約定受賄定性處理的法理研討

魏東

（四川大學(xué)法學(xué)院，四川成都610207）

約定受賄定性處理的法理研討

魏東

（四川大學(xué)法學(xué)院，四川成都610207）

約定受賄，是指國家工作人員在利用職務(wù)上的便利為請托人謀取利益過程之中、之前或者之后，與請托人約定或者承諾在其離職后或者在其他某種條件下收受請托人財物的行為。約定收受普通財物之犯意流露和犯罪預(yù)備不處罰，已成為我國的司法裁判規(guī)則。約定收受干股成立受賄罪未遂的關(guān)鍵點在于審查約定受賄人是否有“著手”以及其“著手”的具體內(nèi)容：約定受賄人已經(jīng)“著手”實施收受干股的行為，構(gòu)成收受干股型受賄罪；約定受賄人尚未“著手”實施收受干股的行為的，不構(gòu)成收受干股的受賄罪，但是約定受賄人若已經(jīng)著手實施收受“以股份分紅名義獲取利益”的則依法構(gòu)成收受相應(yīng)利益的受賄罪。對于約定收受投資收益的行為，約定受賄人若有實際投資則依法不應(yīng)認定為受賄罪，約定受賄人若沒有實際投資則應(yīng)認定為受賄罪。

約定受賄；約定收受干股；約定投資收益；受賄數(shù)額；受賄未遂

一、約定受賄①定性處理中關(guān)涉的主要法理問題

筆者在提交給中國刑法學(xué)研究會2016年學(xué)術(shù)年會的論文中指出：約定收受普通財物中，犯意流露階段和犯罪預(yù)備階段的約定受賄依法不應(yīng)認定為受賄罪，約定受賄而“著手”實施收受財物但尚未完成實際收受財物的行為應(yīng)認定為受賄罪未遂②。這一結(jié)論應(yīng)當說是恰當?shù)?，但在法理論證上尚待深入，還有些關(guān)聯(lián)問題需展開更進一步的拓展研討。

關(guān)于約定受賄定性處理問題，最高人民法院和最高人民檢察院（以下簡稱“兩高”）在相關(guān)司法解釋性文本（以下簡稱“兩高文本”）中有三次規(guī)定，依其發(fā)布時間先后順序是：（1）2000年7月13日發(fā)布的《最高人民法院關(guān)于國家工作人員利用職務(wù)上的便利為他人謀取利益退休后收受財物行為如何處理問題的批復(fù)》（以下簡稱“批復(fù)”，自2000年7月21日起施行），規(guī)定：“國家工作人員利用職務(wù)上的便利為請托人謀取利益，并與請托人事先約定，在其離退休后收受請托人財物，構(gòu)成犯罪的，以受賄罪定罪處罰?！保?）2003年11月13日最高人民法院發(fā)布的《全國法院審理經(jīng)濟犯罪案件工作座談會紀要》（以下簡稱“紀要”）第三條第四項規(guī)定：“參照《最高人民法院關(guān)于國家工作人員利用職務(wù)上的便利為他人謀取利益離退休后收受財物行為如何處理問題的批復(fù)》規(guī)定的精神，國家工作人員利用職務(wù)上的便利為請托人謀取利益，并與請托人事先約定，在其離職后收受請托人財物，構(gòu)成犯罪的，以受賄罪定罪處罰?！保?）2007年7月8日發(fā)布的“兩高”《關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱“兩高意見”）第十條規(guī)定：“國家工作人員利用職務(wù)上的便利為請托人謀取利益之前或者之后，約定在其離職后收受請托人財物，并在離職后收受的，以受賄論處?！碑斎?，筆者注意到刑法典和2016年《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱“兩高解釋”，自2016年4月18日起施行）均沒有對約定受賄問題作出“明文規(guī)定”。

從以上列舉可以看出，“兩高文本”對約定受賄的文字表述既有一些共通性，也存在一定差異性。其共通性表現(xiàn)在：三個文本都強調(diào)約定受賄是國家工作人員利用職務(wù)上的便利為請托人謀取利益，并與請托人“事先約定”或者“之前或者之后”有“約定”，“在其離退休后”或者“在其離職后”收受請托人財物。其差異性在于：前兩個文本比較籠統(tǒng)地規(guī)定“構(gòu)成犯罪的，以受賄罪定罪處罰”，其含義應(yīng)當是若屬于“構(gòu)成犯罪的”，則“以受賄罪定罪處罰”，若不屬于“構(gòu)成犯罪的”，則不“以受賄罪定罪處罰”，因而在約定受賄行為“構(gòu)成犯罪的”判斷標準上具有一定模糊性；而第三個文本則明確規(guī)定了“并在離職后收受的，以受賄論處”，顯然盡管其在“并在離職后收受的，以受賄論處”這一點上具有定罪處罰的確定性，但是并沒有明確規(guī)定若只有約定受賄之約定行為但是沒有“并在離職后收受的”行為——此種行為可以概括性地簡稱為“有約定受賄但尚未實際收受賄賂的行為”——應(yīng)當如何定性處理的問題，因而約定受賄在其表現(xiàn)為“有約定受賄但尚未實際收受賄賂的行為”時是否構(gòu)成受賄罪就具有一定或然性?？梢哉f，“兩高文本”對約定受賄行為的定性處理的規(guī)定，或者在總體上對約定受賄行為是否一律定受賄罪的規(guī)定具有一定模糊性（如前兩個文本），或者在其具體表現(xiàn)為“有約定受賄但尚未實際收受賄賂的行為”時是否定受賄罪的規(guī)定具有一定或然性（如第三個文本）。這種司法解釋性文本規(guī)定的模糊性與或然性直接導(dǎo)致司法實踐中出現(xiàn)了對“有約定受賄但尚未實際收受賄賂的行為”有時定罪而有時不定罪的分歧。例如“案例1”：

【案例1】姚某某約定受賄案

2010年上半年的一個周末，在成都市某西餐廳，盧某某對被告人姚某某說：“我這幾年在雅安市人民醫(yī)院做了一些業(yè)務(wù)，也賺了一些錢，我心里一直想對你表達感謝，我記著還要給你160萬元，等你不當國家公職人員或者你急需用錢的時候，我再給你。”姚某某對盧某某的承諾表示認可，說“我現(xiàn)在也不需要錢，先放在你那里”。對此事實，雅安市中級人民法院一審判決認定被告人姚某某構(gòu)成受賄罪（未遂）。被告人姚某某不服此判決而向四川省高級人民法院提出上訴。

二審判決認為，行賄人盧某某與被告人姚某某事前雖有約定，姚某某也利用其職務(wù)便利為盧某某謀取了利益，但姚未實際收受或者控制就已經(jīng)案發(fā)，且在案證據(jù)證實該款項僅屬于盧某某對姚某某的承諾，并未以任何形式單獨存放。根據(jù)2007年“兩高”《關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》第十條“國家工作人員利用職務(wù)上的便利為請托人謀取利益之前或者之后，約定在其離職后收受請托人財物，并在離職后收受的，以受賄論處”及第九條“國家工作人員收受請托人財物后及時退還或者上交的，不是受賄”的規(guī)定，本院認為，原判認定該160萬元受賄（未遂）的證據(jù)不足，不應(yīng)計入姚某某受賄的總數(shù)額。③

本案一審和二審均認定姚某某有“約定受賄”但沒有“并在離職后收受的”這一案情事實，但是在是否對該約定受賄行為定罪問題上出現(xiàn)了分歧：一審法院認為，對于姚某某僅有約定受賄但沒有“并在離職后收受的”行為也應(yīng)定罪（受賄罪未遂），其文本依據(jù)可能是最高人民法院的“批復(fù)”和“紀要”；而二審法院認為，對于姚某某僅有約定受賄但沒有“并在離職后收受的”行為不應(yīng)定罪，其文本依據(jù)應(yīng)當說是“兩高意見”。那么，就姚某某案適用“兩高文本”的選擇與解釋結(jié)論而言，二審法院選擇適用了發(fā)布時間更晚（“新法”取代“舊法”）、內(nèi)容更加有利于被告人（“輕法”優(yōu)于“重法”）的規(guī)定，所得出的解釋結(jié)論可能更具有合法性和正當性。但是，僅限于此而得出二審法院的判決結(jié)果優(yōu)于一審法院的判決結(jié)果的結(jié)論并不充分，尤其是作為司法解釋規(guī)范形式之一的“批復(fù)”在規(guī)范效力上可能比“意見”更高（因為“意見”并非規(guī)范意義上的司法解釋文本形式），那么本案二審法院不適用規(guī)范形式更嚴格且規(guī)范效力更高的“批復(fù)”，反而要適用規(guī)范形式不嚴格且規(guī)范效力更弱的“意見”就可能存在“規(guī)范適用是否正確”的疑問，并使得這個判決說理在規(guī)范層面上似乎并非“理直氣壯”。那么，在現(xiàn)行刑法典和司法解釋規(guī)范文本形式之內(nèi)，姚某某的約定受賄行為是否可以解釋為受賄罪（未遂）的問題，可能還需要進一步展開法理學(xué)和解釋論上的判決說理。

筆者認為，基于保守的刑法解釋立場，綜合前述三個司法解釋性文本規(guī)定的實質(zhì)精神來看，“有約定受賄但尚未實際收受賄賂的行為”既不能一律定罪，也不能一律不定罪，應(yīng)當進一步區(qū)分兩種不同情形分別作出定性處理：“有約定受賄但尚未實際收受賄賂的行為”之第一種情形，是受賄人已經(jīng)“著手”實施收受賄賂行為（但是最終尚未實際收受賄賂），那么依法應(yīng)定受賄罪（未遂或者中止）；“有約定受賄但尚未實際收受賄賂的行為”之第二種情形，是受賄人尚未“著手”實施收受賄賂行為，那么依法不應(yīng)定受賄罪（包括不構(gòu)成受賄罪的未遂與中止）。也就是說，“有約定受賄但尚未實際收受賄賂的行為”是否定罪的臨界點/區(qū)分點在于“著手”（即“著手”實施收受賄賂行為）：有“著手”即有罪，無“著手”即無罪。盡管按照刑法典文本關(guān)于預(yù)備犯和受賄罪的規(guī)定是“可以依法”（甚或“應(yīng)當依法”）處罰受賄的預(yù)備犯的，但是，我國司法解釋性文本作為一種“活的法”④和我國當下反腐敗刑事“司法政策”，實質(zhì)上進一步限縮解釋了刑法典文本的處罰范圍，并形成了“有著手即有罪，無著手即無罪”的司法裁判規(guī)則。亦即，這種判斷的基本依據(jù)在于我國前述三個司法解釋性文本的明確規(guī)定，屬于比較典型的司法上非犯罪化現(xiàn)象。

