清代性侵害行為的正當(dāng)防衛(wèi)研究

王 聰

（湖北大學(xué)政法與公共管理學(xué)院，湖北武漢430062）

清代性侵害行為的正當(dāng)防衛(wèi)研究

王 聰

（湖北大學(xué)政法與公共管理學(xué)院，湖北武漢430062）

本文依據(jù)清代《刑案匯覽》中記載的相關(guān)案例，對清代性侵害行為正當(dāng)防衛(wèi)的行為類型、防衛(wèi)主體、防衛(wèi)時間、防衛(wèi)后果、刑事責(zé)任、訴訟程序進行系統(tǒng)分析，揭示了清代法律對性侵害行為正當(dāng)防衛(wèi)的法律規(guī)定以及立法特點。

性侵害；正當(dāng)防衛(wèi)；登時格殺

性侵害犯罪是一種古老而常見的犯罪，秦漢以來的法律都有明確的規(guī)定，但針對性侵害的正當(dāng)防衛(wèi)直到《大明律》才有清晰的規(guī)定。《大清律例》中沒有關(guān)于性侵害行為正當(dāng)防衛(wèi)的律條，關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)制度主要體現(xiàn)在《刑案匯覽》的“夜無故入人家”、“殺死奸夫”、“父祖被毆”及“罪人拒捕”等類型的案例中，其中“殺死奸夫”條例涉及性侵害的正當(dāng)防衛(wèi)。《大清律列》將性侵害行為分為“強奸、圖奸、調(diào)奸”三類，與此相對應(yīng)的防衛(wèi)行為也分為三類并區(qū)分了不同防衛(wèi)主體、防衛(wèi)程度、不同的刑事責(zé)任，其中對“男子拒奸殺人”的規(guī)定，同時還考慮到防衛(wèi)主體和防衛(wèi)對象之間的的親屬關(guān)系，規(guī)定了不同的刑事責(zé)任，體現(xiàn)了傳統(tǒng)社會法律對家族倫理的維護。

一、清代性侵害行為正當(dāng)防衛(wèi)的行為類型

（一）受侵害人為女子

性侵害行為的受害人為女子時，防衛(wèi)主體分為“本婦”、“本夫”“有服親屬”、“非應(yīng)捉奸之人”四種不同的情況。

防衛(wèi)人為“本婦”即受侵害者本人時?！罢丈脷⒆锶藴p一等，擬以杖流”。雖得以減刑，但仍被判流放。

防衛(wèi)人為“本夫”即受侵害女子的丈夫時?！洞笄迓闪小芬?guī)定若侵害人只是“圖奸”而“未成奸者”，本夫不得以防衛(wèi)為理由殺死侵害人。本夫?qū)嵤┓佬l(wèi)殺人行為必須婦女面臨強奸且“登時”才得以“勿論”。

防衛(wèi)人為“有服親屬”即防衛(wèi)人為受侵害女子五服之內(nèi)，包括直系和旁系親屬時。有服親屬殺死調(diào)奸者，最終“依罪人本犯因死而擅殺律仗一百”。

防衛(wèi)人為“非應(yīng)捉奸之人”，可以理解為防衛(wèi)人與受侵害者無身份關(guān)系時。依據(jù)相關(guān)案例判決可得出結(jié)論：鄰人或其他與受侵害者無關(guān)的人對婦女的性侵害行為基本沒有防衛(wèi)權(quán)。

（二）受侵害人為男子

我國現(xiàn)行《刑法》沒有男子受到性侵害時的防衛(wèi)規(guī)定，但《大清律列》之《人命·殺死奸夫》條下的條例三十三卻規(guī)定了男子“拒奸殺人”屬于正當(dāng)防衛(wèi)。案例“男子拒奸轉(zhuǎn)述生供不能為據(jù)”中說：“此案賈正因被李和尚揪發(fā)拉褲，欲行強奸，用刀將李和尚扎傷”最終認為“李和尚被賈正拒奸扎斃，雖有王老二到官轉(zhuǎn)述死者之言，但不得謂之生供足據(jù)?！币蚨皩①Z正依擅殺擬絞”。另有，“男子拒奸殺人并無證見生供”前案有轉(zhuǎn)述供詞都不能為據(jù)，更何況無證見生供。可想而知結(jié)果是“依斗殺律擬絞監(jiān)候”。還有“年止十八拒殺年逾五十之人”“男子拒奸殺人分別治罪”等案。

