行政違法與刑事犯罪界分的立法選擇

唐煜楓 王明輝

（1.遼寧大學(xué)法學(xué)院，遼寧沈陽110136；2.中國刑警學(xué)院法律部，遼寧沈陽110035）

法學(xué)理論與實(shí)踐

行政違法與刑事犯罪界分的立法選擇

唐煜楓1王明輝2

（1.遼寧大學(xué)法學(xué)院，遼寧沈陽110136；2.中國刑警學(xué)院法律部，遼寧沈陽110035）

《刑法修正案（八）》開啟了我國輕微罪入刑的立法嘗試。一方面降低了個(gè)罪中刑法否定評價(jià)的力度，另一方面取消部分犯罪行為類型的量化標(biāo)準(zhǔn)，導(dǎo)致更多的行政違法行為進(jìn)入刑法評價(jià)的領(lǐng)域。對于此種立法趨勢，建議應(yīng)采取保守姿態(tài)，嚴(yán)格控制犯罪圈向行政法領(lǐng)域的擴(kuò)張。具體做法為，對于違反前置性行政法規(guī)的行為和治安類行政違法行為，應(yīng)根據(jù)各自不同特點(diǎn)分別選擇限制入罪的路徑，維持原有的量化標(biāo)準(zhǔn)并盡量使之明確化。同時(shí)，對于相關(guān)危害行為的行政和刑罰制裁效應(yīng)進(jìn)行充分的實(shí)證調(diào)查研究，立法須立足于事實(shí)根據(jù)方可做出相應(yīng)調(diào)整。

行政違法；犯罪；界分標(biāo)準(zhǔn)；限制入罪

行政違法與刑事犯罪分界的問題長久以來即為人們所關(guān)注，二者之間邊界的劃定關(guān)系著對公民違規(guī)行為處置方法的選擇、行政機(jī)關(guān)與司法機(jī)關(guān)之間的權(quán)力配置狀態(tài)以及社會管理資源應(yīng)如何分配。隨著晚近以來刑法修訂中輕罪入刑的立法趨勢及勞動教養(yǎng)制度的廢止，此問題更為引人矚目。行政違法與刑事犯罪界分關(guān)涉到的問題甚多，本文著重于二者之界分的立法選擇，即立法者在制定相關(guān)法律以決定采用刑罰還是行政罰制裁時(shí)應(yīng)考慮哪些因素，依據(jù)什么標(biāo)準(zhǔn)并當(dāng)如何做出選擇。

一、我國行政違法與刑事犯罪界分的立法現(xiàn)狀

一切部門法律問題的研究都立足于解決特定國家的實(shí)踐問題，我們需要了解現(xiàn)實(shí)并超越現(xiàn)實(shí)。故對此問題的討論應(yīng)該從我國當(dāng)下的立法現(xiàn)狀開始。

眾所周知，我國刑法對犯罪所采取的立法模式為既定性又定量，刑法在規(guī)定了構(gòu)成犯罪之行為類型的同時(shí)，還提出了量化要求。這樣的量化要求在總則部分體現(xiàn)為刑法第十三條中“但書”的規(guī)定，在分則中表現(xiàn)為各種情節(jié)、數(shù)額、結(jié)果等要求。這種定性并定量的立法模式，導(dǎo)致相當(dāng)數(shù)量的刑法所禁止的行為類型由于沒有達(dá)到量化要求而不能由刑法來進(jìn)行否定性評價(jià)，但是其危害社會的現(xiàn)實(shí)又不容放縱，于是沒有達(dá)到量化要求的相關(guān)行為就可能會面臨行政處罰的結(jié)果。

在我國，從宏觀層面看，規(guī)定了行政處罰后果的法律可以被劃分為兩種類型，其一為規(guī)范、管理特定行業(yè)、領(lǐng)域的法律，如《產(chǎn)品質(zhì)量法》《保險(xiǎn)法》《環(huán)境保護(hù)法》《出境入境管理法》等等，這類法律中規(guī)定了大量行政法上的禁止性規(guī)則，并在法律責(zé)任章節(jié)中對違法行為規(guī)定了不同的行政處罰。而且在這些法律中，往往還有專門條款規(guī)定了“違反本法規(guī)定，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”的內(nèi)容。如此抽象的規(guī)定，其涵括性為刑罰與行政處罰的銜接提供了充分保證。其二為《治安管理處罰法》。在這部法律中綜合規(guī)定了各類擾亂治安秩序的行為。該法第二條規(guī)定，擾亂公共秩序，妨害公共安全，侵犯人身權(quán)利、財(cái)產(chǎn)權(quán)利，妨害社會管理，具有社會危害性，依照《刑法》的規(guī)定構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任；尚不夠刑事處罰的，由公安機(jī)關(guān)依照該法給予治安管理處罰。開宗明義說明了該法與刑法的密切關(guān)聯(lián)，事實(shí)上其中所具體規(guī)定的禁止性行為類型與刑法相關(guān)規(guī)定存在大量的交叉甚至重合，以保證不夠刑事犯罪處罰標(biāo)準(zhǔn)的行為能夠被行政處罰所堵截①此外，《治安管理處罰法》與前者類型的行政性法律并非毫無關(guān)聯(lián)。在前者類型的行政性法律中除規(guī)定有具體的行政處罰之外，還有適用《治安管理處罰法》的規(guī)定。例如《出境入境管理法》第七十六條第二款規(guī)定，旅館未按照規(guī)定辦理外國人住宿登記的，依照《治安管理處罰法》的有關(guān)規(guī)定予以處罰；未按照規(guī)定向公安機(jī)關(guān)報(bào)送外國人住宿登記信息的，給予警告；情節(jié)嚴(yán)重的，處1000元以上5000元以下罰款。。

