論海上強行法之歷史變遷及對我國海事立法的思考

徐 峰

(上海海事大學(xué) 法學(xué)院，上海 201306)

論海上強行法之歷史變遷及對我國海事立法的思考

徐 峰

(上海海事大學(xué) 法學(xué)院，上海 201306)

通過回顧《海牙規(guī)則》《漢堡規(guī)則》及《鹿特丹規(guī)則》等立法以及航運實踐可知，海上強行法中意思自治原則的出現(xiàn)，一方面是海上運輸法吸收了民法理念的結(jié)果，另一方面也印證了國際貨運公約的制定已放棄了全面統(tǒng)一的旗幟，將一些任意性的規(guī)定交由雙方自行決定，從而實現(xiàn)了有限度的統(tǒng)一?；诖耍凇?1世紀海上絲綢之路”戰(zhàn)略的號召下，我國的海事立法需立足于“求同存異”的戰(zhàn)略考量,遵循意思自治之原則,從而為“區(qū)域性海上貨物運輸法”立法作好準備。

海上強行法；強制性體系；反壟斷豁免；意思自治

一、“海上絲綢之路”戰(zhàn)略背景下“海上強行法”之界定

2013 年9月，習(xí)近平主席在出訪哈薩克斯坦時倡議提出共同建設(shè)“絲綢之路經(jīng)濟帶”的合作藍圖，具體到海運領(lǐng)域，則是“21 世紀海上絲綢之路”的規(guī)劃與建設(shè)。三年過去了，當年的建設(shè)綱領(lǐng)落實到了一個個具體的項目之中，但大都局限于國際貿(mào)易領(lǐng)域所取得的進展與突破，相比之下與此配套的法律制度依然滯后?！昂Ｉ辖z綢之路”的建設(shè)關(guān)乎國家戰(zhàn)略，法律無疑承擔著為國際貿(mào)易與國家政治利益“保駕護航”的使命，因此，在區(qū)域范圍內(nèi)構(gòu)建一部統(tǒng)一而又明確的海上運輸法在所難免。中國作為一個負責(zé)任的大國，理應(yīng)建立一套由中國主導(dǎo)的、符合中國國家利益的法律體系。而在法律統(tǒng)一過程中所遇到的最大障礙是絲綢之路各沿岸國法律協(xié)調(diào)與統(tǒng)一的問題。因為沿岸各國國家的海上運輸法律制度自成體系，各不相同，如菲律賓、敘利亞、新加坡等國是《1978年漢堡規(guī)則》的締約國，而中國、日本、韓國均未加入任何國際海上貨運公約，而是采取了吸收相關(guān)國際公約轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法的立法模式。

筆者認為，“求同存異”不失為我國解決此類問題的一道良策，即首先將一些公認的、彼此之間都能接受的強行法保留下來，如適航、管貨義務(wù)等；對于其它規(guī)定，可以交由各自國內(nèi)法規(guī)定或尊重承托雙方的意思自治，由船貨雙方約定彼此的權(quán)利與義務(wù)。首先需要明確的一點是，所謂的“強行法”(jus cogens)其實是國際法上的概念，其最早來源于民法，與任意法相對應(yīng)，有時也被成為“強行性規(guī)范”，“謂當事人不論意思如何，必須適用此規(guī)定?！盵1]即絕對執(zhí)行或服從的法律規(guī)范的總和，并且承擔著構(gòu)建社會道德、保障社會秩序的使命，這些都具有不可違反的性質(zhì)。[2]從中可以得出，強行法具有排除意思自治以及保障公共秩序雙重特性，這種屬性也反映到國際法之中?！?969年維也納條約法公約》賦予這一概念以國際法意義上的內(nèi)涵，明確其包含了“禁止非法適用武力和武力相威脅”、“種族滅絕”等法律原則，而且不同于聽憑各國良知考慮的國際道德和禮讓規(guī)則，應(yīng)于必要時由外力來強制執(zhí)行。[3]有鑒于此，筆者認為，海商法中也存在這樣一個類似于民法與國際法中的強行法，即“海上強行法”，主要包括“強制性體系”以及“反壟斷豁免制度”，兩者又各自具有或被賦予不同的內(nèi)涵與意義。