“兩高意見”第十條明確要求約定受賄定罪的必備條件是“并在離職后收受的”，按照刑法的客觀解釋立場，“并在離職后收受的”之“收受”行為的解釋，必須以“著手”實施收受行為為最低限度，其含義中并不包括收受財物的單純的犯意流露或者犯罪預(yù)備。應(yīng)當說，與此相當?shù)男谭ń忉尳Y(jié)論，將某種特定情形下的行為限定解釋為“著手”實施該行為，在我國《刑法》中還有很多。例如，關(guān)于《刑法》第二十九條第二款“被教唆的人沒有犯被教唆的罪”的解釋適用，我國有學(xué)者指出，其只能解釋為教唆犯教唆他人犯罪，被教唆人已經(jīng)“著手”實行犯罪但沒有達到既遂狀態(tài)⑤。又如，“兩高解釋”第十五條第二款規(guī)定，“國家工作人員利用職務(wù)上的便利為請托人謀取利益前后多次收受請托人財物，受請托之前收受的財物數(shù)額在一萬元以上的，應(yīng)當一并計入受賄數(shù)額”。那么根據(jù)該條款規(guī)定，“多次收受請托人財物”的含義應(yīng)當僅限于實際收受，而不包括約定收受但是尚未實際收受的情形；“受請托之前收受的財物數(shù)額在一萬元以上”的含義也只能僅限于實際收受，而不包括約定收受但是尚未實際收受的情形。由此可見，“兩高意見”第十條規(guī)定“并在離職后收受的”之“收受”行為的解釋，必須以“著手”實施收受行為為最低限度，其含義中并不包括收受財物的單純的犯意流露或者犯罪預(yù)備，亦即其中包含了“不處罰受賄的預(yù)備”這一司法裁判規(guī)則。

綜上所述，“有約定受賄但尚未實際收受賄賂的行為”之定性處理規(guī)則（司法裁判規(guī)則）可以概括為相互關(guān)聯(lián)印證的兩句話：一是受賄“有著手即有罪，無著手即無罪”；二是“不處罰受賄的預(yù)備”。

客觀而論，從刑法原理和解釋論上觀察，約定受賄定性處理所涉法理問題可能遠不止于“案例1”中的法院裁判文書所列舉的意見分歧和判決說理。體系化、精致化地梳理約定受賄所涉疑難法理問題，可能還有下列問題必須予以關(guān)注和研討：其一，約定受賄是否應(yīng)該，進而是否可以進行概念界定與類型化研究；其二，約定受賄是否存在，進而如何確定其犯罪未完成形態(tài)及其犯罪數(shù)額；其三，約定收受干股和約定收受投資收益的行為如何定性處理。

二、約定受賄的概念界定與類型劃分

（一）約定受賄的概念界定

約定受賄是約定賄賂之中與約定行賄相對應(yīng)的一個概念。從嚴謹?shù)男问竭壿嫼托谭ㄒ?guī)范分析，約定受賄的概念定義中至少應(yīng)包括以下要素的審查界定：

其一，就約定受賄的犯罪對象而言，由于賄賂對象的通常解釋結(jié)論是財物（即貨幣和物品），因而普通的約定受賄是指約定收受財物；同時，賄賂對象的客觀解釋結(jié)論中除了財物之外，還可以包括財產(chǎn)性利益（即可以折算為貨幣的物質(zhì)性利益和需要支付貨幣的其他利益）⑥。關(guān)于受賄對象，“兩高解釋”第十二條對此進行了明確規(guī)定：“賄賂犯罪中的‘財物’，包括貨幣、物品和財產(chǎn)性利益。財產(chǎn)性利益包括可以折算為貨幣的物質(zhì)利益如房屋裝修、債務(wù)免除等，以及需要支付貨幣的其他利益如會員服務(wù)、旅游等。后者的犯罪數(shù)額，以實際支付或者應(yīng)當支付的數(shù)額計算?！倍皟筛咭庖姟钡诙l、第三條還分別規(guī)定了收受干股及其收益、投資及其收益等形式的財產(chǎn)性利益也可以構(gòu)成受賄，因而較為特殊的約定受賄還包括約定收受干股、約定收受投資收益等財產(chǎn)性利益。

其二，就約定受賄的受賄條件而言，可以是約定離退休之后或者離職之后，也可以是在并非離退休之后或者離職之后的某個時間點或者某個特定條件之下。如“案例1”，其約定的受賄條件是“等你不當國家公職人員或者你急需用錢的時候”。這里可以發(fā)現(xiàn)，“兩高文本”的規(guī)定中僅將約定受賄條件限定為“離退休之后”或者“離職之后”（后者比前者的涵攝范圍更廣泛），并不周全，因而需要將約定的受賄條件進一步抽象為“在其離職后或者在其他某種條件下”。

其三，就約定受賄的發(fā)生學(xué)機理而言，可以是國家工作人員利用職務(wù)上的便利為請托人謀取利益“之前或者之后”，當然還可以是發(fā)生在國家工作人員利用職務(wù)上的便利為請托人謀取利益“之中”。因此，“兩高文本”關(guān)于約定受賄僅限定為“之前或者之后”的規(guī)定，因其遺漏了“之中”的可能情形，也有違邏輯周延性，因而需要將約定受賄的發(fā)生時間進一步周全規(guī)定為國家工作人員利用職務(wù)上的便利為請托人謀取利益“之前、之中或者之后”。

關(guān)于約定受賄的發(fā)生學(xué)機理的審查，還有學(xué)者指出，在約定受賄人與約定行賄人之間考察“以誰提出為標準，將其歸入索取與收受：國家工作人員先提出約定的，屬于索??；對方先提出約定的，國家工作人員屬于收受”⑦。應(yīng)當說，這里強調(diào)“以誰提出為標準”而對約定受賄所作的類型劃分，即將約定受賄進一步劃分為索取型的約定受賄與收受型的約定受賄，對于確定具體個案中受賄罪是否成立以及是否具有“索賄”的量刑情節(jié)均具有意義，因而應(yīng)當予以關(guān)注。

其四，就約定受賄的犯罪學(xué)發(fā)展軌跡與犯罪過程規(guī)范審查而言，約定受賄可以是犯意流露、犯罪預(yù)備行為、著手實施收受財物行為乃至完成收受財物行為等諸種樣態(tài)。如果說“批復(fù)”和“紀要”籠統(tǒng)地規(guī)定約定受賄“構(gòu)成犯罪的，以受賄罪定罪處罰”，其包含了可以懲處受賄的犯罪預(yù)備、犯罪未遂、犯罪中止和犯罪既遂等諸種犯罪形態(tài)，那么就可以說，“兩高意見”僅規(guī)定約定受賄“并在離職后收受的，以受賄論處”，這里“并”字的限定意義就十分明確，即僅規(guī)定了實際完成收受財物的行為以受賄（既遂）論處、已經(jīng)著手實施收受財物但未實際完成收受財物的行為以受賄（未遂）論處，但是難說其包含了將預(yù)備收受財物而尚未著手實施收受財物的行為以受賄（預(yù)備）論處的含義，因而可以說“兩高意見”的規(guī)范實質(zhì)是限定了約定受賄的處罰范圍，亦即確立了“不處罰受賄的預(yù)備”的司法裁判規(guī)則（后文詳述理由）?！皟筛呶谋尽标P(guān)于約定受賄的處罰范圍的限定規(guī)范盡管具有刑法解釋論意義，但是基于概念界定的邏輯周延性要求，約定受賄的概念界定應(yīng)當周延地涵攝約定受賄的全部外延即犯意流露、犯罪預(yù)備行為、著手實施收受財物行為乃至完成收受財物行為等諸種樣態(tài)。

基于以上形式邏輯的分析，本文認為應(yīng)將約定受賄的概念界定為：約定受賄，是指國家工作人員在利用職務(wù)上的便利為請托人謀取利益過程之中、之前或者之后，與請托人約定或者承諾在其離職后或者在其他某種條件下收受請托人財物的行為。

（二）約定受賄的類型劃分

在明確了約定受賄的概念之后，約定受賄的類型劃分應(yīng)當如何確定？筆者認為，從有利于確認約定受賄行為的違法性與責(zé)任性的刑法規(guī)范價值上考察，約定受賄行為中約定的受賄條件（即“在其離職后或者在其他某種條件下”）、約定受賄的發(fā)生學(xué)機理中“之中、之前或者之后”（即國家工作人員在利用職務(wù)上的便利為請托人謀取利益過程“之中、之前或者之后”）等通常不具有刑法規(guī)范評價的意義，基本上不能影響約定受賄行為的定罪量刑，因而其在約定受賄的違法性和責(zé)任性類型化審查上缺失刑法規(guī)范評價功用，無需特別考量。當然這里還需要明確兩點：

其一，約定受賄的發(fā)生學(xué)機理中“以誰提出為標準”而對約定受賄所作的類型劃分，即將約定受賄劃分為索取型的約定受賄與收受型的約定受賄，對于確定具體個案中受賄罪是否成立以及是否具有“索賄”的量刑情節(jié)均具有意義。即此種類型劃分的刑法規(guī)范價值在于：對于索取型的約定受賄，只要有“著手”收取賄賂或者實際收取賄賂的行為，無論其是否具有“為他人謀取利益的”要素，均可以構(gòu)成受賄罪（未遂或者既遂），并且適用“索賄的從重處罰”這一規(guī)定；對于收受型的約定受賄，則要在有著手收取賄賂或者實際收取賄賂的行為的同時，還必須具有“為他人謀取利益的”要素，方可構(gòu)成受賄罪（未遂或者既遂）。但本文由于將約定受賄的概念作出了“國家工作人員在利用職務(wù)上的便利為請托人謀取利益過程之中、之前或者之后”這一限定，因而對索取型的約定受賄與收受型的約定受賄的類型劃分及其刑法規(guī)范意義不予特別研討。