從刑法及相關(guān)行政性法律所規(guī)定的具體內(nèi)容看，整體呈現(xiàn)為交叉關(guān)系，即除了部分行為類型只為刑法所規(guī)定或僅為行政性法律所規(guī)定外，有大量的行為類型同時(shí)為二者所禁止。同時(shí)為二者所禁止的行為究竟受刑罰處罰還是行政處罰，其具體的界分標(biāo)準(zhǔn)因行為不同而各異。有些標(biāo)準(zhǔn)比較具體，如致人傷亡的結(jié)果、一定財(cái)產(chǎn)數(shù)額，有些標(biāo)準(zhǔn)則相對抽象，例如“情節(jié)嚴(yán)重”這樣的立法表述。事實(shí)上，即使是傷亡結(jié)果、財(cái)產(chǎn)數(shù)額之類，也只是相對具體而已，在實(shí)踐操作中為了保證執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)的統(tǒng)一，仍須依賴于最高司法機(jī)關(guān)等機(jī)構(gòu)所發(fā)布的解釋性文件以確立更為具體的界限標(biāo)準(zhǔn)。所以刑法中定量規(guī)定，只是確定了劃分行政違法與刑事犯罪界分的大致方向，而具體的分界標(biāo)準(zhǔn)事實(shí)上是掌握在司法機(jī)關(guān)手中。

如此看來，在我國的法律體系中，行政違法與刑事犯罪的分界既有質(zhì)的標(biāo)準(zhǔn)，也有量的標(biāo)準(zhǔn)。質(zhì)的標(biāo)準(zhǔn)決定了某些特定行為類型只能或者絕不能被刑法所評價(jià)②前者指社會危害性毋庸置疑地嚴(yán)重的行為，后者表現(xiàn)為由行為性質(zhì)所決定危害性非常有限，無論如何不應(yīng)受刑罰懲罰的行為。，量的標(biāo)準(zhǔn)則決定了部分違反行政法義務(wù)或禁止性規(guī)定的行為在何種條件下能夠成為刑法中的犯罪。

這種質(zhì)與量標(biāo)準(zhǔn)同時(shí)采用的立法模式，決定了我國刑法中所規(guī)定的犯罪都是危害程度較高的行為，與之對應(yīng)所配置的法定刑也相對較高。所有針對自然人犯罪所規(guī)定的基本刑中都包括了有期徒刑，三年或者五年以下有期徒刑是很多犯罪基本刑的“標(biāo)配”，即使規(guī)定了可以單處罰金或者資格刑，也都是在與有期徒刑和其他自由刑的組合中選處。這種立法狀態(tài)直到《刑法修正案（八）》才開始發(fā)生轉(zhuǎn)變③事實(shí)上也許轉(zhuǎn)變可以推延至更早。《刑法修正案（六）》中規(guī)定，以暴力、脅迫的手段，組織殘疾人、未滿十四周歲的未成年人從事乞討的是犯罪行為；緊接著，《刑法修正案（七）》中又規(guī)定了組織未成年人進(jìn)行盜竊、詐騙、搶奪、敲詐勒索等違反治安管理活動的行為為犯罪。都是將原來受到行政處罰的行為上升為犯罪行為。但是，因這兩類犯罪并非實(shí)踐中常見多發(fā)，而且所設(shè)置的法定刑基本與刑法典中常見的基本刑配置相近，所以這種立法變化與修正案（八）所開啟的變化本質(zhì)上不同。。

《刑法修正案（八）》中的相關(guān)規(guī)定打破了原有的這種“行刑”區(qū)分模式和罪刑配置狀態(tài)。其一是增設(shè)了危險(xiǎn)駕駛罪，把原來的行政違法行為上升為犯罪，同時(shí)僅僅規(guī)定了拘役作為唯一的自由刑；其二是把原屬于盜竊罪中具體行為方式的入戶盜竊、攜帶兇器盜竊和扒竊單列出來，取消了數(shù)額和次數(shù)的要求，僅以特定行為類型入罪，這意味著原本按照《治安管理處罰法》處罰的盜竊行為現(xiàn)在會作為犯罪來定罪處罰，但是刑罰并沒有調(diào)整。另外，敲詐勒索罪增加了“多次實(shí)施”的入罪規(guī)定也屬于此類。由此開啟了我國輕微罪入刑的立法嘗試。一方面在危險(xiǎn)駕駛罪中僅以拘役為最高刑罰，大大降低了個(gè)罪中刑法否定評價(jià)的力度；另一方面對于較輕的犯罪取消量化標(biāo)準(zhǔn)，僅以行為類型入罪，這都意味著行政違法與刑事犯罪的邊界在向行政法方向移動，更多的行政違法行為進(jìn)入到刑法評價(jià)的領(lǐng)域④將生產(chǎn)、銷售假藥罪中“足以嚴(yán)重危害人體健康”的要求刪除，也是犯罪邊界向行政違法方向下調(diào)的表現(xiàn)。。這只是就立法狀況而推導(dǎo)出來的邏輯結(jié)論，至于立法所帶來的實(shí)踐效應(yīng)如何尚不得而知①根據(jù)中國統(tǒng)計(jì)年鑒所提供的數(shù)據(jù)，2010-2014年期間，由公安機(jī)關(guān)立案的刑事案件中盜竊案件的總數(shù)分別為4228369、4259484、4284670、4506414、4435984；由公安機(jī)關(guān)查處的治安案件中的盜竊案件總數(shù)分別為1678846、1814719、1832307、1920436、1988722。從資料上看，公安機(jī)關(guān)作為刑事案件立案的盜竊案件和作為治安案件查處的盜竊案件在《刑法修正案（八）》生效后，整體都呈上升趨勢，從中無法判斷出所增長的盜竊刑事案件是由原來的治安案件升格而來（數(shù)據(jù)源于中華人民共和國國家統(tǒng)計(jì)局網(wǎng)站上發(fā)布的中國統(tǒng)計(jì)年鑒，ht t p://www.s ta t s.gov.cn/t j s j/nds j/,2016-4-7）。。