通常在航運實踐中，隨著要約與承諾的達成與一致，船貨雙方的法律關(guān)系也即塵埃落定，私法意義上的“海商法強制性體系”與公法意義上的“反壟斷豁免制度”就好像兩座無形的大山壓在承托雙方的頭上，雙方只能在既定的范圍內(nèi)討價還價。從法理上分析，海商法作為民法的特別法，自然繼受了其特性，存在著任意法與強行法的界分，但不可否認的是，海商法中強行法的比例遠高于一般意義下民法中強制性規(guī)范的比例，這種立法模式展現(xiàn)了海商法的獨特性與自體性。因此，筆者期望通過對強行法的歷史變遷與發(fā)展脈絡(luò)的梳理，為我國的海事立法的修改提供有意義的借鑒。

二、海上強行法的歷史變遷與發(fā)展脈絡(luò)

(一)海上私法中強行法之突破——強制性體系的松動

所謂的“海上強制性體系”其實就是一個平衡船貨雙方權(quán)利與義務(wù)的海上強行性法規(guī)的總和，包括了承運人的適航、管貨、不得繞航等義務(wù)，以及相應(yīng)的援引責(zé)任限制、免責(zé)以及收取運費等權(quán)利，還有關(guān)于托運人權(quán)利與義務(wù)的強制性規(guī)定。其中最核心的一點就是，承托雙方不得任意減損對方的權(quán)利與義務(wù)。這些規(guī)定最早體現(xiàn)在一系列的判例之中。在經(jīng)歷了19世紀“契約自由”浪潮的沖擊之后，承托雙方達成有限度的妥協(xié)，該項制度也落實在了成文法之中，《1893年哈特法》的誕生就標志著“強制性體系”的建立，并在《1924年海牙規(guī)則》與英國《1924年海上貨物運輸法》中得以延續(xù)。

海上“強制性體系”是圍繞與提單相關(guān)的法律制度而設(shè)計的，因而《1924年海牙規(guī)則》除了平衡船貨雙方的權(quán)利義務(wù)之外，還增設(shè)了一項前提條件，即只有在簽發(fā)提單的情形下才適用該公約，根據(jù)公約第1條b項的規(guī)定，僅適用于“以提單或任何類似的物權(quán)證件”進行運輸?shù)暮贤?，因而?924年海牙規(guī)則》其實是以“提單標準”的方式來調(diào)整運輸關(guān)系。當然該公約也不盡完全是強行法的規(guī)定，第7條“裝前卸后條款”明確了貨物裝運之前與卸載之后承托雙方的意思自治。在航次租船合同中，這一點體現(xiàn)的更為明顯。在航次租船實踐中，傳統(tǒng)上由承運人承擔裝卸、積載與平艙的作業(yè)，直到F.I.O.S.T(船方不負擔裝卸、積載和平艙)協(xié)議的出現(xiàn)，才改變了這種格局。通過F.I.O.S.T協(xié)議的簽訂，承運人能夠有效轉(zhuǎn)移部分管貨費用與風(fēng)險，類似的協(xié)議還有F.I(船方不負責(zé)裝貨費)、F.O(船方不負責(zé)卸貨費)、F.I.O.S(船方不負責(zé)裝貨、卸貨與積載)。盡管《1924年海牙規(guī)則》第3條第8款規(guī)定，承托雙方之間凡是減輕或解除承運人責(zé)任的約定一律無效，但判例法的實踐告訴我們，這種協(xié)議并不屬于解除承運人“管貨義務(wù)”的情形。也就是說，承運人管理貨物中的7個運輸環(huán)節(jié)，雙方可以約定自行減損其中任意一個或多個。

早在1954年的Pyrene Company, Ltd. v. Scindia Navigation Company, Ltd.①一案中，法官認為，海牙規(guī)則中對于“管貨義務(wù)”的定義并非針對其運輸作業(yè)的范圍，而是針對運輸作業(yè)的履行方式。言下之意，該定義的重點并非在7個操作環(huán)節(jié)之中，而是在“妥善”一詞的界定上。這一判決也動搖了英國法院持續(xù)了50年的做法。在2005年的Jindal Iron & Steel Co v. Islamic Solidarity Shipping Co②一案中，航次租船合同并入提單的規(guī)定，因而，承運人管貨義務(wù)受海牙規(guī)則的約束，法官認為，管貨義務(wù)并非要求承運人履行全部的義務(wù)，而是規(guī)定了如果他承諾這么做，必須妥善而謹慎地履行。