其二，約定受賄的發(fā)生學(xué)機理中，約定受財（約定受賄）可以發(fā)生在“為請托人謀取利益過程之中、之前或者之后”，這是我國刑法理論通說的觀點⑧。但是，對于約定受賄發(fā)生在為他人謀取利益“之后”的情形可以解釋為受賄罪的結(jié)論，我國部分刑法學(xué)者在刑法解釋論上對此持質(zhì)疑態(tài)度，其突出表現(xiàn)在針對最高人民法院公布的陳曉受賄案的理論研討中⑨。陳興良教授從探求立法本意的立場出發(fā)指出，“對于國家工作人員來說，在正常行使職務(wù)行為的時候，沒有約定收受財物，即使事后受財，并且明知是對事前職務(wù)行為的報答，也不能認為是在出賣權(quán)力，因為在職務(wù)行為實施時并無此意圖”，并認為由此并不能直接得出事前沒有約定的事后受財行為構(gòu)成受賄罪的結(jié)論⑩。對此，筆者認為，通說主張對于約定受財即使發(fā)生在國家工作人員利用職務(wù)之便為他人謀取利益“之后”的情形也應(yīng)當解釋為受賄罪的觀點可取，其具有邏輯自洽性和實踐合理性，也能夠獲得刑法解釋結(jié)論的正當性?！皟筛呶谋尽钡慕忉屝砸?guī)定中，實質(zhì)上暗含此處“之后”這一約定受賄意思表示的時間范圍應(yīng)當限定為在國家工作人員離職之前或者離退休之前；換言之，如果國家工作人員在利用職務(wù)之便為他人謀取利益“之后”直到離職之前或者離退休之前均沒有約定受賄的意思表示，而是在其離職之后或者離退休之后才作出約定受財?shù)囊馑急硎荆瑒t不符合“兩高文本”的解釋性規(guī)定所規(guī)定的約定受賄條件。因此可以說，“兩高文本”關(guān)于約定受賄的解釋性規(guī)定，既有擴張解釋刑法典關(guān)于受賄罪的構(gòu)成要件要素的內(nèi)容，即將受賄行為延伸至國家工作人員離職之后和離退休之后，將國家工作人員主體身份延伸至離職之后和離退休之后的“前國家工作人員”；又有適當限縮“之后”這一約定受賄意思表示的時間范圍的意蘊，即國家工作人員在利用職務(wù)之便為他人謀取利益“之后”限定為國家工作人員離職之前或者離退休之前有約定受賄意思表示，但是不包括國家工作人員在其離職之后或者離退休之后才作出約定受財?shù)囊馑急硎镜那樾?。“兩高文本”關(guān)于約定受賄中“之后”的這一限定應(yīng)當說是合理的，尤其是在我國刑法典沒有明確規(guī)定“事后受賄罪”的情況下，這一司法解釋性規(guī)定具有突出的實踐合理性。從法理上講，受賄的故意可以產(chǎn)生于為他人謀取利益之前、之中或者之后，因而審查受賄的故意與為他人謀取利益的時間先后之間的關(guān)系事實并不具有刑法規(guī)范評價的意義，因為這種關(guān)系事實并不能影響約定受賄行為的違法性與責(zé)任性，從而也不能影響對約定受賄行為的定罪量刑；關(guān)鍵點應(yīng)在于審查受賄的故意與受財行為是否具有“同時性”，受賄的故意是否受財“行為時故意”，如果是，哪怕受財行為人（國家工作人員）已經(jīng)離職，則此種受財行為仍然符合權(quán)錢交易的受賄行為特征，從而可以構(gòu)成受賄罪。此即行為時罪過規(guī)則，亦即罪過只能是行為時的心理態(tài)度?。從語言學(xué)分析可以發(fā)現(xiàn)，《刑法》第三百八十五條規(guī)定的“非法收受他人財物，為他人謀取利益”，語言形式上表現(xiàn)為“非法收受他人財物”和“為他人謀取利益”兩個限定要素，但是并不能得出限定要素存在先后排序的解釋結(jié)論，亦即兩個限定要素的先后排序完全可以進行調(diào)換并且調(diào)換語言表述順序后其規(guī)范含義仍然確定不變，完全符合該法條的法規(guī)范目的（即職務(wù)廉潔性），完全契合刑法目的解釋所得出的解釋結(jié)論。因此，約定受賄的發(fā)生學(xué)機理中“之中、之前或者之后”不具有刑法規(guī)范評價的意義，無需以此為據(jù)對約定受賄進行類型劃分。

而約定受賄的犯罪學(xué)發(fā)展軌跡與犯罪過程規(guī)范審查，有利于精確判定其行為樣態(tài)和犯罪形態(tài)，從而其對于約定受賄行為的違法性與責(zé)任性的判定具有十分重要的刑法規(guī)范價值，如犯意流露樣態(tài)的約定受賄就依法不應(yīng)定罪處罰，犯罪預(yù)備形態(tài)的約定受賄通常也不具有定罪處罰的條件（理由后文詳述），而犯罪未遂形態(tài)的約定受賄和犯罪既遂形態(tài)的約定受賄依法應(yīng)當定罪處罰。因而，從有利于確認約定受賄行為的違法性與責(zé)任性的刑法規(guī)范價值上考察，有必要根據(jù)約定受賄的犯罪學(xué)發(fā)展軌跡與犯罪過程規(guī)范審查來對約定受賄（行為）進行類型劃分，依次可以分為犯意流露階段的約定受賄、犯罪預(yù)備階段的約定受賄、犯罪未遂形態(tài)的約定受賄、犯罪既遂形態(tài)的約定受賄等類型。此種類型劃分的刑法規(guī)范價值在于：對于犯意流露階段的約定受賄和犯罪預(yù)備階段的約定受賄，依法不定罪處罰；對于犯罪未遂形態(tài)的約定受賄和犯罪既遂形態(tài)的約定受賄均應(yīng)予以依法定罪處罰，前者以受賄罪未遂論處，后者以受賄罪既遂論處。

三、約定受賄但未實際收受賄賂的定性處理

從司法實踐情況看，約定受賄并實際收受財物的行為依法構(gòu)成受賄罪（既遂），盡管其中有“約定受賄”因素，但是其在受賄行為的違法性和責(zé)任性評價中并無區(qū)別于普通受賄罪的任何特殊性和特別的疑難性，甚至可以說任何受賄行為的實際完成均存在或明或暗的“約定受賄”因素，因而對此情形沒有展開特別討論的必要。從而，普通的約定收受財物行為中，值得展開理論研討的主要問題在于：約定收受但未實際收受財物的行為應(yīng)當如何定性處理？對此問題，司法實踐中存在不同見解，例如在前述“案例1”中，雅安市中級人民法院給出的答案是，姚某某具有約定受賄但未實際收受財物的行為構(gòu)成受賄罪未遂；而四川省高級人民法院給出的答案則正好相反，認為姚某某的行為不構(gòu)成受賄罪（包括不構(gòu)成受賄罪未遂）。那么，約定受賄但未實際收受財物的行為到底應(yīng)當如何定性呢？如前所述，關(guān)于約定受賄但未實際收受財物的行為的定性處理，一刀切地認定為構(gòu)成受賄罪（未遂或者中止）或者一刀切地認定為不構(gòu)成受賄罪（包括不認定為受賄罪未遂或者中止）都不恰當，其中至為關(guān)鍵的“點”在于審查約定受賄人是否存在“著手”實施收受財物的行為：如果約定受賄人業(yè)已存在“著手”實施收受財物（但未實際收受財物）的行為，則約定受賄人依法應(yīng)認定為受賄罪（未遂或者中止）；如果約定受賄人尚不存在“著手”實施收受財物的行為，則約定受賄人依法應(yīng)認定為不構(gòu)成受賄罪（包括不構(gòu)成受賄罪未遂或者中止）。

（一）約定受賄而尚未“著手”實施收受財物行為的定性處理

筆者認為，由于“不處罰受賄的預(yù)備”是我國受賄罪司法裁判中業(yè)已形成的一個裁判規(guī)則，約定受賄而尚未“著手”實施收受財物的行為，依法不認定為受賄罪。我國之所以存在“不處罰受賄的預(yù)備”的司法裁判規(guī)則，其主要理由除前述已論及的我國現(xiàn)有司法解釋性文本規(guī)定之外，還在于以下可能的法理依據(jù)：

我國刑法典文本規(guī)定本身也有一些特殊性?！缎谭ā返诙l規(guī)定“為了犯罪，準備工具、制造條件的，是犯罪預(yù)備”，那么，約定受賄人在“約定”賄賂而尚未“著手”實施收受賄賂之際到底是受賄的犯意流露還是為受賄“制造條件”，是一個存在疑問的問題。應(yīng)當說這時難于準確區(qū)分犯意流露與犯罪預(yù)備的界限，而只是在尚未“著手”實施收受財物這一點上才是可以明確肯定的。可以說，約定受賄人的犯意流露與犯罪預(yù)備難于區(qū)分，這是我國不處罰受賄預(yù)備行為的法理依據(jù)之一。例如，如果僅僅是行賄人主動向國家工作人員表示行賄意思（單方的約定行賄），而國家工作人員對此不置可否，是否可以認定為國家工作人員默許的“約定受賄”，實難判斷；反過來，如果僅僅是國家工作人員主動向?qū)Ψ奖硎臼帐苜V賂的意思（單方的約定受賄、索賄），而被索要方對此不置可否，是否可以認定為被索要方默許的“約定受賄”，也難以下定論。我們可能可以謹慎地認定單方的約定行賄和單方的約定受賄的行為樣態(tài)，將這兩種行為解釋為僅僅是犯意流露或者并非典型的約定受賄，從而將其排除在犯罪圈之外。但問題是，如果我們真的肯定了其中一方存在“默許”（指有證據(jù)證實其中一方存在默許），這種“默許”行為可能仍然只能解釋為僅僅是犯意流露，而仍然難于將這種“默許”行為解釋為犯罪預(yù)備。由此，只要約定受賄人尚未“著手”實施收受賄賂行為，司法上均不予定罪處罰，并形成了“不處罰受賄的預(yù)備”的司法裁判規(guī)則。賄賂雙方盡管在邏輯上是對向犯（或者對合犯、對行犯、對應(yīng)犯、對立犯），但受賄行為的有效實施完成其實更重要的通常是需要依賴于行賄人的單方?jīng)Q意和單方行動，只要行賄人單方面放棄決意和行動就可能導(dǎo)致受賄不能，哪怕受賄人索賄也是如此。我國有學(xué)者指出：“在中國刑法中，雖然處罰預(yù)備犯、未遂犯是刑法總則的規(guī)定，但現(xiàn)實生活中，賄賂犯罪的預(yù)備和未遂事實上很少受到處罰。”?相類似的學(xué)術(shù)見解還有，認為就行賄行為而言“對許諾給予、提議給予以其它非刑罰方法規(guī)制，無疑是較為明智的選擇”?，其表達的學(xué)術(shù)觀點應(yīng)當說也包含了贊同“不處罰受賄的預(yù)備”的立場。因此，法理上仍然沒有必要懲治受賄的預(yù)備行為，受賄罪的最低入罪門檻可以是約定受賄行為人存在“著手”實施收受賄賂（在行賄人“著手”實施行賄行為的基礎(chǔ)上）的行為，此時方能認定約定受賄行為人構(gòu)成犯罪未遂。