沿著《刑法修正案（八）》所開辟的這個(gè)方向，2015年出臺的《刑法修正案（九）》繼續(xù)將行政違法與刑事犯罪的邊界向行政法方向推進(jìn)。其方式也基本相似，只是涉及的犯罪更多。首先，再次增加輕微罪規(guī)定，具體表現(xiàn)為，增加了另外兩個(gè)只以拘役為最重刑罰的犯罪，即使用虛假身份證件、盜用身份證件罪和代替考試罪。按照相關(guān)法條規(guī)定，在依照國家規(guī)定應(yīng)當(dāng)提供身份證明的活動中，使用偽造、變造的或者盜用他人的居民身份證、護(hù)照、社會保障卡、駕駛證等依法可以用于證明身份的證件，情節(jié)嚴(yán)重的，以及代替他人或者讓他人代替自己參加規(guī)定的考試的，處拘役或者管制，并處或者單處罰金。其次，又有一部分犯罪在基本刑主刑不變的情況下，擴(kuò)大了受處罰的行為類型或者降低了入罪標(biāo)準(zhǔn)，包括危險(xiǎn)駕駛罪、搶奪罪、偽造、變造、買賣身份證件罪、非法生產(chǎn)、銷售專用間諜器材、竊聽、竊照專用器材罪、擾亂無線電通訊管理秩序罪、擾亂法庭秩序罪等犯罪。此外，還通過新增罪名將原來受行政處罰的行為納入刑法，如擾亂國家機(jī)關(guān)工作秩序罪、組織、資助非法聚集罪等犯罪。

二、針對分界之立法現(xiàn)狀的理論爭鳴

犯罪門檻下降，原來被評價(jià)為行政違法的行為成為犯罪，這似乎是我國刑事立法的一種新趨勢。其未來走勢如何，是僅僅降低量化要求的標(biāo)準(zhǔn)還是干脆取消量化要求，還有哪些類型的犯罪會做出此類立法調(diào)整，刑法第十三條中“但書”的規(guī)定會否被取消或者修改?不得而知。但是現(xiàn)在的變化就已經(jīng)至少影響到了立法權(quán)、司法權(quán)與行政權(quán)的重新配置，影響到程序法的調(diào)整和改革。理論上需要對此密切關(guān)注和深入研究，無論是支持此種發(fā)展趨勢并為下一步的發(fā)展獻(xiàn)計(jì)獻(xiàn)策，還是持反對意見增加此種立法趨勢的摩擦力，都會為理性的立法選擇做出應(yīng)有的貢獻(xiàn)。

對于行政違法與刑事犯罪應(yīng)如何在立法上分界，我國刑法理論界始終存在觀點(diǎn)分歧。不同觀點(diǎn)之間的差異基本沒有脫離或者就是在大陸法系相關(guān)理論的框架之內(nèi)。主要分歧點(diǎn)就在于二者邊界的確定究竟是單純依靠行為類型還是在行為類型基礎(chǔ)之上附加量化要求，或者說，是行為方式還是行為程度應(yīng)該成為界分標(biāo)準(zhǔn)。相關(guān)觀點(diǎn)和論證思路、邏輯已為大家所熟知，本文不再就此展開。

問題是，盡管理論上對于界分標(biāo)準(zhǔn)的討論由來已久，但是對立法似乎并未產(chǎn)生實(shí)際影響，1997年修改的刑法也好，隨后的一系列修正案也罷，都保持了既定性又定量且定量標(biāo)準(zhǔn)不低的立法模式。最高司法機(jī)關(guān)也遵循著這種模式不斷確定或者調(diào)整立法上量化要求的具體標(biāo)準(zhǔn)。直到《刑法修正案（八）》，不僅取消了實(shí)踐中發(fā)案率很高的盜竊罪常見行為表現(xiàn)的量化標(biāo)準(zhǔn)，而且對危險(xiǎn)駕駛罪只規(guī)定了拘役為最高刑種?！缎拚福ň牛穭t在更多罪名上延續(xù)了這種做法。這種立法實(shí)踐，不僅把行政違法與犯罪行為之間的分界線向擴(kuò)大刑罰適用范圍的方向發(fā)展，而且打破了原有立法及司法操作層面長期以來所形成的某種平衡關(guān)系。

對于這種立法現(xiàn)實(shí)，理論界的多數(shù)意見傾向于持認(rèn)可立場，此類觀點(diǎn)大致上有兩種類型的表達(dá)。其一，從總論層面，理論上結(jié)合行政違法與刑事犯罪界分的基本理論、關(guān)于輕罪或者輕微罪處置模式的相關(guān)理論和域外的立法實(shí)踐，主張我國立法應(yīng)該以行為方式作為劃分行政違法與刑事犯罪界限的標(biāo)準(zhǔn)，或者提出應(yīng)降低入罪門檻把更多的行政違法行為納入刑事司法領(lǐng)域中。作為論證基礎(chǔ)的考慮，包括罪刑法定原則中明確性原則的要求、程序公正的實(shí)現(xiàn)、管轄的合理劃分、行政權(quán)與司法權(quán)關(guān)系的理順、嚴(yán)密刑事法網(wǎng)、勞動教養(yǎng)制度被廢除而導(dǎo)致的對違法行為的處置缺位，等等。其二，通過對修正案中一系列新增輕罪以及原有犯罪降低入罪標(biāo)準(zhǔn)的認(rèn)可，表達(dá)出對此種立法趨勢的贊同。例如，《刑法修正案（九）》頒布后，有學(xué)者在論文中將新法增加危險(xiǎn)駕駛罪行為類型、將多次搶奪規(guī)定為犯罪行為、修改擾亂法庭秩序罪、將非法生產(chǎn)、銷售竊聽、竊照專用器材的行為規(guī)定為犯罪、新增使用虛假身份證件、盜用身份證件罪、組織考試作弊罪、代替考試罪、擾亂國家機(jī)關(guān)工作秩序罪等，評價(jià)為修正案（九）的進(jìn)步與亮點(diǎn)〔1〕。此外，在為數(shù)不少的文章中，雖然對《刑法修正案（八）》《刑法修正案（九）》中哪些罪名的修改或者增加妥當(dāng)、哪些有過度犯罪化之嫌頗有意見分歧①例如，對于《刑法修正案（九）》所增加的犯罪中，有的學(xué)者認(rèn)為組織、資助非法聚集罪和披露、報(bào)道不應(yīng)公開的案件信息罪存在過度犯罪化問題，而有的學(xué)者則認(rèn)為組織、資助他人非法聚集犯罪保持了適當(dāng)?shù)母呷胱镩T檻，是適度犯罪化（參見謝望原、張寶：《<刑法修正案（九）>的亮點(diǎn)與不足》，《蘇州大學(xué)學(xué)報(bào)》（哲學(xué)社會科學(xué)版）2015年第6期；趙秉志、袁彬：《中國刑法立法改革的新思維——以<刑法修正案（九）>為中心》，《法學(xué)》2015年第10期）。對于“讓他人代替自己考試”的行為，有的認(rèn)為懲治失信、背信犯罪，維護(hù)社會誠信，有的則認(rèn)為可以通過剝奪其今后一定期限的考試資格和行政拘留等行政手段予以解決，將替考行為入罪似并不符合寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的從寬要求，值得商榷（參見謝望原、張寶：《<刑法修正案（九）>的亮點(diǎn)與不足》，《蘇州大學(xué)學(xué)報(bào)》（哲學(xué)社會科學(xué)版）2015年第6期；趙秉志、趙遠(yuǎn)：《修法特點(diǎn)與缺憾：<刑法修正案（九）>簡評》，《求索》2016年第1期）。，但是對于危險(xiǎn)駕駛之類犯罪降低法定最高刑配置、擴(kuò)大犯罪圈將行政違法行為納入刑法處罰的做法，總體而言并不反對。

