互聯(lián)網廣告聯(lián)盟的法律性質研究

朱巍

（中國政法大學傳播法研究中心，北京100088）

法學理論與實踐

互聯(lián)網廣告聯(lián)盟的法律性質研究

朱巍

（中國政法大學傳播法研究中心，北京100088）

隨著大數(shù)據(jù)和移動互聯(lián)網技術的發(fā)展，廣告聯(lián)盟逐漸成為互聯(lián)網廣告市場最重要的經營模式之一。特別是廣告聯(lián)盟與大數(shù)據(jù)精準營銷、付費搜索、自媒體、UGC等新型網絡技術結合后的新業(yè)態(tài)，給互聯(lián)網廣告的理論與實踐帶來重大挑戰(zhàn)。國家工商總局新頒布的《互聯(lián)網廣告管理暫行辦法》于2016年9月1日起施行，這是我國首次將廣告聯(lián)盟正式納入到立法和政府監(jiān)管體系，對進一步規(guī)范互聯(lián)網廣告秩序，保護用戶合法權益都具有劃時代的意義。

廣告聯(lián)盟；大數(shù)據(jù)；精準營銷；自媒體廣告

目前，正值以大數(shù)據(jù)和互聯(lián)網+為標志的第四次產業(yè)革命時期，隨著移動互聯(lián)網及客戶端的普及，大數(shù)據(jù)、云計算等先進互聯(lián)網技術的發(fā)展，互聯(lián)網產業(yè)的性質正在甚至已經發(fā)生根本轉變。新舊產業(yè)融合之際，互聯(lián)網本身已經不再是產業(yè)的“工具”，而正在成為產業(yè)的主體與核心〔1〕。傳統(tǒng)廣告業(yè)態(tài)與其他產業(yè)一樣，在互聯(lián)網+的過程中都在經歷著轉型和變革。互聯(lián)網廣告作為第三次產業(yè)革命的產物，在大數(shù)據(jù)背景下衍生出的廣告聯(lián)盟是新時期互聯(lián)網廣告的重要表現(xiàn)方式，預計到2018年，我國以大數(shù)據(jù)為基礎的新型廣告聯(lián)盟收入將達到整體展示廣告市場的34.7%〔2〕。然而，我國對廣告聯(lián)盟的立法和監(jiān)管卻長期處于空白狀態(tài)。直至2016年7月8日，國家工商行政管理總局對外發(fā)布，于同年9月1日正式施行的《互聯(lián)網廣告管理暫行辦法》（以下稱《暫行辦法》），該法第13條、第14條和第15條分別從程序化購買、廣告聯(lián)盟主體界定和主體責任等三個方面系統(tǒng)地將互聯(lián)網廣告聯(lián)盟形式做出了具體規(guī)定。盡管互聯(lián)網廣告聯(lián)盟已被《暫行辦法》正式納入到立法和監(jiān)管體系之中，但是，實踐中的廣告聯(lián)盟有很多形式，互聯(lián)網廣告聯(lián)盟與大數(shù)據(jù)精準營銷、付費搜索、自媒體、UGC等新型網絡技術結合后，往往會呈現(xiàn)出比較復雜的性質認定問題。特別是在媒體融合的大趨勢下，媒體融合已經從終端融合、渠道融合，進入到業(yè)態(tài)融合和商業(yè)融合的階段〔3〕。

一、廣告聯(lián)盟的法律性質

廣告聯(lián)盟是指集合中小網絡媒體資源，通過平臺幫助廣告主投放廣告，并進行數(shù)據(jù)監(jiān)測統(tǒng)計，廣告主則按照網絡廣告的實際效果向聯(lián)盟會員支付廣告費用的網絡廣告組織投放形式。廣告聯(lián)盟模式最早是1996年亞馬遜推出的“亞馬遜聯(lián)盟”（AMAZON ASSOCIATES）〔4〕，發(fā)展至今已有超過二十年歷史，國內比較有名的廣告聯(lián)盟有百度聯(lián)盟、淘寶聯(lián)盟(阿里媽媽)、京東聯(lián)盟、搜狗聯(lián)盟等。