男子受到性侵害時可以正當(dāng)防衛(wèi)的在不法侵害類型、防衛(wèi)時間和防衛(wèi)后果方面與女子正當(dāng)防衛(wèi)的規(guī)定相似，但在其方面做了較為嚴(yán)格的限制。首先是年齡上的限制。《大清律列》規(guī)定十五歲以下的男子在一定情況下拒奸殺人可免刑，而16歲以上的男子“拒奸殺人”最多只能減至徒刑，也就是說15歲以下男子拒奸殺人的處罰較16歲以上的男子為輕。這與《大清律例·名例律》中依據(jù)犯罪主體年齡對刑事責(zé)任能力規(guī)定相對應(yīng)，15歲以下男子“拒奸殺人”處罰較輕，就是考慮到年齡導(dǎo)致的行為能力問題。其次，男子拒奸殺人要求死者需年長殺人者十歲以外，應(yīng)該是考慮到年齡差異導(dǎo)致的體力差別，相差十歲以上則對方體力更為強壯，侵害的可能性更大。第三，《大清律例》要求，男子舉薦殺人案中，殺人者提供死者生前的供述或死者親屬的供述以證明死者對該男子有奸的行為。以上三點規(guī)定，說明《大清律列》對男子“拒奸殺人”的規(guī)定要明顯嚴(yán)密與女子“拒奸殺人”的規(guī)定。

二、清代性侵害行為正當(dāng)防衛(wèi)的特點

（一）男女拒奸的比較

清代法律認為，男女皆有“貞操”，所以法律應(yīng)為之提供保護。而貞操的被玷污，往往是在頃刻之間。即所謂男女“但守身殊無二致，當(dāng)其遭遇強暴，終身名節(jié)判于俄頃?！眿D女遇到性侵害時分離反抗是為了保全自己的貞操，即使殺死侵害之人也在所不惜，關(guān)鍵在于實發(fā)突然，難以掌握反擊程度，所以才有“拒奸殺人”而免于處罰的規(guī)定。中國古代歷代均存在男子同性相奸的事例，對于由廉恥感的男子來說，“稍有人心亦斷不能甘心順受”，《大清律例》規(guī)定，男子在被人調(diào)戲時，因為并非事在急迫，所以不必反抗毆打，即不能適用“拒奸殺人”的規(guī)定。但如果被強行要求雞奸，或年紀(jì)尚幼而無力拒奸時，即達到了不得不抗拒的程度時，是可以實施正當(dāng)防衛(wèi)的。但因為男性體力大于女性，即使面臨“強奸”的危險，男子也可以依靠強壯的體力來自保，為了防止男子借“拒奸殺人”的規(guī)定，實施殺人犯罪，《大清律例》對男性“拒奸殺人”做出了更為嚴(yán)格的限制。

（二）防衛(wèi)時間的要求

從《大清律列》的規(guī)定來看，“拒奸殺人”的時間要求是是“登時”，即性侵害行為即將發(fā)生之時，但對本婦——即女性受害者本人的防衛(wèi)時間卻有所放寬。《大清律列》規(guī)定，即使是在侵害人己被拘執(zhí)的情況下，本婦也可以將侵害人殺傷，一是考慮到被害人的羞憤之情，二是考慮到侵害人已然接觸到被害人身體，擔(dān)心侵害人獲釋后肆意妄言，損害被害婦女的名節(jié)。當(dāng)然，這種情況下對侵害人的殺傷，是要承擔(dān)一定的刑事責(zé)任的，但依然比一般的殺傷罪處罰要輕許多?！洞笄迓衫芬?guī)定，婦女受到“調(diào)奸”時，本婦“拒奸”至對方倒地后復(fù)毆致死者，可以在絞監(jiān)候上這一基本刑基礎(chǔ)上減一等判為流刑;在受到強奸的情況下，“拒奸”至對方到地后毆殺者，可在流刑基礎(chǔ)上再減一等判為徒刑。這是《大清律例》對本婦“拒奸防衛(wèi)”權(quán)利的擴大規(guī)定，主要考慮到女性體力弱于男性，賦予受害女性在“強奸”危險雖然減弱但卻沒有完全消失時的自我保護權(quán)利。