與此相對，理論上也有截然相反的呼吁，主張考慮到當(dāng)下我國的實(shí)際國情，應(yīng)當(dāng)在堅(jiān)持刑法謙抑性原則的前提下，停止刑法調(diào)控范圍的擴(kuò)張，不考慮輕罪的入刑化，拒絕進(jìn)一步的犯罪化〔2〕。

三、行政違法與刑事犯罪立法界分的基礎(chǔ)邏輯

詳觀上述分歧觀點(diǎn)的具體論證，主張把更多行政違法行為納入刑法規(guī)制軌道的觀點(diǎn)，主要是立足于理論邏輯的妥當(dāng)性，基本分析都是在相關(guān)概念、觀點(diǎn)的規(guī)范性理論的基礎(chǔ)上進(jìn)行推演，所有結(jié)論都是法治、罪刑法定、刑罰輕緩化、程序公正、行政權(quán)控制等理論的內(nèi)在邏輯要求。而反對觀點(diǎn)則主要著眼于中國當(dāng)前社會現(xiàn)實(shí)，所考慮的是在當(dāng)下現(xiàn)實(shí)中什么才是更合理的選擇。

相比較而言，本文更愿意選擇后者的論證邏輯，并認(rèn)為中國未來的相關(guān)立法也應(yīng)立足于此。如此選擇，并非是要否定理論的必要性和正當(dāng)性以及理論對立法和實(shí)踐的指引和評價(jià)作用，更不否認(rèn)理論上公認(rèn)的法律本身所應(yīng)具備的基本價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)和品性。而是因?yàn)榉傻闹贫ê瓦m用永遠(yuǎn)都是在特定社會中，要與這個(gè)社會的全部現(xiàn)實(shí)條件進(jìn)行互動，它不可能只追求理論邏輯的完美、妥當(dāng)而罔顧現(xiàn)實(shí)條件。從這個(gè)意義上講，無論某種理論觀點(diǎn)在邏輯上多么完整、周延，都不意味著在現(xiàn)實(shí)中能夠行得通。行政違法與刑事犯罪邊界的問題，不僅僅是一個(gè)理論問題或者價(jià)值選擇問題,它更是一個(gè)事實(shí)現(xiàn)象,而且是總在不斷發(fā)展變化當(dāng)中的無法回避的現(xiàn)實(shí)。

另外，將某種行為劃入刑事犯罪范疇還是行政違法范疇，必須要考慮處罰所能達(dá)成的社會效果，包括治理效果和可能的負(fù)面效應(yīng)，這也是事實(shí)問題，盡管這個(gè)事實(shí)也需要理論上的分析和驗(yàn)證，但所需要的是實(shí)證性研究所提供的經(jīng)驗(yàn)性知識，而不僅僅是規(guī)范性的理論知識。這也決定了我們的理論分析首先是事實(shí)面向的。

基于以上考慮，本文所作出的選擇是，我國現(xiàn)行立法中既定性又定量的界分模式，以及在這種模式下所設(shè)置的相對較高的入罪門檻不可輕易改變，否則原有立法及其適用多年以來所形成的某種平衡將被打破。例如，扒竊、入戶盜竊直接入罪，不僅破壞了盜竊罪而且是破壞了整個(gè)財(cái)產(chǎn)犯罪的平衡，多次敲詐勒索、多次搶奪行為陸續(xù)入罪是重新平衡侵犯財(cái)產(chǎn)罪的符合當(dāng)前立法邏輯的選擇。那么未來的入罪門檻還會在哪些罪名、以什么樣的形式降低？降低門檻后會給司法實(shí)務(wù)帶來什么影響？我們無法預(yù)知打破平衡后可能出現(xiàn)的各種問題和困境。這是我們無法脫離的社會現(xiàn)實(shí)。面對這種現(xiàn)實(shí)，立法應(yīng)寧可采取保守的姿態(tài)，嚴(yán)格控制犯罪圈向行政法領(lǐng)域的擴(kuò)張。當(dāng)然，認(rèn)可原有的立法界分模式并不意味著原來的立法沒有需要改進(jìn)之處，對于具體立法建議后文中還將論及。

表面上看，相對于龐大的分則犯罪群，發(fā)生變化的只是少數(shù)犯罪，所占比例非常低，但是“立法中微小的變化，經(jīng)歷長久的時(shí)間聚集起來后，即可能會在刑事政策中造成較大規(guī)模的變化”，“大多數(shù)的大規(guī)模變化是經(jīng)由微小變化長時(shí)間累積的”，而且“由小步驟的漸次變化累積而成的政治信息結(jié)構(gòu)很難察覺、意識和反應(yīng)”〔3〕。因此，對于這種較輕或者輕微危害行為入刑的立法調(diào)整，理論上必須要有敏銳的關(guān)注和審慎的分析。