廣告聯(lián)盟主要由“廣告需求方平臺”（Demand-side platform，下文簡稱DSP）、“媒介方平臺”（Sell-side platform，下文簡稱SSP）和“廣告信息交換平臺”（Ad-exchange，下文簡稱ADX），以及“媒介方平臺成員”（下文稱SSP成員）構成。我國工商總局新頒布的《暫行辦法》第14條對廣告聯(lián)盟各主體分別做出了明確規(guī)定①國家工商總局《互聯(lián)網廣告管理暫行辦法》第14條，廣告需求方平臺是指整合廣告主需求，為廣告主提供發(fā)布服務的廣告主服務平臺。廣告需求方平臺的經營者是互聯(lián)網廣告發(fā)布者、廣告經營者。媒介方平臺是指整合媒介方資源，為媒介所有者或者管理者提供程序化的廣告分配和篩選的媒介服務平臺。廣告信息交換平臺是提供數(shù)據(jù)交換、分析匹配、交易結算等服務的數(shù)據(jù)處理平臺。。從廣告活動程序來看，廣告主將廣告需求提供給DSP，DSP整合所有廣告主的需求，通過ADX的交易平臺去尋找合適的發(fā)布平臺。SSP平臺則整合所擁有的媒介方資源，鏈接DSP與ADX，將發(fā)布廣告的行為傳遞給SSP成員。SSP成員就會通過自己能控制的廣告位，使用包括彈窗廣告、九宮格廣告、嵌入式廣告、信息流廣告等形式，為DSP提供展現(xiàn)廣告的場所。

可見，廣告聯(lián)盟這種新型廣告模式與傳統(tǒng)廣告大相徑庭，有很多特殊之處。第一，SSP成員作為廣告直接發(fā)布者并不與廣告主發(fā)生業(yè)務往來，所有廣告需求均來自ADX的交易平臺和DSP的需求；第二，廣告聯(lián)盟活動中唯一與廣告主直接存在業(yè)務關系的是DSP，DSP成為廣告聯(lián)盟活動的中樞，但卻不直接發(fā)布廣告業(yè)務；第三，ADX既是DSP和SSP的交易中樞，也提供廣告活動的數(shù)據(jù)交換、報價結算等服務；第四，SSP平臺是廣告發(fā)布供給方資源與需求方資源的鏈接者。通過這些分析，可以得出以下結論。

（一）DSP是廣告聯(lián)盟活動的核心，承擔廣告發(fā)布者與經營者責任

按照《暫行辦法》的規(guī)定，在整個廣告聯(lián)盟活動中，只有DSP承擔的是廣告法上的發(fā)布者與經營者責任，ADX、SSP和SSP成員僅在“明知或應知”存在違法廣告而不作為時才承擔責任②國家工商總局《互聯(lián)網廣告管理暫行辦法》第15條，廣告需求方平臺經營者、媒介方平臺經營者、廣告信息交換平臺經營者以及媒介方平臺的成員，在訂立互聯(lián)網廣告合同時，應當查驗合同相對方的主體身份證明文件、真實名稱、地址和有效聯(lián)系方式等信息，建立登記檔案并定期核實更新。媒介方平臺經營者、廣告信息交換平臺經營者以及媒介方平臺成員，對其明知或者應知的違法廣告，應當采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等技術措施和管理措施，予以制止。。這是因為，ADX、SSP和SSP成員并不直接接觸廣告主，無法有效審核廣告資質；同時，這三方也不參與廣告內容和形式的制作、設計、代理，所以按照技術中立原則，它們并不承擔廣告發(fā)布者與經營者的法律責任。

（二）ADX、SSP和SSP成員屬于技術中立性質，承擔“明知或應知”的特殊法律責任

《暫行辦法》中規(guī)定的“明知或應知”不同于傳統(tǒng)侵權法上的“紅旗規(guī)則”。我國侵權法與知識產權法體系都規(guī)定了“紅旗規(guī)則”，指的是有證據(jù)證明網絡服務提供者“知道”侵權情況，卻不采取必要措施的才承擔侵權責任。廣告法上的“明知或應知”則有兩層含義，一是適用傳統(tǒng)侵權法上的紅旗規(guī)則，二是在得到權利人通知或他人舉報后，沒有采取必要措施的，也要承擔法律責任?！稌盒修k法》特別之處就是僅規(guī)定了“紅旗規(guī)則”，而沒有規(guī)定避風港規(guī)則。不過，若是結合《廣告法》關于“任何人都可以舉報”違法廣告的規(guī)定來看，廣告法體系中的避風港規(guī)則“通知人”范圍更大，通知發(fā)生的效果已經被“明知或應知”所涵蓋。