這里需要說明的是，我國有學(xué)者指出，“在司法實踐中，對于單純利用職務(wù)上的便利索要賄賂，而沒有現(xiàn)實取得賄賂的行為，一般都沒有認定為受賄罪，或者僅認定為受賄未遂”，而張明楷教授主張“在索取賄賂的情況下，應(yīng)當以實施了索要行為作為受賄既遂標準”?。這里出現(xiàn)的爭議點是：“對于單純利用職務(wù)上的便利索要賄賂，而沒有現(xiàn)實取得賄賂的行為”，是“一般都沒有認定為受賄罪”合理，還是“僅認定為受賄未遂”合理，還是如張明楷教授所主張的認定為受賄罪既遂（即“應(yīng)當以實施了索要行為作為受賄既遂標準”）合理？筆者認為，根據(jù)《刑法》第三百八十六條關(guān)于“索賄的從重處罰”的規(guī)定，索賄型受賄罪僅僅是作為相對于收受型受賄罪而言進行“從重處罰”，其在犯罪構(gòu)成要素上僅僅是不以“為他人謀取利益”為必要條件，但是其在犯罪生成機理上仍然沒有超出“權(quán)錢交易”并侵犯國家工作人員職務(wù)廉潔性的基本范疇，因而在審查判斷受賄的犯意流露、受賄預(yù)備行為、著手實施受賄行為乃至實際完成受賄行為的標準上應(yīng)當堅持統(tǒng)一標準，其中最為關(guān)鍵的“著手”實施受賄行為的判斷標準仍然應(yīng)當堅持以“著手實施收受賄賂”作為統(tǒng)一標準，而不能想當然地將索賄型受賄的“著手”實施受賄行為的判斷標準提前到“著手實施索要”，否則將會混淆受賄的犯意流露、受賄預(yù)備行為與實行行為之間的規(guī)范界限。例如，國家工作人員主動向相對方（被索要方）提出索要財物的意思表示，那么是否可以不管被索要方是否同意，而一律將該行為人認定為已經(jīng)“著手實施索要”并進而認定為受賄罪、甚至認定為受賄罪既遂？筆者認為，肯定答案的觀點有失妥當。因為行為人（國家工作人員）主動向相對方提出索要財物的意思表示，僅屬于犯意流露或者受賄預(yù)備，即使被索要方同意并與索要方達成了賄賂的一致意思（包括單純的口頭或者書面約定），仍然也只屬于約定受賄而尚未著手實施收受賄賂行為，依法也只能認定為犯意流露，對此應(yīng)依法不認定為受賄罪；只有在行為人主動索要并且進而“著手”實施收受財物之時及其之后，方可以依法認定行為人構(gòu)成受賄罪并視情況認定為受賄罪的未遂（當尚未實際收受財物時）或者受賄罪的既遂（當實際收受財物時）。因此，對于單純利用職務(wù)上的便利索要賄賂，而沒有現(xiàn)實取得賄賂的行為，應(yīng)區(qū)分兩種情況進行定性處理：如果行為人已經(jīng)“著手”實施收受賄賂，依法認定為受賄罪的未遂；如果行為人尚未“著手”實施收受賄賂，依法認定為不構(gòu)成受賄罪（包括不構(gòu)成受賄罪的未遂）。

客觀上，我國司法實踐中鮮有認定受賄的預(yù)備行為構(gòu)成受賄罪（預(yù)備）的判例。司法實踐中，下列約定受賄而尚未“著手”實施收受賄賂的情形通常沒有被認定為受賄罪：（1）賄賂雙方只實施了單純“約定”行為；（2）在“約定”行為之外，行賄人單方面實施了準備財物的行為；（3）在“約定”行為之外，行賄人單方面實施了準備財物并告知受賄人的行為；（4）在“約定”行為之外，行賄人單方面實施了“著手”行賄行為，但受賄人在看到或者接觸到賄賂時明確表示猶豫或者拒絕收受的行為。此處列舉的最后一種情形，之所以也應(yīng)認定為約定受賄而尚未“著手”實施收受賄賂的行為，是因為從受賄人的角度審查是否“著手”實施收受賄賂行為，應(yīng)該也只能以受賄人的行為樣態(tài)為準，而行賄人單方面是否“著手”實施行賄行為并不是受賄人所能控制的，因而在行賄人即使有“著手”實施行賄行為之時，如果受賄人明確表示猶豫或者拒絕收受的，仍然應(yīng)當認定為受賄人尚未“著手”實施收受財物行為。

就“案例1”中姚某某的行為而言，四川省高級人民法院所作出的無罪判決結(jié)論是正確的，但是其判決說理即“行賄人盧某某與被告人姚某某事前雖有約定，姚某某也利用其職務(wù)便利為盧某某謀取了利益，但姚未實際收受或者控制就已經(jīng)案發(fā)，且在案證據(jù)證實該款項僅屬于盧某某對姚某某的承諾，并未以任何形式單獨存放”尚值得進一步斟酌：（1）關(guān)于“行賄人盧某某與被告人姚某某事前雖有約定”以及“僅屬于盧某某對姚某某的承諾”而對姚某某不定罪之說理，是否意味著僅有行賄人“事前約定”或者僅有行賄人的“承諾”（承諾賄賂），依法不應(yīng)對被告人（被承諾受賄的行為人）定罪？相應(yīng)地，若有被告人（約定收受財物的行為人）的主動提議并約定，依法是否應(yīng)對被告人定罪？從上文分析來看，即使有被告人的主動提議并約定（而不是僅限于行賄人的主動提議并承諾），如果受賄人尚未“著手”實施收受賄賂的行為，則仍然應(yīng)當認定為僅有約定但是尚未“著手”實施收受賄賂的行為，僅屬于犯意流露與犯罪預(yù)備，依法不應(yīng)認定為受賄罪（包括不認定為受賄預(yù)備或者未遂）。（2）關(guān)于在約定收受賄賂的雙方已經(jīng)達成“約定”意見的一致性，在盧某某“并未有任何形式單獨存放”時依法不應(yīng)對姚某某定罪之說理，是否意味著若約定行賄人已“有任何形式單獨存放”約定財物的情形就應(yīng)對被告人定罪？對此問題，筆者認為可以作出比較確定的回答：僅有賄賂雙方“事前約定”賄賂（約定受賄和約定行賄），依法仍然不應(yīng)對約定收受賄賂的行為人定罪，其文本依據(jù)是“兩高意見”的明確規(guī)定，其法理依據(jù)在于此種行為僅屬于賄賂雙方的“犯意流露”，而非“犯罪預(yù)備”。即使進一步，若約定行賄人已“有任何形式單獨存放”約定的賄賂財物，或者已經(jīng)由行賄人將約定的賄賂財物交給第三方保存并做好行賄準備，或者已經(jīng)由行賄人正式通知受賄人領(lǐng)取等行動，仍然只可以認定為行賄犯罪進入了行賄預(yù)備階段并有行賄預(yù)備行為。但是，一方面由于行賄預(yù)備并不一定當然能夠成為約定受賄人的受賄預(yù)備，并且“不處罰受賄的預(yù)備”是一項司法裁判規(guī)則，另一方面由于約定受賄人客觀上尚未“著手”實施收受賄賂的行為，因而依法仍然不應(yīng)將此種情形下的約定受賄人的行為認定為受賄罪（包括不認定為受賄罪未遂）。所以，即使存在約定行賄人已“有任何形式單獨存放”約定財物的行為，也不得僅僅以此為據(jù)而將約定受賄人的行為認定為受賄罪（包括不認定為受賄罪未遂）。

作為一種理論反思和檢討，筆者在這里必須指出：我國形成“不處罰受賄的預(yù)備”司法裁判規(guī)則，不完全符合《聯(lián)合國反腐敗公約》的規(guī)定?，其深層次原因同樣值得反思檢討。我國《刑法》第二十二條規(guī)定了預(yù)備犯的普遍處罰原則，即“對于預(yù)備犯，可以比照既遂犯從輕、減輕處罰或者免除處罰”，但是反而在性質(zhì)嚴重的受賄罪司法實踐中形成了“不處罰受賄的預(yù)備”這一司法裁判規(guī)則，這可能是一種十分不正常的現(xiàn)象。這一特殊現(xiàn)象的出現(xiàn)，既有刑法規(guī)范形式方面存在缺陷的影響，即沒有在刑法分則中明確限定具體犯罪的預(yù)備犯予以處罰的特別規(guī)定，直接導(dǎo)致部分預(yù)備犯被司法機關(guān)和相關(guān)人員錯誤解釋為無罪；也有“兩高”所發(fā)的司法解釋性文本的影響，如“兩高意見”第九條和第十條對于我國司法實踐中形成“不處罰受賄的預(yù)備”的司法裁判規(guī)則可謂影響甚巨。此外，有關(guān)機關(guān)在辦理腐敗案件中存在違法偵查取證現(xiàn)象，也可能使得“不處罰受賄的預(yù)備”成為消解“毒樹之果”的一劑良藥。可以說，只要不改變在刑法總則中規(guī)定預(yù)備犯的普遍處罰原則且不在刑法分則中具體規(guī)定預(yù)備犯的特別處罰規(guī)定，只要“兩高意見”第九條和第十條等司法解釋規(guī)范仍然有效存在，“不處罰受賄的預(yù)備”必將成為司法常態(tài)。這一學(xué)術(shù)批評之中蘊含了我國《刑法》立法修正和刑事司法改革的應(yīng)有方向，從反腐敗長遠目標和治本立場看，我國應(yīng)當對約定受賄行為予以全面犯罪化處置及規(guī)范的司法化處理，應(yīng)當說這是不言自明的。