四、行政違法與刑事犯罪立法界分的具體選擇

（一）立法界分應(yīng)考慮的因素

當(dāng)立法要對行政違法與刑事犯罪之間的界限做出某種傾向性選擇時(shí)，以下因素應(yīng)當(dāng)給予考慮：

其一，刑罰的遏制效應(yīng)問題。該效應(yīng)意味著刑罰的存在和實(shí)施，能否對特定犯罪人和潛在犯罪人起到阻礙其犯罪選擇的作用，即刑罰對未來的效果問題。對此，國外有相當(dāng)多的研究。但刑罰對于未來犯罪是否具有妨礙作用的證據(jù)并不一致，很多學(xué)者認(rèn)為真實(shí)懲罰對犯罪及違法行為的一般妨礙和特殊妨礙作用都是十分有限的，有時(shí)甚至是根本不存在〔4〕。之所以把更多的行政違法行為納入犯罪，其重要的原因之一是希望發(fā)揮刑罰對于遏制犯罪的作用，可是如果沒有穩(wěn)定、可靠的證據(jù)能夠證明此種作用的存在，我們的選擇就要極為慎重了。

其二，行政管理手段是否充分發(fā)揮其作用。這還是社會管理手段的實(shí)際效應(yīng)問題，即對于可能入罪的行政違法行為，現(xiàn)有的行政管理手段是否已經(jīng)在立法上有充分的規(guī)定，在實(shí)踐當(dāng)中是否被合理適用，是否存在立法規(guī)定不足或者雖然立法上有規(guī)定而實(shí)踐中卻缺乏合理適用的情況。事實(shí)上，從現(xiàn)有立法看，我國行政制裁手段的多樣性遠(yuǎn)高于刑罰，對于社會治理而言理應(yīng)具有更強(qiáng)的應(yīng)對性。如果行政管理手段、制裁措施能夠充分發(fā)揮其作用，不僅是不需要刑法介入，而是很多危害行為從開始就不會發(fā)生，或者在產(chǎn)生之初就被妥善處置了。

之所以理論上很多學(xué)者主張應(yīng)該把更多的行政違法行為納入刑法范疇，是出于對行政權(quán)濫用的擔(dān)心。但事實(shí)也許是，我們對行政權(quán)會比司法權(quán)更傾向于濫用的批評或許不是真正指向行政權(quán)本身，而是因?yàn)樾姓?quán)濫用是與某種普遍的無規(guī)則狀態(tài)聯(lián)系在一起。這種無規(guī)則狀態(tài)不僅在行政領(lǐng)域，在司法領(lǐng)域同樣存在，即真正需要批評、改變的是無規(guī)則或者有規(guī)則而不遵守的普遍表現(xiàn)。

其三，刑事司法對社會（公眾）的實(shí)際影響?！叭藗兺菑呐c警察和法官打交道的過程中，總結(jié)概括從而形成自己對法律和社會的觀點(diǎn)。”〔5〕對刑事司法活動的參與或感知，直接影響到社會公眾對法律本身公正性和合法性的認(rèn)知，進(jìn)而影響到其對法律的信賴和遵守。當(dāng)大量的輕微危害行為進(jìn)入刑法、進(jìn)入刑事司法體制，有限的司法資源面對迅速增加的案件，其必然的反應(yīng)就是改革程序、提高效率①我國從2014年開始推行的刑事案件速裁程序試點(diǎn)改革即為適例。全國人大授權(quán)最高人民法院、最高人民檢察院在北京、天津、上海、重慶、沈陽、大連、南京、杭州、福州、廈門、濟(jì)南、青島、鄭州、武漢、長沙、廣州、深圳、西安開展刑事案件速裁程序試點(diǎn)工作。對事實(shí)清楚，證據(jù)充分，被告人自愿認(rèn)罪，當(dāng)事人對適用法律沒有爭議的危險(xiǎn)駕駛、交通肇事、盜竊、詐騙、搶奪、傷害、尋釁滋事等情節(jié)較輕，依法可能判處一年以下有期徒刑、拘役、管制的案件，或者依法單處罰金的案件，進(jìn)一步簡化刑事訴訟法規(guī)定的相關(guān)訴訟程序。法院適用速裁程序?qū)徖戆讣?，可由審判員一人獨(dú)立審判，一般應(yīng)當(dāng)在受理后7個(gè)工作日審結(jié),庭審中可以不再進(jìn)行法庭調(diào)查、法庭辯論，但應(yīng)當(dāng)聽取被告人的最后陳述，并當(dāng)庭做出宣判。。但提高刑事訴訟效率的舉措往往伴隨著減少“局外人”（包括當(dāng)事人）對刑事司法的參與，效率僅僅服務(wù)于少數(shù)易于量化的價(jià)值，譬如服務(wù)于剝奪資格的刑罰。報(bào)應(yīng)、維護(hù)受害人、教育公眾或調(diào)解并治愈被告人、受害人以及小區(qū)等方面的許多討論被漏掉了。它可能使產(chǎn)出量增至最大限度，但忽略了程序的質(zhì)量及其應(yīng)有的軟件目標(biāo)〔6〕。這種“批量生產(chǎn)的客觀的官僚化司法”〔7〕雖然可以提高效率，但是從長遠(yuǎn)看，可能削弱了公眾對刑事司法的參與和了解，損害了司法制度和社會公眾之間必要的信息溝通和互動關(guān)系，進(jìn)而可能會影響公民對法律和司法活動的信任和尊重①之所以社會公眾常常會提出擴(kuò)大犯罪圈的建議，其原因之一就是對刑事司法現(xiàn)實(shí)了解不足，有限的從媒體或者政治途徑所曝光出來的案件，往往又存在處罰上或者過輕或者過重的問題，由此而帶來的對刑事司法的不信任，導(dǎo)致公眾趨向于通過立法來驅(qū)動或者限制司法。。行政違法與刑事犯罪邊界的調(diào)整，不能無視由此可能引發(fā)的諸種問題。

其四，資源分配問題。國家能夠投入社會管理的資源（包括人力、物力和時(shí)間）是有限的。在這個(gè)前提之下，“花在最低限度刑事制裁邊際使用上的治安、檢控、司法和矯正的每一個(gè)小時(shí)，都是喪失預(yù)防嚴(yán)重犯罪機(jī)會的一個(gè)小時(shí)。相反，將每一種輕微的、臆想的或者在其他方面存疑的犯罪從刑事犯罪列表中刪除都意味著對重要資源的解脫，以這些資源去滿足刑事司法制度的首要需要”〔8〕。在犯罪控制問題上，我們是在資源有限、社會價(jià)值目標(biāo)多元的情況下提出應(yīng)對策略，注定無法十全十美，也不可能防止所有犯罪發(fā)生，因此必須權(quán)衡成本做出選擇。