（三）廣告聯(lián)盟各主體不是互聯(lián)網信息服務提供者性質，而是廣告經營活動的參與者

《暫行辦法》第17條是針對“互聯(lián)網信息服務提供者”這一主體的特殊規(guī)定，明確該主體在互聯(lián)網廣告中僅是提供信息服務，并不參與互聯(lián)網廣告的經營。有觀點認為，廣告聯(lián)盟中的ADX、SSP和SSP成員屬于這條規(guī)制范疇，這種觀點值得商榷。《暫行辦法》第17條③國家工商總局《互聯(lián)網廣告管理暫行辦法》第17條，未參與互聯(lián)網廣告經營活動，僅為互聯(lián)網廣告提供信息服務的互聯(lián)網信息服務提供者，對其明知或者應知利用其信息服務發(fā)布違法廣告的，應當予以制止。的適用范圍，應該是針對UGC（用戶原創(chuàng)內容）中的網絡服務提供者而言的，主要規(guī)制的是自媒體廣告中的互聯(lián)網平臺責任性質問題，這與廣告聯(lián)盟各主體性質不盡相同，后者應適用《暫行辦法》第13條至第15條的規(guī)定。盡管未參與互聯(lián)網廣告經營活動的主體責任與ADX、SSP和SSP成員責任大體一樣，都是在“明知或應知”違法廣告存在不作為時才承擔責任，不過，這二者主體性質差異會影響到收益的稅費、監(jiān)管、社會責任等問題。

二、廣告聯(lián)盟的精準營銷形式

（一）大數(shù)據(jù)精準營銷

精準營銷早在1999年就由美國的“直效行銷之父”萊斯特·偉門提出，互聯(lián)網時代使得精準營銷更加智能化，更充分體現(xiàn)其4R核心法則，即在正確的時刻（right time）將正確的信息（right message）通過正確的渠道（right channel）傳遞到正確的顧客（right customer）手中。大數(shù)據(jù)精準營銷亦稱“定向廣告”，它通過cookies收集用戶日常網絡行為數(shù)據(jù)，例如搜索瀏覽網頁、使用在線服務或應用等，并基于對數(shù)據(jù)的深度挖掘、分析，測算出用戶目前以及潛在的消費趨勢，從而實現(xiàn)對用戶群體和用戶需求的精準定位，然后再通過互聯(lián)網對特定計算機或移動設備投放廣告〔5〕。網絡平臺通過cookies獲取信息的直接目的，就類似于網站在用戶“背上輕輕貼了便利貼”，將用戶分門別類加以標記，一方面可以在“用戶離開網站后依然向用戶展示廣告”〔6〕，另一方面則可以根據(jù)用戶的潛在需求提供精準廣告。

目前精準營銷廣告已經成為現(xiàn)代互聯(lián)網平臺推送廣告的主要形式之一，隨著云計算、云存儲和物聯(lián)網技術的發(fā)展，精準廣告或將有全面取代其他廣告類型的趨勢。我國《廣告法》《暫行辦法》等現(xiàn)有法律法規(guī)并沒有對精準營銷做出明文規(guī)定，一方面，精準營銷是基于大數(shù)據(jù)、云計算和云存儲等技術，目前理論界和實踐中對此還沒有較統(tǒng)一的認識；另一方面，精準營銷的數(shù)據(jù)使用與人格權保護問題尚可以借助《侵權責任法》《消費者權益保護法》等相關法律規(guī)定加以部分解決，并不具有特別立法的迫切性。但是，我國尚未有統(tǒng)一的個人數(shù)據(jù)保護法，精準營銷就可能觸及用戶隱私權的問題。

（二）廣告聯(lián)盟是大數(shù)據(jù)精準營銷的主要展示渠道

實踐中，精準營銷是一個數(shù)據(jù)采集、大數(shù)據(jù)整合、對接廣告需求和發(fā)布的過程，廣告聯(lián)盟就是精準營銷的主要承擔者。一般來說，網絡平臺通過cookies采集用戶行為信息，經過數(shù)據(jù)處理后，這些信息被轉換成大數(shù)據(jù)，隨后，ADX會以大數(shù)據(jù)算法的形式配合廣告主的特殊需求，最后通過DSP整合的廣告主需求，在SSP上尋找合適的SSP成員進行發(fā)布活動。由此可見，精準營銷與廣告聯(lián)盟是大數(shù)據(jù)背景下廣告的新模式，二者是相互依存、互為里表的關系。