（二）約定受賄而“著手”實施收受財物行為的定性處理

從理論上講，受賄人如果與行賄人約定賄賂并且約定受賄人“著手”實施收受財物的行為、但是尚未完成實際收受財物的行為的情形，依法可以認定為受賄罪未遂。這種情形的關(guān)鍵“點”在于審查其中約定受賄人是否存在“著手”實施收受財物的行為：如果約定受賄人業(yè)已存在“著手”實施收受財物的行為，即使其尚未完成實際收受財物的行為，依法應(yīng)認定為受賄罪未遂。但是，實踐中下列幾種情形下約定受賄人的行為應(yīng)當如何定性處理值得研究：

第一種情形：行賄人根據(jù)約定而“著手”實施行賄行為（送財物的行為）且獲得約定受賄人的明確認可或者同意的，是否可以認定約定受賄人已經(jīng)“著手”實施收受財物？

筆者認為，此種情形，由于約定受賄人已經(jīng)“明確認可或者同意”約定行賄人“著手”實施行賄行為，應(yīng)當認定約定受賄人已經(jīng)實際“著手”實施收受財物，從而可以認定約定受賄人構(gòu)成受賄罪未遂。但是，如前所述，如果約定受賄人并沒有“明確認可或者同意”約定行賄人“著手”實施行賄行為，或者約定受賄人對于約定行賄人“著手”實施行賄行為不知情、態(tài)度猶豫甚至明確反對的，則依法不應(yīng)認定約定受賄人“著手”實施收受財物，從而約定受賄人不構(gòu)成受賄罪未遂。例如“案例2”：

【案例2】安某某涉嫌收受房屋案

2005年某一天，楊某某向國家工作人員安某某提出并承諾要送一套價值53萬元的房屋給安某某，安某某沒有明確表態(tài)；次年7月份，楊某某妻子將房屋鑰匙交給安某某妻子，安某某得知這一情況時立即明確表示不要此房屋，并多次明確向楊某某表達了退還房屋鑰匙的意愿，并且安某某在得知楊某某妻子賭博輸了很多錢的時候還主動給楊某某打電話明確要求其把房屋賣了拿錢去還債。案發(fā)后查明，該房屋已被楊某某用于抵押貸款，該房屋鑰匙仍然放在安某某家中，但是安某某始終沒有占用該房屋。

四川省綿陽市人民檢察院經(jīng)審查后決定，依法不指控該房屋價值53萬元為安某某涉嫌受賄數(shù)額。?

本案中，楊某某向安某某提出并承諾送一套房屋給安某某的行為可以解釋為約定賄賂（約定行賄、承諾行賄），安某某沒有明確表態(tài)的行為也曾經(jīng)被有關(guān)人員“解釋為”安某某已經(jīng)默許同意，從而可以將安某某認定為約定受賄人。盡管楊某某已經(jīng)著手實施送房屋的行賄行為，但是，安某某在得知楊某某“著手”實施行賄行為之時，不但沒有“明確認可或者同意”，而且態(tài)度是明確反對的，因而依法不應(yīng)認定安某某“著手”實施收受財物，安某某的行為依法不能構(gòu)成受賄罪（包括不構(gòu)成受賄罪未遂）。四川省綿陽市人民檢察院依法不指控該房屋價值53萬元為安某某受賄數(shù)額的決定是正確的。

第二種情形：行賄人根據(jù)約定實施了向約定受賄人“打借條”或者同其“簽訂書面承諾”，并且約定受賄人實際接受了收條或者書面承諾的，是否應(yīng)認定約定受賄人已經(jīng)“著手”實施收受財物的行為？

筆者認為，此種情形仍屬于“約定受賄”范疇，約定受賄人接受收條或者書面承諾的行為仍僅具有“約定受賄”的性質(zhì)，而不具有“著手”實施收受財物的實質(zhì)，只不過此時約定受賄人是將口頭約定轉(zhuǎn)化為書面約定，充其量也只是具備受賄預(yù)備行為的性質(zhì)，按照“不處罰受賄的預(yù)備”的裁判規(guī)則，對此行為依法不應(yīng)認定為受賄罪。例如“案例3”：

【案例3】賈某某受賄案

賈某某在擔(dān)任四川省成都市某縣政法委書記期間，在2009年負責(zé)協(xié)調(diào)解決某公司開發(fā)建設(shè)樓盤的有關(guān)債務(wù)清償、產(chǎn)權(quán)辦理等相關(guān)事宜時，經(jīng)該縣政法委副書記余某某介紹認識該公司老總張某，接受張某請托并為張某提供幫助。張某承諾在辦好請托事項之后送給賈某某300萬元，并書寫了一份向賈某某借款300萬元的借條（借條中的人名是虛假的），通過余某某將該借條轉(zhuǎn)交給賈某某，案發(fā)后查明張某實際送給賈某某現(xiàn)金42萬元。

四川省高級人民法院和成都市中級人民法院通過四次審理（其中發(fā)回重審一次），最終僅認定賈某某收受張某現(xiàn)金42萬元的行為構(gòu)成受賄罪（即認定其受賄數(shù)額為42萬元）。?

本案中，人民法院最終僅認定賈某某受賄數(shù)額42萬元，而沒有認定借條所明示的300萬元為受賄數(shù)額，除了證據(jù)不足的因素之外，在實體法上也是符合法理的。因為書面的“借條”“承諾”等，其在實質(zhì)上與口頭約定一樣都只是約定受賄的表現(xiàn)形式，在約定受賄人尚未“著手”實施收受財物之前，其仍然只具有犯意流露或者受賄預(yù)備的性質(zhì)，依法不應(yīng)認定為受賄罪（包括不應(yīng)認定為受賄罪未遂或者受賄罪預(yù)備）。至于賈某某已經(jīng)實際收受現(xiàn)金42萬元的事實，依法不能將其作為約定受賄人已經(jīng)“著手”實施收受該約定受賄300萬元的認定理由，因而不能將約定受賄的300萬元認定為受賄數(shù)額?；谕瑯拥姆ɡ恚榻B賄賂人余某某對該約定賄賂300萬元的介紹賄賂行為依法也不構(gòu)成介紹賄賂罪。

第三種情形：行賄人根據(jù)約定將部分財物送給約定受賄人，但受賄人在實際收受部分財物后即案發(fā)，那么對于約定而尚未實際收到的另一部分財物而言是否應(yīng)認定受賄人已經(jīng)“著手”實施收受財物？

對此問題，司法實踐中有兩種認識：一是主張將約定而尚未實際收到的另一部分財物不認定為受賄數(shù)額，其法理根據(jù)在于否定約定受賄人已經(jīng)“著手”實施收受財物；二是主張將該部分財物認定為受賄數(shù)額（受賄未遂的數(shù)額），其法理根據(jù)在于肯定約定受賄人已經(jīng)“著手”實施收受財物（指約定受賄中所約定收受的全部財物）。例如“案例4”：

【案例4】郭某某、全某某約定受賄案

2004年年底，某市政府成立了治江圍涂工程指揮部，由該市副市長郭某某任總指揮，該市水利局局長全某某任副總指揮。2005年年初，某市集團公司董事長張某某及其控股公司總經(jīng)理沈某某為承接該市治江圍涂工程，請求郭某某、全某某二人幫忙。郭、全二人利用擔(dān)任工程指揮部領(lǐng)導(dǎo)的職務(wù)之便，促成該公司與市政府簽訂了合作開發(fā)協(xié)議，之后，郭、全二人還應(yīng)張某某、沈某某請求為該公司在融資、稅收優(yōu)惠等方面謀取利益。其間，張某某和沈某某估算，治江圍涂工程利潤約為1000萬元，二人商定后向郭、全二人表示要將工程利潤的10%、計100萬元送給他們，郭、全二人表示同意。為掩人耳目，郭、全二人商定待離職后再收取上述款項。之后為防止約定賄賂款落空，郭、全二人商定可先少拿一部分，待離職后再拿其余部分。2005年8月，郭、全二人以借款名義向張某某支取30萬元用于購房。2008年案發(fā)時，該公司承攬的治江圍涂工程尚未完工。

本案中對郭某某、全某某利用職務(wù)之便為請托人謀取利益，收受他人錢款的行為構(gòu)成受賄沒有異議，但在受賄數(shù)額的認定上有兩種不同意見：第一種意見認為，郭某某、全某某受賄數(shù)額為30萬元，對于雖有約定但未能實現(xiàn)的70萬元不能認定為受賄數(shù)額；第二種意見認為，受賄數(shù)額應(yīng)認定為100萬元，其中70萬元認定為受賄未遂數(shù)額。?

筆者認為，一般而言，行賄人根據(jù)約定而將部分財物送給受賄人，但約定受賄人在實際收受部分財物后，對于約定而尚未實際收到的另一部分財物而言通常不應(yīng)認定為約定受賄人已經(jīng)“著手”實施收受財物，從而不應(yīng)將約定收受而尚未實際收到的另一部分財物認定為受賄數(shù)額（即受賄罪未遂的數(shù)額）。其主要理由在于，對于約定受賄的賄賂對象——財物本身屬于可分之物的情形，如果約定受賄人客觀上只“著手”實施收受部分財物的行為，依法只能就該種行為進行刑法評價，并根據(jù)其行為樣態(tài)依法認定為受賄罪的既遂或者未遂。但是，對于約定收受而尚未實際收到的另一部分財物而言，并沒有改變其處于約定受賄人有“約定受賄”而尚未“著手”實施收受財物的行為狀態(tài)，從而不應(yīng)將該部分財物認定為受賄數(shù)額（即受賄罪未遂的數(shù)額）。就“案例4”而言，被告人已經(jīng)“著手”實施并且已經(jīng)實際收到30萬元的財物，依法應(yīng)當認定約定受賄人“著手”實施了收受該30萬元的行為并且已經(jīng)實際收到該30萬元，從而約定受賄人構(gòu)成受賄罪（受賄數(shù)額為30萬元）；但是，對于被告人未能按約定予以收受的70萬元，固然其原因可能包括被告人意志以外的因素，但是客觀上也缺乏認定被告人已經(jīng)“著手”實施收受該70萬元的充分證據(jù)和法理依據(jù)，因而依法不應(yīng)將該70萬元認定為受賄數(shù)額（即受賄未遂的數(shù)額）。