如果如帕克所言，使首惡之行首罰之，而且還應(yīng)該將微末之事放在最后處理〔9〕，則合理的資源分配應(yīng)奠基于當(dāng)下的犯罪現(xiàn)實(shí)情況。所以，對于立法欲調(diào)整其處罰邊界的危害行為，應(yīng)有充分的實(shí)證性調(diào)查，在發(fā)案量、常態(tài)表現(xiàn)、危害狀況、社會公眾對其輿論態(tài)度、行為人情況等事實(shí)基礎(chǔ)上決策邊界位置。如果一時(shí)無法對現(xiàn)實(shí)有充分了解和認(rèn)知，那么就寧可選擇不為。

（二）需要界分行政違法與刑事犯罪的行為類型

在我國的法律體系中，可能涉及行政違法還是刑事犯罪判斷的危害行為可以劃分為兩大類：

其一，以違反一定的行政性管理法律為前提的行為。例如，破壞市場經(jīng)濟(jì)秩序犯罪、危害公共衛(wèi)生犯罪、破壞環(huán)境資源犯罪等。除刑法以外，有其他設(shè)置了行政處罰的法律為其制定了一系列的管理規(guī)則，如果遵守相關(guān)管理規(guī)則，就沒有成立犯罪的問題。即便是違反了管理規(guī)則，也不會當(dāng)然成立刑法中的犯罪。只有以特定類型行為違反規(guī)則且行為危害程度足夠嚴(yán)重時(shí)，才會成立犯罪，可能構(gòu)成犯罪的行為類型在前置性法律中僅占很小比例。另外，此類行為不具有普遍的倫理違反性，其直接的有害性更多表現(xiàn)為對行政管理的違反，而非侵害個(gè)人權(quán)益或者觸犯社會的核心價(jià)值。

其二，擾亂治安秩序，僅為《治安管理處罰法》和《刑法》所規(guī)制的行為。對此類行為而言，一方面法律沒有管理性規(guī)則，基本不存在通過前置性法律來預(yù)防違規(guī)行為發(fā)生的問題；另一方面行為普遍具有反倫理屬性，其危害性質(zhì)為社會所公認(rèn)。除個(gè)別行為外，兩法之間存在大量行為類型的交叉，罪與非罪之間主要在于行為危害程度。上述兩種行為類型因特點(diǎn)不同，其界分的立法選擇必然相異。

（三）存在前置性立法時(shí)的界分問題

對于第一種行為類型而言，因?yàn)橛星爸眯苑梢?guī)則，而且為保證管理規(guī)則的實(shí)施，國家通常設(shè)有專門的機(jī)構(gòu)或組織以及相應(yīng)的行政執(zhí)法機(jī)制，所以刑法的最后手段性首先應(yīng)表現(xiàn)在立法順序的選擇上，即在啟用刑罰處罰之前，應(yīng)先窮盡行政制裁的手段，而且應(yīng)當(dāng)給行政制裁的實(shí)踐以足夠合理的時(shí)間周期，以觀察、判斷行政制裁手段是否有效。并應(yīng)對行政制裁手段的效應(yīng)進(jìn)行充分的實(shí)證性調(diào)查，在有一定事實(shí)根據(jù)的基礎(chǔ)之上再做出立法調(diào)整。對于同種類型的行為，輕易不要進(jìn)行行政制裁與刑罰同步的立法，直接以刑法規(guī)制代替行政處罰更不可取。

危險(xiǎn)駕駛罪是說明這個(gè)問題的適例?！缎谭ㄐ拚福ò耍吩黾右?guī)定了危險(xiǎn)駕駛罪，將醉酒駕駛機(jī)動車輛的行為規(guī)定為犯罪。但與之同時(shí)生效的《道路交通安全法》，也對醉酒駕駛機(jī)動車的行政處罰做出了重大修改。在2011年修改之前，對于醉酒駕駛的處罰規(guī)定是：醉酒后駕駛機(jī)動車的，由公安機(jī)關(guān)交通管理部門約束至酒醒，處十五日以下拘留和暫扣三個(gè)月以上六個(gè)月以下機(jī)動車駕駛證，并處五百元以上二千元以下罰款；醉酒后駕駛營運(yùn)機(jī)動車的，由公安機(jī)關(guān)交通管理部門約束至酒醒，處十五日以下拘留和暫扣六個(gè)月機(jī)動車駕駛證，并處二千元罰款。一年內(nèi)有前兩款規(guī)定醉酒后駕駛機(jī)動車的行為，被處罰兩次以上的，吊銷機(jī)動車駕駛證，五年內(nèi)不得駕駛營運(yùn)機(jī)動車。2011年《道路交通安全法》修改，大幅度提高醉酒駕駛的處罰力度，即醉酒駕駛機(jī)動車的，由公安機(jī)關(guān)交通管理部門約束至酒醒，吊銷機(jī)動車駕駛證，依法追究刑事責(zé)任；五年內(nèi)不得重新取得機(jī)動車駕駛證。醉酒駕駛營運(yùn)機(jī)動車的，由公安機(jī)關(guān)交通管理部門約束至酒醒，吊銷機(jī)動車駕駛證，依法追究刑事責(zé)任；十年內(nèi)不得重新取得機(jī)動車駕駛證，重新取得機(jī)動車駕駛證后，不得駕駛營運(yùn)機(jī)動車。飲酒后或者醉酒駕駛機(jī)動車發(fā)生重大交通事故，終生不得重新取得機(jī)動車駕駛證。

從行政處罰部分的變化看，醉酒駕駛機(jī)動車取消了原來的罰款和拘留，但是對于機(jī)動車駕駛資格部分的懲罰由原來的暫扣駕駛證三到六個(gè)月變成了吊銷駕駛證，且根據(jù)所駕駛車輛的性質(zhì)五年或者十年內(nèi)不得重新取得機(jī)動車駕駛證，如果醉酒駕駛營運(yùn)機(jī)動車的，即便十年后重新取得機(jī)動車駕駛證，也不得駕駛營運(yùn)機(jī)動車，相當(dāng)于取消了職業(yè)司機(jī)從事特定職業(yè)的可能性。對于機(jī)動車駕駛?cè)藛T而言，此種行政處罰不可謂不嚴(yán)厲。