SSP成員既是廣告投放平臺，也是用戶數(shù)據(jù)的搜集者。SSP成員作為網絡服務終端在展現(xiàn)廣告位的同時，也通過網絡平臺設置的cookies搜集用戶行為數(shù)據(jù)、廣告流量數(shù)據(jù)等信息，這部分信息數(shù)據(jù)會回傳反饋給ADX。一方面，ADX會將廣告流量向DSP兌現(xiàn)；另一方面，ADX也會通過搜集的數(shù)據(jù)形成新的廣告供給機會，這些新的廣告供給機會，也會通過ADX轉換成廣告市場的新產能，投入到新的廣告投放市場中去。

廣告聯(lián)盟作為大數(shù)據(jù)精準營銷的主要表現(xiàn)形式，廣告最終受眾與傳統(tǒng)模式“點對面”不盡相同，更多的是通過大數(shù)據(jù)搜集，為用戶量身定制的“點對點”式服務。用戶收取廣告的終端，或是PC端，或是移動端，這兩端都屬于用戶私生活范圍。

（三）我國首起精準營銷廣告聯(lián)盟侵權案的討論

對于精準營銷和隱私權之間的關系問題，各國司法判例結果基本保持一致，即基于大數(shù)據(jù)的精準營銷，只要網絡服務提供者采集的信息無法直接或間接識別到用戶本身，就不承擔侵權法上的責任。近年來，美國法院多次以判決的方式重申了精準營銷合法化的認知，其中最典型的就是“Kevin LOW訴LINKEDIN CORPORATION”案〔7〕。原告在該案中聲稱，被告公司在其經營中存在將“cookies”與用戶IDs及唯一識別碼相聯(lián)系的操作，導致用戶的瀏覽記錄能夠與個人信息形成對應關系，并且將這種能夠識別到個人的瀏覽記錄進行商業(yè)交易，這一行為構成了對原告隱私權的侵害。該案一審加州法院認為，原告并不能對其主張的這種聯(lián)系加以證明，在瀏覽記錄無法與特定人產生聯(lián)系的情況下，應認定數(shù)據(jù)具有“不可識別性”，那么被告公司對數(shù)據(jù)的商業(yè)使用即屬合法，不構成隱私權侵權。二審法院仍然堅持了這一觀點，認為被告公司搜集和使用的數(shù)據(jù)單獨或者結合均無法指向任何特定人，這種不具備可識別性的信息即使交與他人使用，也不會造成對被搜集者的影響或傷害〔8〕。

我國精準營銷隱私權糾紛的第一案是南京法院的“朱某訴百度隱私權侵權案”①參見南京市鼓樓區(qū)人民法院（2013）鼓民初字第3031號民事判決書，南京市中級人民法院（2014）寧民終字第5028號民事判決書。。該案中，原告使用百度搜索時輸入了“減肥”“人工流產”“豐胸”等詞匯，進行搜索后，原告發(fā)現(xiàn)在其他網站上的廣告欄中，出現(xiàn)了與原告之前搜索關鍵詞相關聯(lián)的內容。故此，原告認為百度侵害了自己的隱私權。這個案件表面是隱私權侵權糾紛，實際卻是大數(shù)據(jù)廣告聯(lián)盟性質的新型案例，非常具有代表性意義。該案最終判決百度勝訴，從而正式明確了我國司法對大數(shù)據(jù)與隱私權之間關系的認定問題。

1.DSP是互聯(lián)網廣告侵權的責任方。該案中，原告獲取的商業(yè)廣告信息并非是通過百度直接得到的，而是通過瀏覽其他頁面和使用視頻服務時獲取的信息。這種數(shù)據(jù)采集方、整合方、展出方相分離的新型互聯(lián)網廣告模式，正是大數(shù)據(jù)廣告聯(lián)盟的典型代表。在大數(shù)據(jù)廣告聯(lián)盟中，百度作為DSP通過cookies搜集用戶網絡行為數(shù)據(jù)，然后，再以ADX進行數(shù)據(jù)處理和整合，最后，以與百度合作SSP平臺的廣告位進行廣告展示。

按照傳統(tǒng)侵權法或廣告法的規(guī)定，本案的直接侵權人實際是SSP成員，即用戶最終使用網絡服務的終端項目，這些網絡服務或項目不是百度所有，此時要求百度承擔隱私權侵權似乎有點問題。不過，若是按照《暫行辦法》的規(guī)定，百度作為DSP應承擔廣告發(fā)布者和經營者的責任，若廣告真的出現(xiàn)問題，DSP就要承擔相關責任。