如果說《1924年海牙規(guī)則》的這些判例僅僅是對“提單標準”理念的“局部”突破，那么該理念在《1978年漢堡規(guī)則》中被徹底顛覆了。根據(jù)第2條第1款規(guī)定，公約適用于兩個不同國家間的所有“海上運輸合同”，刪除了之前“以提單運輸”的定語。這表明《1978年漢堡規(guī)則》調(diào)整運輸關(guān)鍵的方式從“提單標準”轉(zhuǎn)變?yōu)椤昂贤瑯藴省?，即無論是否簽發(fā)相關(guān)的運輸單證，承托雙方的法律關(guān)系都受公約的調(diào)整。它帶來的最直接影響就是“適航”、“管貨”等相關(guān)海商法專業(yè)術(shù)語的消亡，取而代之的是民法中的“過錯推定”原則?？傊?，《1924年海牙規(guī)則》以及《1978年漢堡規(guī)則》的上述規(guī)定證明了海上強制性體系正面臨松動。

(二)海上公法中強行法之突破——反壟斷豁免的取消

海上公法中強行法的突破主要體現(xiàn)在“批量合同”的創(chuàng)立上。航運法中的“強行法”主要指的是“反壟斷豁免”制度，即某一行業(yè)內(nèi)的壟斷行為與狀態(tài)可以得到豁免，不受反壟斷法的追究。該制度起源于美國航運法，偏重于保護公共承運人即班輪公會的利益，為其壟斷航運市場、操縱運費提供了合理性與合法性，該制度長期以來作為美國航運法的核心制度得以延續(xù)。班輪公會是處于絕對支配地位的，相當于壟斷組織“卡特爾”，他們利用運費表來規(guī)范航運市場，這集中體現(xiàn)在當時的運價管理制度，在美國，對于“處于類似狀況”的托運人而言，差別對待是不被允許的，航運服務(wù)是建立在公開的價目表與運輸服務(wù)條款上的，對所有托運人一視同仁，秉承著公平航運市場的信條。[4]

但隨著《1984年航運法》的制定，這種現(xiàn)象發(fā)生了改變。美國海運貨物運輸機制開始放寬，一些航運公司開始降價競爭，這一切要歸功于《1984年航運法》允許雙方簽訂“服務(wù)合同”。當然該法本身也存在著局限性，如改革得不夠徹底，具體表現(xiàn)在：盡管允許服務(wù)合同的簽訂，但這種許可的功效非常有限，因為根據(jù)法律規(guī)定，合同的條款必須公開，并向聯(lián)邦海事委員會報備，這樣，承運人之間的運價完全透明，從實質(zhì)上消除了價格競爭。[5]這條規(guī)定也被稱為“跟進”條款，由于承托雙方之間的合同已被公開，其他任何托運人都可以在與承運人簽訂合同時要求類似的權(quán)利，實質(zhì)上，航運法服務(wù)合同條款試圖用右手給予了反運費歧視政策之后，利用左手的“跟進”條款又重建了一回。[6]

《1998年航運改革法》的出臺是內(nèi)在動力與外部力量共同驅(qū)使的結(jié)果。一方面，獨立承運人的力量變強。在過去的20年里，隨著全球一體化、貿(mào)易自由化進程的加快，集裝箱的日漸普及，航海技術(shù)的專業(yè)化使跨國公司不再一味依賴傳統(tǒng)的班輪公會，轉(zhuǎn)而青睞新興的物流企業(yè)，承托雙方的關(guān)系日益平衡，加上歐盟和美國的航運政策轉(zhuǎn)向自由化，班輪公會的壟斷空間被越來越嚴格地加以限制，從而使其會員的海運市場份額被逐漸蠶食，班輪公會一家獨大的歷史已成往事，獨立承運人包括中小承運人的勢力日趨龐大，此消彼長，從而催生了《1998年航運改革法》。另一方面，美國作為傳統(tǒng)的貨主國，其國內(nèi)的托運人對反壟斷豁免一直持反對立場，美國國會中代表托運人利益的集團借航運法修改之際發(fā)出聲音也是順其自然的。具體而言，《1998 年航運改革法》的制定是承托雙方妥協(xié)的產(chǎn)物，該法案通過秘密服務(wù)合同的簽訂、運價本的電子化，充分調(diào)動航運市場的競爭機制。但這僅僅是針對服務(wù)合同和運價管理制度而言，即僅僅是局部的改革，從整體上看，“反壟斷豁免”依然得以保留。

