo)論[M].北京：機(jī)械工業(yè)出版社，2005.