2.SSP成員只有在明知或應知廣告違法的情況下才承擔侵權責任。SSP成員是大數(shù)據(jù)精準廣告的最終發(fā)布平臺，但SSP成員既沒有參與設計、制作廣告，也沒有直接決定廣告向誰發(fā)送。在精準廣告投放過程中，SSP成員符合技術中立性標準，只要能夠證明自己對侵權廣告沒有明知或應知，也就不承擔廣告法上的責任。

不過，此時SSP成員承擔的是一種責任競合狀態(tài)，一方面，按照廣告法上的廣告聯(lián)盟責任來說，SSP成員不是廣告發(fā)布者，因此不能承擔發(fā)布者責任，也不能作為適格被告；另一方面，按照侵權責任法的相關規(guī)定，SSP成員也是網絡服務提供者，承擔避風港原則和紅旗規(guī)則，在一定程度上可以作為本案適格被告。因此，在廣告聯(lián)盟中的SSP成員作為廣告發(fā)布的最終平臺屬于責任競合，類似于不真正連帶責任形態(tài)。原告既可以選擇侵權法作為請求權基礎，要求其承擔侵權法上的責任，也可以選擇廣告法作為請求權基礎，要求其承擔廣告法上的責任。當然，按照不真正連帶責任基本法則，原告此時只能選擇其一作為被告。若原告選擇侵權法作為起訴基礎，被告SSP成員可以按照最高人民法院《關于審理利用信息網絡侵害人身權益民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》（以下簡稱網絡侵權司法解釋）第3條的規(guī)定，要求法院追加DSP作為共同被告或第三人參與訴訟。在具體審理過程中，SSP成員也可以使用《暫行辦法》中關于廣告聯(lián)盟的相關規(guī)定做出抗辯。

3.精準廣告的存在是用戶成為消保法保護對象的前提。從《合同法》角度分析，絕大多數(shù)用戶作為合同一方在享受網絡服務的同時卻并未支付相應的對價，這種缺乏對價的合同在執(zhí)行力上顯得較為薄弱；站在《消費者權益保護法》的角度，因為用戶并不支付費用，就不滿足本法第2條中對消費者“購買”商品和使用服務的定性，無法進入《消費者權益保護法》的特殊保護范圍。如此，既不能適用《合同法》進行保護，也無法依據(jù)《消費者權益保護法》進行維權，這不利于網絡用戶權益保障。

然而在精準廣告存在的前提下，網絡服務提供者通過收集用戶的網絡行為信息，進行大數(shù)據(jù)分析，向其發(fā)送更有針對性的精準廣告賺取商業(yè)利益。用戶在這一過程中雖仍未實際向網絡服務提供者支付貨幣，但其以“數(shù)據(jù)提供者和精準廣告接受者”的身份間接履行了支付對價的義務。用戶支付了網民協(xié)議的“對價”之后，網民協(xié)議就有了執(zhí)行力，如若網絡服務提供者違約，“免費”使用的用戶也有權要求其承擔違約責任。與此同時，網絡用戶也得以因特殊的支付對價方式，進入《消費者權益保護法》的范疇，這無疑對于網絡用戶權益保護是非常有利的。

4.精準營銷廣告聯(lián)盟符合我國隱私權相關法律規(guī)定。我國目前沒有統(tǒng)一的個人數(shù)據(jù)保護法，法律對隱私權的規(guī)定集中在《侵權責任法》及其司法解釋和2012年全國人大常委會出臺的《關于加強網絡信息保護的決定》中?！蛾P于加強網絡信息保護的決定》明確了國家保護“可識別的”個人信息和個人隱私，網絡服務提供者搜集使用信息應遵守的“合法性、正當性和必要性”三個基本原則。對于個人信息的具體界定范圍，工信部在2013年頒布實施的《電信和互聯(lián)網用戶個人信息保護規(guī)定》中予以申明，該規(guī)定第4條明確“個人信息”包括用戶姓名、住址、電話號碼、出生日期、身份證件號碼、賬號和密碼等能夠單獨或者與其他信息結合識別用戶的信息以及用戶使用服務的時間、地點等信息。因此，可以得出結論，個人信息合法性使用的界限在于是否具有“可識別性”。值得強調的是，這種“可識別性”不是主觀臆斷的，是針對現(xiàn)實社會的，通過公眾認知、第三人或被侵權人身邊熟人，以常識和基本認知作為判斷標準?！爸炷吃V百度”案的涉案信息是行為人的搜索詞，這些搜索詞在搜索引擎上比比皆是，實踐中不可能與其他信息結合產生出任何“可識別性”。