（三）防衛(wèi)主體的特殊性

傳統(tǒng)社會法律中，“奸罪”所侵害的對象不僅僅是婦女本身的性權(quán)利，而且還是對家族名譽的侵害。女性承擔(dān)著為家族傳宗接代的重任，又是連接兩姓家庭關(guān)系的紐帶，更是形成宗族的基礎(chǔ)，所以，女性的“貞操”就具有了超越女性本身的社會意義。強奸行為所侵害的也不僅是女性身體，更是對丈夫和整個家族名譽和利益的侵犯，基于這一觀念，《大清律例》賦予了女性本身以外的丈夫、族人以“拒奸防衛(wèi)”的權(quán)利，由作為受害人的婦女本人擴展到本夫、有服親屬?！洞笄迓衫分袑Α昂霞榛谶^”后再“拒奸殺人”的情況作了特別規(guī)定，即不再適用“拒奸殺人”規(guī)則中登時殺死勿論的規(guī)定，而以“擅殺罪酌情減一等”處理，特別規(guī)定“通奸”關(guān)系中因其他原因拒絕繼續(xù)通奸而殺死奸夫時按照殺人罪處理。其理由在于因為“合奸”、“通奸”關(guān)系的發(fā)生，婦女的“貞操”已被玷污，此后再“拒奸殺人”已經(jīng)失去保護“貞操”的本意，這一點與現(xiàn)行《刑法》有關(guān)強奸行為正當(dāng)防衛(wèi)出于保護婦女性的自由權(quán)的立法目的截然不同。

（四）正當(dāng)防衛(wèi)與激憤殺人相混淆

《大清律例》和《刑案匯覽》中規(guī)定中將正當(dāng)防衛(wèi)與激憤殺人混為一體，具體表現(xiàn)在對“登時”的規(guī)范性解釋上，《刑案匯覽》對“拒奸殺人”的行為要求是“登時殺人”而不能“事后”毆殺。“拒奸”行為結(jié)束后，行為人出于復(fù)仇之目的，“一時激忿，登時殺死”與以“強奸”行為發(fā)生時的“情勢危急，登時殺死”同樣處罰。以現(xiàn)代刑法理論來看，屬于正當(dāng)防衛(wèi)與激憤殺人的混淆。

（五）正當(dāng)防衛(wèi)與身份關(guān)系

《大清律列》規(guī)定，對于有服尊親屬實施的強奸行為，婦女是不允許實施正當(dāng)防衛(wèi)的。身份卑幼的婦女不能以傷害有服尊親為手段來自我防衛(wèi)。但也規(guī)定了婦女“拒奸殺（傷）翁”的權(quán)利，即媳婦可以對公公的性侵害實施“拒奸殺人”條件下的正當(dāng)防衛(wèi)。基本理由是公公的性侵害既破壞了家族倫理，同事也有破壞家族血統(tǒng)純正的危險，侵害者本身是為傳統(tǒng)社會的倫理規(guī)范所不容的；而被害婦女為了保持家族穩(wěn)定和血統(tǒng)的純正二實施防衛(wèi)也是出于家族利益的要求，具有倫理規(guī)范所賦予的正當(dāng)性基礎(chǔ)。當(dāng)然，鑒于宗法家族倫理的要求，婦女針對尊親屬實施“拒奸殺人”的法律后果要嚴(yán)重與對普通人實施的后果，承擔(dān)比殺傷普通人更為嚴(yán)重刑罰。反之，卑幼侵害地位尊貴的女性親屬，被“拒奸殺傷”的處理規(guī)則正好相反。