從相關(guān)資料統(tǒng)計(jì)看，盡管有人認(rèn)為《刑法修正案（八）》生效后國內(nèi)所查處的醉酒駕駛機(jī)動車數(shù)量明顯下降，危險(xiǎn)駕駛罪的設(shè)置功不可沒，但事實(shí)是刑法與行政法并行，都提高了懲罰力度，我們幾乎無法把刑法和行政法各自所發(fā)揮的預(yù)防作用剝離開來，或者大致確定究竟何者對于預(yù)防、減少醉駕行為發(fā)揮了更大的作用。也沒有機(jī)會再去驗(yàn)證：假如刑法中沒有把醉酒駕駛機(jī)動車規(guī)定為犯罪，只是單純提高行政處罰的力度，保障行政處罰嚴(yán)格執(zhí)行，實(shí)踐中醉駕行為會發(fā)生怎樣的變化①從某些地方司法統(tǒng)計(jì)資料看，刑法規(guī)定危險(xiǎn)駕駛罪對于預(yù)防相關(guān)危害行為發(fā)生的作用似乎也并不明顯。例如，《刑法修正案（八）》生效后，吉林省四平地區(qū)兩級法院在2011年5月1日至2011年12月30日共受理危險(xiǎn)駕駛類案件79件，審結(jié)79件；2012年共受理危險(xiǎn)駕駛類案件224件，審結(jié)224件；2013年共受理危險(xiǎn)駕駛類案件184件，審結(jié)183件；2014年共受理危險(xiǎn)駕駛類案件257件,審結(jié)253件。在危險(xiǎn)駕駛罪立法生效的2年多以后，2014年的犯罪案件相對于前兩年反呈上升態(tài)勢。（參見趙云俠：《關(guān)于四平地區(qū)醉駕型危險(xiǎn)駕駛案件的調(diào)研報(bào)告》，延邊大學(xué)2015年碩士論文。）。前置性法律的作用還沒有充分發(fā)揮，刑法就匆匆上陣；一旦規(guī)制無效，就可能引發(fā)加重刑罰配置的惡性循環(huán)。

其次，如果由于行為自身性質(zhì)或者所造成的危害等因素，需要對行政處罰和刑罰在立法上同步設(shè)置的，則需要經(jīng)過法益保護(hù)正當(dāng)性和必要性的檢驗(yàn)和論證。存在前置性立法的犯罪，所保護(hù)的法益通常為社會法益，相關(guān)犯罪之法益的具體內(nèi)容、與個(gè)人法益（自由）之間應(yīng)建立何種關(guān)聯(lián)等，都是理論上值得深入討論的問題，而且必須就特定個(gè)罪展開，不宜泛泛而論，篇幅所限本文無法展開。但至少特定犯罪所保護(hù)的法益必須在憲法框架之內(nèi)、不得與憲法規(guī)范沖突，這是不能突破的基本底線。

另外，立法在具體界分時(shí)，因此類行為間在行為類型上存在重合關(guān)系，必然要有量化標(biāo)準(zhǔn)的設(shè)置②雖然理論上講，有學(xué)者主張以行為類型來區(qū)分行政違法與犯罪，可以清晰劃分行政權(quán)與司法權(quán)的權(quán)限，限制行政權(quán)，但也許正如下面這段表達(dá)所言：“很少有機(jī)構(gòu)能夠完全消除自由裁量權(quán)。更常見的是，自由裁量權(quán)從一個(gè)地方轉(zhuǎn)到另一個(gè)地方。最終，自由裁量權(quán)在更不容易被看到的地方存在著?！保ǎ勖溃莸栏窭埂ず_克著：《過罪化及刑法的限制》，姜敏譯，中國法制出版社2015年版，第30頁）以危險(xiǎn)駕駛罪為例，表面上看似乎以確定的行為類型決定了罪與非罪的界限，但實(shí)踐中整治“醉駕”案件主要依靠公安機(jī)關(guān)設(shè)卡巡查。在某地區(qū)2013年度審理的301件危險(xiǎn)駕駛罪案件中，有283件是因?yàn)楣苍O(shè)卡查獲，占到總數(shù)的94%（參見齊慧：《關(guān)于“醉駕”犯罪案件的統(tǒng)計(jì)分析》，h t t p://www.nbb l f y.gov.cn/doc/ s f t j s j/t j f x/19871.shtml,2016-4-3）。那么沒有設(shè)卡的時(shí)日呢？這豈非典型的自由裁量的選擇性執(zhí)法？而且檢察院和法院都被這種選擇性執(zhí)法所綁架。。在現(xiàn)行立法中此類量化標(biāo)準(zhǔn)有些規(guī)定相對明確，如數(shù)額、傷亡后果等，主要為客觀事實(shí)，也有情節(jié)嚴(yán)重之類抽象、泛泛的規(guī)定，留給司法機(jī)關(guān)過寬的裁量空間。對此，考慮到罪刑法定原則的明確性要求，包括使司法權(quán)和行政權(quán)在管轄上能夠相對清晰的區(qū)隔開，應(yīng)當(dāng)把量化標(biāo)準(zhǔn)在構(gòu)成要件中盡量以危險(xiǎn)犯或者結(jié)果犯的方式加以規(guī)定，只對少數(shù)保護(hù)法益重大、危害嚴(yán)重的犯罪保留行為犯的立法方式。同時(shí)，量化標(biāo)準(zhǔn)不應(yīng)只局限于客觀事實(shí)，還可同時(shí)考慮主體身份、主觀要素等，以多種相對明確要素的組合來保障入罪行為的刑事可罰性。

（四）治安違法行為與犯罪的界分問題

與前一種界分類型不同，在我國的立法現(xiàn)實(shí)中，此處需要區(qū)分的行為不具有前置的管理性規(guī)則，而且多具有明顯的反倫理性。因此，前一類違法犯罪行為的控制、預(yù)防在很大程度上可以通過前置性的法律和非法律的管理制度來實(shí)現(xiàn)，而此類行為的防治則更多依賴于法律制裁和非制度性因素。