從網絡侵權司法解釋來分析，該解釋第12條對網絡服務提供者搜集利用用戶個人信息侵權的界限做出明確規(guī)定，強調了“公開”和“造成損害”是侵害隱私的必要構成要件。百度基于合作關系的廣告聯(lián)盟，僅是針對大數(shù)據(jù)形成的特殊廣告方式，并非在彼此之間，或向社會公眾有任何“公開”的成分。同時，在該案中既沒有任何證據(jù)證明原告的隱私受到了實質性損害，也沒有證據(jù)證明原告的可識別性身份遭到了任何程度的“公開”〔9〕。

5.精準營銷廣告聯(lián)盟符合數(shù)據(jù)使用的基本原則。全國人大常委會《關于加強網絡信息保護的決定》第2條明確了個人信息使用的“合法性、正當性和必要性”基本原則。

本案中，首先，百度在網民協(xié)議中事先公示了搜集用戶信息的行為，并同時提供了關閉cookies的渠道，尊重了用戶的知情權和選擇權，符合信息收集“合法性”的基本原則；其次，百度搜集、使用用戶行為信息的目的是為了提供更精準的服務，美國聯(lián)邦貿易委員會在2009年發(fā)布的《在線行為廣告自我監(jiān)管原則》中就曾突出強調精準營銷追蹤用戶線上活動的目的是為了“向用戶提供更加符合其利益的廣告”，因此，基于用戶需求提供精準廣告投放，也是符合“正當性”原則的；再次，在互聯(lián)網免費時代背景下，精準廣告是網絡服務提供者對用戶提供“免費”服務的必要條件，因此，百度為實現(xiàn)對用戶免費服務而進行的精準營銷符合“必要性”原則。

通過以上分析，精準營銷與廣告聯(lián)盟的結合并不一定能構成對用戶隱私權的侵害。南京法院對我國首起精準營銷廣告聯(lián)盟侵權案的最終判決，也是我國司法機關首次以判決的方式正式認可了精準營銷廣告聯(lián)盟的經營模式，這為新時期大數(shù)據(jù)＋廣告的發(fā)展起到極大促進作用?！皩τ诖蟊妭鞑ッ襟w來說，廣告是它的血液，沒有廣告，大眾傳播媒體根本不可能生存”〔10〕。

三、廣告聯(lián)盟與自媒體廣告

《暫行辦法》第11條界定了互聯(lián)網廣告發(fā)布者的范圍，包括任何“為廣告主或者廣告經營者推送或者展示互聯(lián)網廣告，并能夠核對廣告內容、決定廣告發(fā)布的自然人、法人或者其他組織”。可見，除了在工商部門登記注冊的廣告發(fā)布者外，自媒體也是廣告發(fā)布者的一種特殊類型。實踐中，網絡自媒體用戶以轉發(fā)或轉載廣告信息的方式，客觀上已經成為廣告的發(fā)布者〔11〕。即使自媒體并非工商登記的商家或傳統(tǒng)意義上的廣告發(fā)布者，按照《暫行辦法》的規(guī)定，也應承擔廣告發(fā)布者責任。

（一）自媒體廣告的類型

1.廣告主體重合的自媒體廣告類型。按照《暫行辦法》第10條的規(guī)定，“廣告主可以通過自設網站或者擁有合法使用權的互聯(lián)網媒介自行發(fā)布廣告”，這里“擁有合法使用權”的互聯(lián)網媒介就指的是自媒體。此時，自媒體廣告活動中的廣告主、廣告經營者和廣告發(fā)布者是同一主體。這種廣告主體重合的自媒體廣告類型，因主體的同一性，就不存在不同廣告活動主體之間相互審核的義務，對外統(tǒng)一承擔所有廣告法上的責任。

2.廣告主體分離的自媒體廣告類型。廣告主若使用非“擁有合法使用權”的其他自媒體發(fā)布廣告時，就會發(fā)生廣告主與廣告發(fā)布者主體的分離情況。自媒體作為廣告發(fā)布者需要承擔廣告內容審核和廣告主資質審核的責任。

3.廣告聯(lián)盟中的自媒體。隨著大數(shù)據(jù)和廣告聯(lián)盟的發(fā)展，自媒體本身能夠提供的廣告位也成了廣告聯(lián)盟中的SSP成員，例如，微信公號自媒體下端的廣告位。廣告聯(lián)盟中自媒體的廣告位出現(xiàn)在自媒體篇幅附屬范圍內，但廣告位中具體內容的發(fā)布、編輯和營銷都與自媒體所有人沒有直接關系，自媒體所有權人和使用者都無法控制廣告位發(fā)布的內容，相關廣告活動均來自網絡平臺作為DSP和ADX雙重身份的分配。在這種模式下，提供廣告位的自媒體所有者，通過加入廣告聯(lián)盟，分享自媒體SSP成員廣告位的方式，從DSP的廣告收益中獲取利益。