因此，在行賄人根據(jù)約定而將部分財物送給受賄人，但約定受賄人在實際收受部分財物后即案發(fā)的，對于約定收受而尚未實際收到的另一部分財物而言，應(yīng)當具體審查約定受賄人是否已經(jīng)“著手”實施收受該部分財物，分為以下兩種情形加以區(qū)別認定：如果有證據(jù)證實約定受賄人已經(jīng)“著手”實施收受該部分財物的，依法應(yīng)該將約定收受而尚未實際收到的另一部分財物認定為受賄數(shù)額（即受賄未遂的數(shù)額）；如果沒有證據(jù)證實約定受賄人已經(jīng)“著手”實施收受該另一部分財物的，則依法應(yīng)該將約定收受而尚未實際收到的另一部分財物不認定為受賄數(shù)額（包括不認定為受賄未遂的數(shù)額）。

四、約定收受干股的定性處理

如前所述，實踐中有些新類型受賄案中的約定受賄情況更為特別，如約定收受干股行為，在具體定性處理、尤其在是否定罪以及如何確定犯罪形態(tài)和如何確定受賄數(shù)額等方面存在一些較為特殊的疑難雜癥，需要專門研討。

結(jié)合前面對約定受賄的概念界定，約定收受干股的含義是指國家工作人員利用職務(wù)上的便利，為請托人謀取利益過程之中、之前或者之后，約定在其離職后或者在其他某種條件下收受請托人給予的干股的行為。根據(jù)“兩高意見”第二條的規(guī)定，“干股是指未出資而獲得的股份。國家工作人員利用職務(wù)上的便利為請托人謀取利益，收受請托人提供的干股的，以受賄論處。進行了股權(quán)轉(zhuǎn)讓登記，或者相關(guān)證據(jù)證明股份發(fā)生了實際轉(zhuǎn)讓的，受賄數(shù)額按轉(zhuǎn)讓行為時股份價值計算，所分紅利按受賄孳息處理。股份未實際轉(zhuǎn)讓，以股份分紅名義獲取利益的，實際獲利數(shù)額應(yīng)當認定為受賄數(shù)額”。約定收受干股的行為，表面上看只有以下兩種情形：第一種情形是“進行了股權(quán)轉(zhuǎn)讓登記，或者相關(guān)證據(jù)證明股份發(fā)生了實際轉(zhuǎn)讓的”，應(yīng)認定為受賄罪，其受賄數(shù)額“按轉(zhuǎn)讓行為時股份價值計算，所分紅利按受賄孳息處理”。這里需要指出，從學(xué)術(shù)角度考慮，“兩高意見”將此種情形下“所分紅利按受賄孳息處理”的規(guī)定有所不當，筆者認為行為人因收受干股而實際分得的紅利應(yīng)作為受賄數(shù)額計算在內(nèi)，即此處應(yīng)規(guī)定為“進行了股權(quán)轉(zhuǎn)讓登記，或者相關(guān)證據(jù)證明股份發(fā)生了實際轉(zhuǎn)讓的，受賄數(shù)額按轉(zhuǎn)讓行為時股份價值和所分紅利價值二者相加所得數(shù)額計算”?。第二種情形是“股份未實際轉(zhuǎn)讓，以股份分紅名義獲取利益的”，應(yīng)認定為受賄罪，其受賄數(shù)額的確定方式是“實際獲利數(shù)額應(yīng)當認定為受賄數(shù)額”。

但是，司法實踐中約定收受干股案件經(jīng)常出現(xiàn)一些更為特殊的情況，在是否定罪（尤其是否認定為受賄罪的未遂）、如何確定受賄數(shù)額等問題上存在較大爭議。例如“案例5”和“案例6”：

【案例5】四川某電力集團股份有限公司原老總官某收受干股案

2002年，在四川某電力國有股權(quán)進行轉(zhuǎn)讓和改制中，四川省某集團公司老總王某某(另處)與官某約定若成功收購國有“川犍電力”股份后將給官某20%的股份（干股）。王某某順利低價收購國有股權(quán)后，按協(xié)議將其中時值1300余萬元的3000余股“川犍電力”股份送給官某，樂山產(chǎn)權(quán)交易中心在申請手續(xù)不全的情況下違規(guī)將該股份過戶到官某個人賬戶上，并同時將劃轉(zhuǎn)股權(quán)凍結(jié)。2005年1月，因“川犍電力”國有股協(xié)議轉(zhuǎn)讓給四川省某集團公司的批復(fù)未獲批準，上述股權(quán)的過戶也被撤銷并還原到過戶前賬戶，其后案發(fā)。

成都市中級人民法院判決認定，官某收受“川犍電力”股份價值1300余萬元（以及他人所送現(xiàn)金共計265萬元），其行為已構(gòu)成受賄罪；因該案中某電力集團不能提供完整有效的手續(xù)使過戶行為合法，官某所收受的股份實際一直處于凍結(jié)狀態(tài)而不能處置，后上述股權(quán)過戶又被撤銷，故其收受“川犍電力”股份的犯罪行為并未得逞，應(yīng)系犯罪未遂。?

【案例6】四川省某市銀行股份有限公司董事長毛某某收受干股案

成都市中級人民法院認定（判決書原文摘錄）：被告人毛某某在擔(dān)任四川省某市銀行股份有限公司董事長期間，與三家公司法定代表人約定收受該三家公司所有的該銀行股份有限公司股份622.33萬股（行為時價值人民幣1866.99萬元）。以上股權(quán)實際登記在行賄人所在公司名下，沒有也不可能變更在毛某某或其指定的第三方名下，故雙方約定的股權(quán)并未由毛某某實際占有和支配，且股權(quán)在將來何時以何種方式、價值向毛某某兌現(xiàn)尚不明確……行賄人多次向毛某某支付現(xiàn)金或轉(zhuǎn)賬，即是在按照雙方的約定給付部分賄賂款，毛某某已實際著手實施收受這622.33萬股股權(quán)收益的犯罪行為，已實際獲得的部分應(yīng)當認定為受賄金額，未實際獲得的部分是因為案發(fā)這一意志以外的原因未能得逞，應(yīng)當認定為犯罪未遂構(gòu)成受賄罪，其中已經(jīng)取得的款項金額認定為股權(quán)分得的紅利……本院認為，應(yīng)當將毛某某實際獲取的現(xiàn)金認定為受賄既遂的犯罪金額（700余萬元），將622.33萬股股權(quán)價值扣除這部分現(xiàn)金價值的其余部分，認定為受賄未遂。?

“案例5”和“案例6”都是真實判例，都是由四川省成都市中級人民法院審判，都是認定被告人約定收受干股而構(gòu)成受賄未遂（其中“案例6”因被告人毛某某上訴而判決尚未生效?）。而恰恰值得注意的問題是，約定收受干股的受賄未遂到底應(yīng)該如何認定？

就“案例5”而言，官某約定收受干股盡管尚未實際取得股權(quán)，但是已經(jīng)“著手”實施股權(quán)轉(zhuǎn)讓登記的行為，因被告人意志以外的原因而使其收受“川犍電力”股份的犯罪行為并未得逞，因而法院判決其構(gòu)成受賄罪（受賄數(shù)額為1300余萬元）的犯罪未遂，這一判決認定是正確的。

但是，就“案例6”而言，既然法院認定本案事實是“以上股權(quán)實際登記在行賄人所在公司名下，沒有也不可能變更在毛某某或其指定的第三方名下，故雙方約定的股權(quán)并未由毛某某實際占有和支配，且股權(quán)在將來何時以何種方式、價值向毛某某兌現(xiàn)尚不明確”，那么，法院將毛某某實際獲取的現(xiàn)金認定為受賄既遂的犯罪金額（700余萬元），將622.33萬股股權(quán)價值（人民幣1866.99萬元）扣除這部分現(xiàn)金價值的其余部分認定為受賄未遂，就存在疑問。筆者認為，即使法院認定被告人毛某某因約定收受干股而實際收到干股紅利700余萬元（暫且不考慮被告人認為該700余萬元系借款而非受賄的事實和定性爭議），也只能按照“兩高意見”第二條所規(guī)定的約定收受干股的第二種情形定性處理，即“股份未實際轉(zhuǎn)讓，以股份分紅名義獲取利益的”，應(yīng)認定為受賄罪，其受賄數(shù)額的確定方式是“實際獲利數(shù)額應(yīng)當認定為受賄數(shù)額”，亦即將其“實際獲利數(shù)額”700余萬元認定為受賄數(shù)額。換言之，此種情形下被告人的受賄數(shù)額只能認定為“實際獲利數(shù)額”700余萬元，而不能將被告人的受賄數(shù)額認定為干股價值1866.99萬元，這兩個受賄數(shù)額對于量刑影響的差距巨大（即使其中扣除實際收到干股紅利700余萬元為受賄既遂數(shù)額之后的數(shù)額為受賄未遂數(shù)額），這是從“兩高意見”第二條規(guī)定的第二種情形所得出的解釋結(jié)論。那么，從法理上分析，毛某某約定收受干股622.33萬股（價值人民幣1866.99萬元）的行為之所以不能認定為受賄罪（未遂），是因為即使其著手實施收取“實際獲利數(shù)額”700余萬元的行為并且已經(jīng)實際收到，但是毛某某尚未“著手”實施收受干股622.33萬股（價值人民幣1866.99萬元）的股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為。

可見，“案例5”中被告人官某的行為與“案例6”中被告人毛某某的行為相區(qū)別的關(guān)鍵點在于：“案例5”中，官某已經(jīng)“著手”實施收受干股的行為（雖然最終“股份未實際轉(zhuǎn)讓”），因而官某構(gòu)成收受干股型受賄罪未遂（受賄數(shù)額為轉(zhuǎn)讓行為時股份價值1300余萬元）；“案例6”中，毛某某尚未“著手”實施收受干股的行為（雖然已經(jīng)著手實施收受“以股份分紅名義獲取利益”），因而毛某某不構(gòu)成收受干股型受賄罪未遂（指不能認定受賄數(shù)額為轉(zhuǎn)讓行為時股份價值1866.99萬元）。

綜上所述，約定收受干股具有特殊性，其成立受賄罪未遂的關(guān)鍵點在于審查約定受賄人“著手”的具體內(nèi)容：約定受賄人已經(jīng)“著手”實施收受干股的行為（雖然最終“股份未實際轉(zhuǎn)讓”成功）的，構(gòu)成收受干股型受賄罪未遂（并且“受賄數(shù)額按轉(zhuǎn)讓行為時股份價值計算”）；約定受賄人尚未“著手”實施收受干股的行為（即使已經(jīng)“著手”實施收受“以股份分紅名義獲取利益”）的，依法不構(gòu)成收受干股型受賄罪未遂（指不能認定“受賄數(shù)額按轉(zhuǎn)讓行為時股份價值計算”）。由此，約定收受干股的行為，在法理上應(yīng)具體細分為以下四種情形進行定性處理：