盡管存在大量行為類型上的交叉，但違法與犯罪有別。因此，此類界分的立法選擇，首先是盡量不要把《治安管理處罰法》中非核心犯罪類型的行為規(guī)定在刑法中。這又是法益論應(yīng)考慮的問題。例如《刑法修正案（九）》中規(guī)定了多次擾亂國家機(jī)關(guān)工作秩序，經(jīng)行政處罰后仍不改正，造成嚴(yán)重后果的行為為犯罪，與《治安管理處罰法》第二十三條第一項(xiàng)中所規(guī)定的行為有交叉，盡管刑法要求造成嚴(yán)重后果作為入罪門檻，但是此種行為所侵害的法益以及由此所決定的其規(guī)范性質(zhì)，并非屬于首惡之犯、無可置疑可以犯罪化的類型，顯然不宜規(guī)定于刑法中。即使設(shè)置了嚴(yán)重后果為入罪門檻也不能解決此種行為本身入罪的正當(dāng)性問題。至于哪些當(dāng)入罪哪些不當(dāng)入罪，現(xiàn)行刑法中是否存在不當(dāng)入罪而僅應(yīng)將之作為治安違法行為來處置的，則需就個(gè)罪具體判斷。此類行為同樣是集中于侵害社會法益的行為中，判斷需考慮的因素前文中已有論及。

其次，而且也是比較棘手的問題是，屬于核心犯罪行為類型中比較輕微的那些行為是否該繼續(xù)降低甚至取消量化標(biāo)準(zhǔn)？最典型的就是盜竊、搶奪、詐騙、敲詐勒索等傳統(tǒng)的侵犯財(cái)產(chǎn)行為。這些行為在刑事案件中所占總量巨大，繼續(xù)降低或取消量化標(biāo)準(zhǔn)必然意味著刑事案件增長、程序須對應(yīng)調(diào)整等一系列問題。在刑罰的遏制效應(yīng)不明確、司法資源有限的情況下，為避免未知的擴(kuò)大刑罰適用范圍、增加刑罰投入以及大量簡化訴訟程序所帶來的問題，本文反對當(dāng)前的立法傾向，主張此類行為還是應(yīng)維持一定的量化要求，控制犯罪圈的擴(kuò)張。如前文所主張，在一切未知的情況下，寧可選擇維持現(xiàn)狀。

學(xué)界和實(shí)務(wù)界主張擴(kuò)大犯罪圈的做法，主要是為了剝奪性懲罰、威懾性預(yù)防和強(qiáng)調(diào)司法權(quán)比行政權(quán)的處置更符合程序公正的要求。但事實(shí)是，對于由治安違法行為而入罪的這部分行為，理論上普遍主張應(yīng)降低刑罰、充分發(fā)揮財(cái)產(chǎn)刑作用，甚至主張入罪但除刑化，都是輕緩化的處置建議，所謂剝奪性懲罰的作用相當(dāng)有限。對于威懾作用的發(fā)揮，“社會科學(xué)家積累的豐富證據(jù)表明，人們之所以守法，只要是因?yàn)樗麄儗⑸鐣?guī)范內(nèi)在化，而不是因?yàn)樗麄儽淮逗推鹪V之恐懼所威懾”〔10〕。對于此種核心類型的危害行為尤其如此，真正受內(nèi)在化規(guī)范約束的人不必威懾也不會實(shí)施危害行為，而真正有威懾性需要的潛在犯罪人，很難想象上述輕緩的處置會起到威懾作用，如果再考慮到盜竊等犯罪相對較低的破案率，這種效應(yīng)是否存在就更令人懷疑。何況刑罰的威懾性預(yù)防作用是否存在，在實(shí)證犯罪學(xué)研究中始終沒有得到穩(wěn)定的占有優(yōu)勢的證據(jù)支持。

至于司法權(quán)比行政權(quán)處置此類行為更符合程序公正的要求，可以限制行政自由裁量權(quán)的濫用，這是理論邏輯推演出來的理想化狀態(tài)。不同國家因整體法律制度背景、法治實(shí)現(xiàn)狀況及具體刑事法律制度的不同，在司法權(quán)程序公正的實(shí)現(xiàn)程度和表現(xiàn)上都會有差異。至于我國的司法實(shí)踐中，當(dāng)更多案件由公安機(jī)關(guān)轉(zhuǎn)為交由司法機(jī)關(guān)做出最終裁決后，是否在程序公正性方面會有實(shí)質(zhì)進(jìn)步，尚有待實(shí)證性調(diào)查和研究來驗(yàn)證，不能以理論上的理想狀態(tài)想當(dāng)然代替事實(shí)。

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The Legislative Boundary Between Administrative Illegality and Criminal Offense

TANG Yufeng1WANG Minghui2
（1.Law School,Liaoning University,Shenyang 110136,China；2.Law department,National Police University of China,Shenyang 110035,China）

Amendment（VIII）to the Criminal Law of the People’s Republic of China initiates a legislative try of the criminalization ofminor offense,which on one hand reduces the intensity of negative evaluation, on the other hand abolishes the quantitative criteria of some kinds of crime,leading tomore administrative illegality into the field of criminal evaluation.As for such a legislative trend,a conservative posture should be adopted to strictly control the expansion of the criminal circle.Specifically,for violations of the pre-administrative laws and administration illegality in public order and security,different paths should be selected to limit the criminalization and maintain the original quantitative criteria based on each different characteristic. At the same time,the legislation should be adjusted according to the facts which should be built on sufficient empirical research on the effects of criminal and administrative punishments.

administrative illegality;criminal offense;criteria for boundary;the limit of criminalization

D924

A

1002-3291（2017）04-0083-09

【責(zé)任編輯 至 仁】

2016-12-10

唐煜楓，女，江蘇濱海人，法學(xué)博士，遼寧大學(xué)法學(xué)院副教授。研究方向：刑法學(xué)。王明輝，男，吉林榆樹人，法學(xué)博士，中國刑警學(xué)院教授。研究方向：刑法學(xué)。

遼寧省社會科學(xué)規(guī)劃基金重點(diǎn)項(xiàng)目“集體法益的刑法保護(hù)問題研究”（L15AFX009）。