以上三種自媒體廣告類型，前兩種屬于傳統(tǒng)廣告法約束范圍，第三種比較特殊，是廣告聯(lián)盟與自媒體的融合，是新媒體廣告的特殊形式，在促進廣告市場繁榮發(fā)展和自媒體實現(xiàn)自我盈利的同時，也給規(guī)范廣告市場的法治化帶來不少挑戰(zhàn)。

（二）自媒體廣告聯(lián)盟的主體性質

自媒體加入廣告聯(lián)盟后，相關主體性質發(fā)生了本質變化。

1.自媒體網絡平臺的雙重性質。自媒體網絡平臺的法律性質是網絡服務提供者（ISP），該主體在互聯(lián)網廣告中僅是提供信息服務，并不參與互聯(lián)網廣告的經營，一般情況下，屬于《暫行辦法》第17條規(guī)范的范疇。換句話說，ISP本身只提供網絡信息服務和存儲空間，不是廣告活動的主體，僅在“明知或應知”違法廣告存在卻不制止時才承擔責任，一般不承擔廣告法上的法律義務。

然而，實踐中的自媒體網絡平臺有時會擁有兩重身份，一是作為網絡服務提供者的ISP，二是集ISP與DSP、ADX和SSP平臺為一身。第一種情況，自媒體網絡平臺的性質屬于單純的ISP，承擔網絡信息服務提供者的責任。第二種情況，自媒體網絡平臺身份就變成了廣告經營者和廣告發(fā)布者，需要承擔廣告法上的義務和責任。

2.廣告聯(lián)盟中的自媒體責任變化。按照《暫行辦法》第11條的規(guī)定，能夠“推送或者展示互聯(lián)網廣告，并能夠核對廣告內容、決定廣告發(fā)布”的屬于廣告發(fā)布者。自媒體能夠決定自己推送或展示并能夠控制信息內容之時，其發(fā)布商業(yè)性廣告的身份為廣告發(fā)布者。自媒體發(fā)布廣告的行為應符合廣告法相關規(guī)定，自媒體發(fā)布者所在地的工商管理部門對其進行監(jiān)管和處罰。

自媒體本身沒有參與設計和發(fā)布，單純與廣告聯(lián)盟共享廣告位的性質，屬于廣告聯(lián)盟性質。自媒體作為廣告聯(lián)盟中SSP成員，本身不承擔對廣告內容和資質的審核責任。此時，對自媒體廣告位的監(jiān)管和處罰，由SSP平臺，即自媒體平臺所在地工商管理部門管轄。自媒體廣告聯(lián)盟中，DSP與自媒體平臺主體分離時，發(fā)布者身份也就隨之分離，工商管理的屬地管轄應以DSP所在地為準。

四、POI、UGC、OGC與廣告聯(lián)盟的關系

（一）POI模式中的廣告性質

POI是“POINT OF INTEREST”的英文縮寫，特指的是線上線下的信息圖表，一般由類別、名稱、介紹、位置、特色等相關信息構成。在O2O行業(yè)中，POI屬于基礎性信息，構建起來線下商業(yè)主體在線上的基本信息藍圖。O2O網絡平臺中，POI部分既可以由網絡平臺提供內容，也可以由入駐商戶自行編寫內容。從廣告類型上看，POI廣告類似于分類廣告，與其他廣告不同的是，分類廣告是一種按需廣告〔12〕，更符合用戶查找自己需要信息的習慣。

1.POI內容由網絡平臺提供的，網絡平臺屬于內容提供者（ICP），相關信息應符合互聯(lián)網內容管理的相關規(guī)范，也要承擔廣告法上的廣告經營者和發(fā)布者責任。

2.POI內容由商戶編寫的，網絡平臺屬于網絡信息服務提供者，網絡平臺應承擔《暫行辦法》第17條規(guī)定的“明知或應知”責任范疇。這種類型中網絡平臺的過錯形態(tài)，還應結合網絡平臺是否從提供信息服務、儲存服務中獲取商業(yè)利益來綜合判斷。