第一種情形：約定收受干股并“進行了股權(quán)轉(zhuǎn)讓登記，或者相關(guān)證據(jù)證明股份發(fā)生了實際轉(zhuǎn)讓的”，應(yīng)認定為受賄罪，其受賄數(shù)額按轉(zhuǎn)讓行為時股份價值和所分紅利價值二者相加所得數(shù)額計算。這是筆者提出的學(xué)理分析意見，但是需要說明的是，筆者這一分析意見不同于“兩高意見”第二條關(guān)于“進行了股權(quán)轉(zhuǎn)讓登記，或者相關(guān)證據(jù)證明股份發(fā)生了實際轉(zhuǎn)讓的，受賄數(shù)額按轉(zhuǎn)讓行為時股份價值計算，所分紅利按受賄孳息處理”的相關(guān)規(guī)定，因而在相關(guān)司法解釋未對此規(guī)定進行修改時，司法實踐中還是應(yīng)依照“兩高意見”第二條規(guī)定執(zhí)行。

第二種情形：約定收受干股而尚未著手實施股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為、“股份未實際轉(zhuǎn)讓，以股份分紅名義獲取利益的”，應(yīng)認定為受賄罪，只能是“實際獲利數(shù)額應(yīng)當認定為受賄數(shù)額”，而不能將干股價值認定為受賄數(shù)額（包括不能認定為受賄未遂的數(shù)額）?！鞍咐?”中被告人毛某某的行為定性處理即是如此。

第三種情形：約定收受干股而著手實施股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為、但是“股權(quán)未實際轉(zhuǎn)讓”成功（未得逞）的，應(yīng)認定為受賄罪未遂，將著手轉(zhuǎn)讓行為時股份價值認定為受賄犯罪未遂的受賄數(shù)額。如“案例5”中被告人官某的行為定性處理即是如此。

第四種情形：約定收受干股而著手實施股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為、但是“股權(quán)未實際轉(zhuǎn)讓”成功（未得逞），如果已經(jīng)“以股份分紅名義獲取利益的”，應(yīng)將轉(zhuǎn)讓行為時股份價值認定為受賄罪未遂的受賄數(shù)額，同時將已經(jīng)“以股份分紅名義獲取利益的”數(shù)額認定為受賄罪既遂的受賄數(shù)額，亦即：應(yīng)將轉(zhuǎn)讓行為時股份價值（受賄罪未遂的受賄數(shù)額）和所分紅利價值（受賄罪既遂的受賄數(shù)額）二者相加所得數(shù)額認定為受賄數(shù)額。當然這也只是筆者提出的學(xué)理分析意見，但是需要說明的是，筆者這一分析意見不同于“兩高意見”第二條關(guān)于“股份未實際轉(zhuǎn)讓，以股份分紅名義獲取利益的，實際獲利數(shù)額應(yīng)當認定為受賄數(shù)額”的相關(guān)規(guī)定，因而在相關(guān)司法解釋未對此規(guī)定進行修改時，司法實踐中仍然應(yīng)依照兩高“意見”第二條規(guī)定執(zhí)行。

五、約定收受投資收益的定性處理

約定收受投資收益的具體情形，包括約定投資土地整理并獲得收益（參見“案例7”），約定由官員放高利貸并獲得收益（參見“案例8”），約定由官員享有股東市場份額并獲得收益（參見“案例9”）等，是否可以認定為約定受賄？官員因此獲得的實際收益，是否應(yīng)當認定為受賄數(shù)額？

對于這兩個問題，“兩高意見”第三條規(guī)定（“三、關(guān)于以開辦公司等合作投資名義收受賄賂問題”）：“（第一款）國家工作人員利用職務(wù)上的便利為請托人謀取利益，由請托人出資，‘合作’開辦公司或者進行其他‘合作’投資的，以受賄論處。受賄數(shù)額為請托人給國家工作人員的出資額。”“（第二款）國家工作人員利用職務(wù)上的便利為請托人謀取利益，以合作開辦公司或者其他合作投資的名義獲取‘利潤’，沒有實際出資和參與管理、經(jīng)營的，以受賄論處?！?/p>

可見，“兩高意見”第三條的規(guī)定還是比較明確的。即約定官員投資收益的行為，只要官員有實際投資，則依法不應(yīng)認定為約定受賄；即使官員已按約定獲得了實際收益（并且投資與收益符合經(jīng)營收益的一般規(guī)律），也依法不應(yīng)認定為受賄罪。例如“案例7”“案例8”和“案例9”：

【案例7】四川省某廳原副廳長胡某某受賄案

2007年年初，張某某在四川省安岳縣從事土地整理工程時，讓被告人胡某某家屬準備20萬元工程保證金參加投標，共同參與工程競標活動和前期準備活動，但后來具體開展土地整理工作時，都是張某某安排資金、設(shè)備、人員在做，胡某某及其家屬均沒有參與。當年年底，張某某就給胡某某家屬說工程已經(jīng)完了、賺了100萬元，并把這100萬元連同保證金20萬元交給胡某某家屬。2013年年底，胡某某讓家屬把這100萬元退給了張某某。

宜賓市中級人民法院經(jīng)審理后認為（除真名隱去外其他表述都是原話），被告人胡某某將20萬元以投資款名義交給張某某，但該20萬元與張某某在工程中的巨大投入相比，作用微乎其微，事實上張某某也未將胡某某一方作為投資合伙人來對待，而是基于還胡某某人情以分紅款名義送錢給胡某某，故該款應(yīng)認定為胡某某所得受賄款。?

這個判決說理中所強調(diào)的理由，是“被告人胡某某將20萬元以投資款名義交給張某某，但該20萬元與張某某在工程中的巨大投入相比，作用微乎其微，事實上張某某也未將胡某某一方作為投資合伙人來對待”。但是，這一判決說理可能直接違背了“兩高意見”第三條的規(guī)定，具體來說存在以下一些問題：

其一，這一段說理在事實認定上是前后矛盾的。一方面說“被告人胡某某將20萬元以投資款名義交給張某某”，而另一方面又說“事實上張某某也未將胡某某一方作為投資合伙人來對待”。那么，到底這20萬元是不是投資款呢？判決書開始說是，后面又說不是，這種說理是前后矛盾的。

其二，這一段說理也是不符合客觀事實的。判決書認定“被告人胡某某將20萬元以投資款名義交給張某某，但該20萬元與張某某在工程中的巨大投入相比，作用微乎其微”，但客觀上土地整理通常花費并不一定很大，這個是有很多事例可查的。

其三，回到本點，約定投資20萬元土地整理項目并獲得收益100萬元的行為，由于存在國家工作人員實際投資20萬元這一既定事實，從而其既不屬于“由請托人出資”的情形，也不屬于國家工作人員“沒有實際出資”的情形，因此依法不應(yīng)認定為約定受賄，即不構(gòu)成受賄罪。

【案例8】四川省某市原副市長邱某某受賄案

被告人邱某某于2009年1月至2013年1月期間陸續(xù)借款給商人禹某某合計600萬元本金，約定借款月息3%，邱某某于2013年1月結(jié)算時獲得該借貸利息收益500余萬元（即535.4萬元）。據(jù)此，省檢察院反貪局《起訴意見書》認定邱某某構(gòu)成受賄500余萬元。?

邱某某受賄案是2014年四川省反腐斗爭中由最高人民檢察院直接進行偵查監(jiān)督的唯一一個“廳官”案，由四川省人民檢察院反貪局直接偵查，起先批準指定監(jiān)視居住也是由最高人民檢察院直接批準的，后來經(jīng)四川省人民檢察院指定由南充市人民檢察院審查起訴，由南充市中級人民法院審判并于2016年9月宣判。在本案審查起訴環(huán)節(jié)，當時針對邱某某放高利貸獲得的500余萬元收益問題，筆者擔(dān)任辯護人并且明確提出了依法不應(yīng)定性為受賄罪的辯護意見，應(yīng)當說這開始還是比較令人難以接受的一個看法，承辦檢察官和南充市人民檢察院也覺得很有壓力，后來通過筆者反復(fù)多次與南充市人民檢察院、四川省人民檢察院進行情況反映、溝通協(xié)調(diào)，最終取得了兩級人民檢察院的充分理解并使其采納了筆者的意見，公訴機關(guān)才沒有在《起訴書》中指控這一筆500余萬元的受賄數(shù)額。筆者認為，這是檢察機關(guān)依法公正履行公訴職責(zé)的體現(xiàn)，值得充分肯定和贊揚。

從法理上講，為何約定由官員放高利貸并獲得收益的行為依法不應(yīng)認定為約定受賄、不應(yīng)被指控為受賄罪呢？筆者認為，其核心理由在于，民間借貸收取利息具有合法性，有比較充分的法律依據(jù)和司法判例，因此對于官員約定放貸收取利息的行為依法不應(yīng)認定為約定受賄（違法犯罪行為）。

但是，當時筆者和檢察官溝通意見時，檢察官提出了疑問：“高利貸不違法嗎？官員約定收取高額利息難道也不是受賄嗎？”對此，筆者提出的答案是：“說民間借貸收取高息違法缺乏法律依據(jù)，因為銀行法只調(diào)整銀行以及金融機構(gòu)的金融行為；當時的有關(guān)司法解釋說民間借貸利息‘超過銀行同類貸款利率的四倍’的不予支持，相關(guān)判例也只是說‘不予支持’，但是并沒有說‘違法’、更沒有說是犯罪，這是一個重要點！”因此，筆者的意見是：原則上民間借貸收取適當高于銀行同期貸款利息的行為也不能認定為受賄，民間借貸利息有3分、4分、5分甚至高達8分的，只要官員收取的借款利息與普通民間借貸利息相比不是高得離譜，均不宜認定為受賄。在案證據(jù)表明，當時禹某某客觀上的確十分缺錢，其找其他人借錢的利率高達6分，而找邱某某借錢的利率則只有3分，這也表明當時禹某某找邱某某借錢的主觀故意內(nèi)容并沒有行賄受賄的動機，這也是本案的客觀真相。應(yīng)當說這些客觀事實和案情真相還是打動了檢察官。

再者，如果說官員借錢給他人而收取利息，可以看作投資收益的話，那么，按照“兩高意見”第三條的規(guī)定，約定投資收益并且有真實投資的話，依法也不應(yīng)認定為約定受賄，更不能認定為受賄罪。