（六）對防衛(wèi)人的從輕處理程序復(fù)雜

《大清律例》規(guī)定，死刑由皇帝最終判定，“拒奸殺人”涉及命案，處理程序與一般的“死刑案件”相同。對“拒奸殺人”主犯的從輕、減輕、免予刑事處理規(guī)定了一套列復(fù)雜的上報、復(fù)審、終裁程序。先由案發(fā)地的督撫上報刑部，再由刑部、督察員、大理寺三司會審，提出處理意見再上報皇帝，最后集中在每年的“秋審”中裁決。一般情況下，秋審程序才是關(guān)鍵。以子婦拒奸毆斃伊翁為例，經(jīng)過“夾簽”（地方官的判決意見）請求皇帝改判、秋審和贖刑三個程序，最后才得以免刑處理。此類案件在皇帝復(fù)審之前，審判機關(guān)不能直接改判，減刑與否一般要上報皇帝裁決。

（七）受家族倫理的影響

受傳統(tǒng)社會倫理型法特征的制約，清代強奸罪中的正當(dāng)防衛(wèi)規(guī)定也帶有明顯的宗法等級色彩，倫理成分明顯。在“防衛(wèi)殺人”的相關(guān)規(guī)范中依然維護了“親親尊尊”宗法傳統(tǒng)，對尊長地位的維護貫穿始終。即使對尊親屬的正當(dāng)防衛(wèi)，也是出于宗族倫理的考量。此外，對女性被害人貞操的保護，也不是出于對女性性權(quán)利的尊重與保護，而是出于家族名譽、血統(tǒng)純正、家族傳承等因素，與現(xiàn)代刑法的觀念不同。

三、結(jié)語

隨著刑法制度的近代化，正當(dāng)防衛(wèi)逐漸從私力救濟的“復(fù)仇”行為轉(zhuǎn)化為公權(quán)力主持下的“正當(dāng)防衛(wèi)”。針對性侵害行為的正當(dāng)防衛(wèi)也成為一項重要的刑法制度，從行為主體、行為要件、發(fā)生環(huán)境、處罰后果等方面都做了嚴(yán)格的規(guī)定。中國傳統(tǒng)社會的法律制度帶有很強的宗法色彩和倫理特征，也有其可資借鑒之處。

一是對于性侵害行為“登時勿論”的條例規(guī)定，體現(xiàn)了對“性侵害犯罪”的嚴(yán)厲懲處。為了保護被害人的利益，法律賦予了被害人以最大的自由，可以對侵害者“格殺”，這與我國現(xiàn)行刑法將“強奸”行為的正當(dāng)防衛(wèi)規(guī)定為“特殊防衛(wèi)”的立法精神一致，這是清代法律規(guī)范的合理性之一。

二是對性侵害行為的類型的細分。清律將強奸行為分為“強奸”、“調(diào)奸”、“圖奸”三類，針對不同的性侵害行為，界定了不同的防衛(wèi)行為判定標(biāo)準(zhǔn)，這種細分，對于我們判定強奸行為中的“特殊防衛(wèi)”行為，有可借鑒之處。

三是對防衛(wèi)時間的嚴(yán)格規(guī)定。清律對性侵害行為的正當(dāng)防衛(wèi)的判定，堅持嚴(yán)格的時間條件，對于已經(jīng)制服罪犯，性侵害危險已經(jīng)消失之后的傷害行為，則以傷害罪論處。如果已經(jīng)將侵害人制服，則需要報官處理，若是私自毆打、殺害，或者事后氣忿將圖奸人殺死，雖可減刑，但不能免于處罰。類似于現(xiàn)代刑法的防衛(wèi)過當(dāng)?shù)囊?guī)定。

四是對防衛(wèi)主體的規(guī)定相對寬泛。舉凡被害人的丈夫、家人、宗族成員甚至左鄰右舍，只要聽到被害人的呼救，都可以參與到對侵害者的防衛(wèi)行為中來。這樣的規(guī)定便于被害人以外的人員參與到防衛(wèi)行為中來，也有利于對性侵害行為的控制。

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