3.POI內容的展現(xiàn)方式，實踐中多存在競價排名的形式〔13〕。由網絡平臺通過付費多少進行排行的，網絡平臺應承擔付費搜索的法律責任。網絡平臺除了要遵守《暫行辦法》關于付費搜索“應該與自然搜索結果明顯區(qū)分”的相關規(guī)定外，還應遵守國家網信辦頒布的《互聯(lián)網信息搜索服務管理規(guī)定》中，關于搜索平臺的其他法律義務：查驗客戶資質、明確付費頁面比例、醒目的方式區(qū)分自然搜索與付費搜索信息、對付費搜索信息逐條加以顯著標示①參見國家網信辦《互聯(lián)網信息搜索服務管理規(guī)定》第11條。。

4.POI內容也可以與廣告聯(lián)盟相匹配。廣告信息流量引入分類，POI結合廣告聯(lián)盟主要分為兩大類：一是，POI內容是廣告聯(lián)盟的被引流頁面的，POI內容就是廣告內容，POI的合法使用權人是廣告主，應對廣告真實性負責；二是，POI頁面成為廣告聯(lián)盟SSP成員，提供其他展示廣告位的，POI本身不是廣告發(fā)布者，該廣告聯(lián)盟中的DSP才是廣告發(fā)布者性質，POI合法使用權人承擔《暫行辦法》規(guī)定的明知或應知的法律責任。

（二）UGC和OGC模式中的廣告性質

UGC是“User-generated Content”的英文縮寫，指的是用戶生產內容，也稱UCC（User-created Content）。UGC廣告與自媒體廣告性質有些類似，但也并非一回事。UGC并不局限于“三微一端”的自媒體，還包括彈幕、評論、評價、口碑等情況。UGC發(fā)展到一定規(guī)模之后，PGC（Professionally-generated Content）（專家或專業(yè)身份產生的內容）也開始大力發(fā)展，例如，一些權威人士自媒體、政務自媒體、網絡大V和意見領袖等。盡管UGC與PGC不同，但性質上都屬于用戶自己產生內容的方式，在廣告法上可以作為同一類認定。

UGC模式可以產生廣告內容，既包括顯而易見的廣告，諸如推廣信息、代言產品等，也可能產生不明顯的廣告，比如“軟文”廣告。這些廣告形式都屬于互聯(lián)網廣告管理范圍，可以參見本文關于自媒體廣告的相關論述。

OGC是“Occupationally-generated Content”的英文縮寫，指的是職業(yè)生產內容，例如，網站編輯和特約作者等。OGC與UGC不同之處在于，網絡平臺的性質基于前者是內容提供者（ICP），后者則是信息服務提供者（ISP）。從廣告法上看，OGC廣告活動中的網絡平臺應承擔廣告經營者和發(fā)布者的責任，UGC廣告活動中的網絡平臺則承擔信息服務提供者的責任。

不管是OGC，還是UGC，都可以作為廣告聯(lián)盟中的組成部分。二者的不同之處，在于SSP成員主體的異同。在OGC頁面廣告聯(lián)盟活動中，廣告位的所有權人是網絡平臺，所以，網絡平臺本身就是SSP成員性質。在UGC頁面廣告聯(lián)盟活動中，廣告位的合法使用人既可能是UGC本人，例如“三微一端”等自媒體，也可能是網絡平臺，例如論壇熱門帖等情況。因此，在UGC廣告聯(lián)盟活動中SSP平臺和SSP成員身份性質并不固定，需要結合具體情況進行分析。

參考文獻

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Research on Legal Nature of Advertising Alliance

ZHU Wei
（Research Center for Communication Law,China University of Political Science and Law,Beijing 100088,China）

With the development of big data and mobile internet technology,the advertising alliance has gradually become one of the most important business models of the internet advertising market.Especially the new format formed by the combination of the advertising alliance and new network technologies such as the big data precision marketing,paid search,we media and UGC,brings major challenges to internet advertising in theory and practice.Internet Measures for the Administration of Internet Advertising promulgated by the State Administration for Industry and Commerce was implemented on September 1st,2016.This is the first time in China that the advertising alliance has been included in the legislative and government regulatory system,which has the epoch-making significance in further regulating of the internet advertising order and protecting users’legitimate rights and interests.

advertising alliance;big data;precision marketing;we media advertising

D922.294

A

1002-3291（2017）02-0086-08

【責任編輯 至 仁】

2016-08-26

朱巍，男，遼寧丹東人，法學博士，中國政法大學傳播法研究中心副主任，副教授。研究方向：網絡法。