【案例9】四川省某央企集團原處長張某受賄案

德陽市人民檢察院《起訴書》指控（此處摘錄中隱去被告人真名）：“2007年，被告人張某利用其擔(dān)任某央企風(fēng)電事業(yè)部副總經(jīng)理兼市場部部長的職務(wù)之便，幫助四川某公司（張某是該公司實際投資人和股東）向該央企銷售導(dǎo)電軌，并在該央企同業(yè)主單位簽訂風(fēng)機采購合同中，大量推薦、指定業(yè)主單位使用某公司產(chǎn)品。2008年2月，被告人張某離開該央企風(fēng)電事業(yè)部后，風(fēng)電事業(yè)部按慣例繼續(xù)大量采購某公司導(dǎo)電軌。為此，張某向劉某（該公司股東）索要向該央企銷售導(dǎo)電軌的溢價提成款的50%。2008年至2014年8月，劉某以支付調(diào)試費的名義向張某實際控制的另一公司轉(zhuǎn)款共計1310.3367萬元?！蓖瑫r還查明：書證《董事會決議》上用手寫方式載明“張某和劉某各分某央企銷售溢價收益的50%”，該《董事會決議》從公司財務(wù)部門收集提?。ǖ菍κ謱懶问酱嬖跔幾h）；該1310萬余元（數(shù)額有爭議）都是7年來由公司財務(wù)人員從公司對公賬戶上數(shù)十次直接轉(zhuǎn)賬到張某個人控股公司賬上，財務(wù)憑證和記賬都是比較明確的（部分憑證丟失和數(shù)額不完全吻合）；張某直到案發(fā)前仍然沒有從其控股公司中提取該1310萬余元（沒有張某提取的證據(jù)）?！镀鹪V書》指控張某收受該1310萬余元的行為構(gòu)成受賄罪。一審判決采納了這一指控意見（但認定受賄數(shù)額為1282萬余元）。?

對于一審判決結(jié)果，筆者并不認同，此處筆者基于學(xué)術(shù)立場來討論本案中涉及的刑法理論問題。按照前述“約定官員投資收益的行為，只要官員有實際投資，依法不應(yīng)認定為約定受賄”這一法理，筆者認為可以得出以下刑法解釋結(jié)論：

其一，被告人張某獲得該1310萬余元（該數(shù)額尚有爭議）的客觀依據(jù)在于張某有實際投資，進而這一客觀依據(jù)的法律意義在于該1310萬余元依法只能認定為張某實際投資的收益。根據(jù)“兩高意見”第三條的規(guī)定，張某獲得該1310萬余元的行為依法不應(yīng)認定為受賄。

其二，在案書證《董事會決議》盡管被一些股東否定，但該書證多年來一直放置于公司并由公司財務(wù)人員保管（其中有一名股東還當過多年的財務(wù)人員）、使用并以此為依據(jù)向張某的控股公司轉(zhuǎn)賬，最低限度不能排除被告人張某獲得該1310萬余元是公司依約依規(guī)分配給張某的投資收益的合理懷疑。

其三，在案書證《財務(wù)記賬憑證》和《轉(zhuǎn)賬記錄》等證實被告人張某所獲該1310萬余元系由公司向張某的控股公司數(shù)十次轉(zhuǎn)賬所形成的案情事實，并且這些轉(zhuǎn)賬都是由公司、公司財務(wù)人員多年來直接從公司賬戶轉(zhuǎn)賬到張某的控股公司賬戶上，依法只能認定這是公司行為，而非股東個人行為。

其四，被告人張某所獲該1310萬余元中，沒有任何一次轉(zhuǎn)賬或者支付是由劉某個人轉(zhuǎn)賬給張某的控股公司，更不是從劉某私人賬戶轉(zhuǎn)賬或者由劉某自己拿出現(xiàn)金交給張某的，因而指控張某向劉某索取賄賂1310萬余元的基本證據(jù)缺乏，更談不上證據(jù)確實、充分。

其五，被告人張某對該1310萬余元的供述始終穩(wěn)定，而且能夠得到在案書證的全部印證，也能得到部分證人證言的印證，辯護證據(jù)（即無罪證據(jù)）在質(zhì)量和數(shù)量上均優(yōu)于指控證據(jù)（即定罪證據(jù)）。

因此，根據(jù)本案在案證據(jù)事實和“兩高意見”第三條的規(guī)定，被告人張某獲取1310萬余元的行為依法不能成立受賄罪。這一解釋結(jié)論的基本法理在于：被告人張某有真實投資，其獲取的1310萬余元是其投資收益，其約定投資收益的行為依法不能認定為約定受賄，故依法不應(yīng)認定為受賄罪。

注釋：

①“約定受賄”也可以稱為“承諾受賄”，本文為行文方便而統(tǒng)一使用“約定受賄”這一說法。

②魏東：《約定受賄的刑法解釋與司法適用》，載趙秉志、莫洪憲、齊文遠主編：《全國刑法學(xué)術(shù)年會文集（2016年度）中國刑法改革與適用研究》（下卷），中國人民公安大學(xué)出版社2016年版，第1353—1362頁。

③參見《四川省高級人民法院刑事判決書》[（2013）川刑終字第391號]。

④“活的法”又叫“行為中的法”“事實上的法”，是指支配生活本身的法律，如龐德所謂的法官法、判例法，或者如弗蘭克所指稱的司法活動中當事人或其律師對其案件判決所依據(jù)的法律的預(yù)測和法院的判決。參見嚴存生：《西方法哲學(xué)問題史研究》，中國法制出版社2013年版，第32—33頁；[美]E.博登海默：《法理學(xué)——法哲學(xué)及其方法》，鄧正來、姬敬武譯，華夏出版社1987年版，第148—151頁。

⑤周光權(quán)：《“被教唆的人沒有犯被教唆的罪”之理解——兼與劉明祥教授商榷》，《法學(xué)研究》2013年第4期，第180—194頁。

⑥參見張明楷：《刑法學(xué)》（第4版），法律出版社2011年版，第1066頁；趙秉志、劉志偉、彭新林：

《努力完善懲治腐敗犯罪立法建設(shè)——“我國懲治腐敗犯罪的立法完善問題學(xué)術(shù)座談會”研討綜述》，載《法制日報》2015年4月8日，第9版。

⑦張明楷：《刑法學(xué)》（第4版），法律出版社2011年版，第1066—1067頁。

⑧參見王作富主編：《刑法分則實務(wù)研究》（下冊），中國方正出版社2010年版，第1782—1783頁；張明楷：《刑法學(xué)》（第4版），法律出版社2011年版，第1072—1073頁。

⑨參見裴顯鼎：《陳曉受賄案——事后收受財物能否構(gòu)成受賄罪》，載最高人民法院刑事審判第一庭：《刑事審判參考》2000年第3輯，法律出版社2000年版，第47—54頁；儲槐植、楊建民：《“事后受賄能否構(gòu)成受賄罪”——析陳曉受賄案和徐德臣受賄案》，載姜偉主編：《刑事司法指南》2000年第2輯，法律出版社2000年版，第167—177頁；陳興良：《判例刑法學(xué)（教學(xué)版）》，中國人民大學(xué)出版社2012年版，第334—343頁。

⑩陳興良：《判例刑法學(xué)（教學(xué)版）》，中國人民大學(xué)出版社2012年版，第334—343頁。

?張明楷：《詐騙罪與金融詐騙罪研究》，清華大學(xué)出版社2006年版，第410—415頁。

?孫國祥、魏昌東：《聯(lián)合國反腐敗公約與貪污賄賂犯罪立法研究》，法律出版社2011年版，第433頁。

?趙秉志、楊誠主編：《〈聯(lián)合國反腐敗公約〉在中國的貫徹》，法律出版社2011年版，第79頁。

?張明楷：《刑法學(xué)》（第4版），法律出版社2011年版，第1077—1078頁。

?例如，《聯(lián)合國反腐敗公約》第27條規(guī)定各締約國均可以“將為實施根據(jù)本公約確立的犯罪進行預(yù)備的行為規(guī)定為犯罪”。參見趙秉志、王志祥、郭理蓉編：《〈聯(lián)合國反腐敗公約〉暨相關(guān)重要文獻資料》，中國人民公安大學(xué)出版社2004年版，第15頁。

?資料來源：《四川省綿陽市人民檢察院起訴意見書》[綿檢反貪移訴（2014）4號]、《四川省綿陽市人民檢察院起訴書》[綿市檢刑訴（2015）1號]。

?參見《四川省高級人民法院刑事裁定書》[（2013）川刑終字第156號]。

?參見中國監(jiān)察：《約定受賄后尚未兌現(xiàn)應(yīng)怎樣定性》，來源：中華人民共和國監(jiān)察部，http://www. ccdi.gov.cn/djfg/ywgw/201308/t20130822_46486. html，2016年7月5日訪問。

?“兩高意見”第二條規(guī)定對于“進行了股權(quán)轉(zhuǎn)讓登記，或者相關(guān)證據(jù)證明股份發(fā)生了實際轉(zhuǎn)讓的”行為，僅將其中干股價值認定為受賄數(shù)額而不將紅利認定為受賄數(shù)額，此種規(guī)定存在不妥。詳見魏東：《“收受干股型”受賄罪的刑法解釋適用》，

《法學(xué)論壇》2015年第1期，第86—90頁。

?《行賄田玉飛四川省犍為電力原老總被判無期》，來源：新華網(wǎng)，http://www.sc.xinhuanet.com/ content/2007-04/29/content_9924236.htm，2007年4月29日訪問。

?參見《四川省成都市中級人民法院刑事判決書》[（2014）成刑初字第195號]。

?特別聲明：本案被告人毛某某上訴后，筆者擔(dān)任了上訴人毛某某（原一審被告人）二審的辯護人。

?來源：《四川省宜賓市中級人民法院刑事判決書》[（2015）宜刑初字第2號]。

?來源：《四川省人民檢察院起訴意見書》[川檢反偵移訴（2014）2號]。

?來源：《四川省德陽市人民檢察院起訴書》[德檢公刑訴（2015）45號]。特別聲明：筆者擔(dān)任本案被告人張某的辯護人。

編輯：王勇

王小利

D9

A

1007-905X（2017）02-0073-14

2016-10-28

2012年度國家社科基金項目重點課題（12AFX009）

魏東，男，四川大學(xué)法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師，主要從事刑法學(xué)、刑事政策研究。