因而，在該法案生效幾個月之后，眾議院司法委員會主席亨利·海德遞交了《自由市場反壟斷豁免改革法案》(也稱之為《海德法案》)?！逗５路ò浮氛J為，《1998年航運改革法》向更有競爭性的國際班輪運輸體制走出了有限的卻是堅實的一步，班輪運輸壟斷的壁壘應(yīng)被打破，讓競爭成為班輪運輸業(yè)主旋律，并適用美國反托拉斯法，而不是針對目前體制的縫縫補補。新的體制將有利于承托雙方、貿(mào)易商，甚至終端的消費者，最終受益的還是整個航運市場。對此，美國反托拉斯現(xiàn)代委員會也持相同觀點，認為應(yīng)當在《1998年航運改革法》所取得成果的基礎(chǔ)上更進一步，取消反壟斷豁免，除非該反壟斷豁免能夠給美國帶來利益。根據(jù)反托拉斯現(xiàn)代化委員會向美國國會遞交的報告，在上世紀初，當時的觀點認為在特殊行業(yè)(如電力行業(yè)、天然氣行業(yè))應(yīng)當實行壟斷來建立有效的市場結(jié)構(gòu)，過度競爭反而存在風(fēng)險。結(jié)果就是，政府加強了運費以及市場準入的管制。但60年過去了，人們需要重新審視該觀點。第一，在電力領(lǐng)域，科技進步反而加強了競爭；第二，過度的管制造成了市場的扭曲，人們紛紛質(zhì)疑反壟斷豁免的必要性。以上兩點促使政府放開了除航運市場以外的管制，并隨之帶來了巨大的經(jīng)濟效應(yīng)。1990年，美國在鐵路和航空這兩大非海運運輸領(lǐng)域至少獲得360億至460億美元的經(jīng)濟收益。很可惜，無論是《海德法案》還是反托拉斯現(xiàn)代委員會提出的建議均未被美國當局所采納。但筆者認為，美國航運法中反壟斷豁免的取消是不可避免的，僅僅是時間問題。

歐盟在反壟斷豁免領(lǐng)域走在了美國的前頭，直接取消了“反壟斷豁免”。20世紀80年代初，由于歐盟航運市場的不景氣、各大航運企業(yè)惡意競爭，歐共體理事會曾于1986年通過一攬子方案。其中《歐共體條約第85、86條適用于海上運輸?shù)膶嵤┘殑t的4056號理事會條例》(以下簡稱《第4056/86號條例》)給予了班輪公司反壟斷豁免。該條例填補了當時歐共體海運領(lǐng)域缺乏競爭法規(guī)則的空白，建構(gòu)了歐盟反壟斷豁免制度。隨著世界航運市場的不斷發(fā)展變化，班輪公會享有反壟斷豁免權(quán)也不斷受到挑戰(zhàn)。到了2004年10月, 成員國顧問委員會認為，沒有確切的經(jīng)濟證據(jù)表明班輪公會享受整體豁免仍具合理性，建議取消班輪公會整體豁免。2006年9月歐盟理事會正式宣布廢止《第4056/86號條例》，自2008年10月18日正式取消班輪公會的反壟斷豁免權(quán)，實現(xiàn)向自由化海運市場的過渡。

上述的立法變革貌似只是政府或港口當局調(diào)整航運市場，規(guī)范船東之間運營協(xié)議、運價協(xié)議的舉措，但在實質(zhì)上卻涉及了船貨雙方的“意思自治”，尤其是1984年與1988年航運法改革中允許船貨雙方簽訂服務(wù)合同的規(guī)定。這種在公法中設(shè)定私權(quán)利的立法模式在其他國家的法律體制下恐怕不太多見。

(三)海上公私法中意思自治之融合——《鹿特丹規(guī)則》

2008年出臺的《鹿特丹規(guī)則》巧妙地將公法上的權(quán)利與私法上的權(quán)利融為一爐，自成體系。

首先，《鹿特丹規(guī)則》充分尊重當事人的意思自治，繼續(xù)延續(xù)并完善了漢堡規(guī)則下的“合同標準”，在公約制定過程中，各國代表列舉了各種調(diào)整方式的優(yōu)缺點，例如，堅持傳統(tǒng)的“提單標準”，這種單證標準只有在簽發(fā)提單或類似的單證時才能適用該公約，但這無疑回到了《1924年海牙規(guī)則》的舊路上，盡管該標準適用起來簡單明了，但隨著航運貿(mào)易的升級與發(fā)展，出現(xiàn)的新單證很可能不為“提單或類似單證”定義所涵蓋。有鑒于此，有代表團建議，可以列出各種現(xiàn)有的海上運輸單證(如提單、海運單)，最后設(shè)計一個“兜底條款”加以概括。但也有與會人員指出，這種概括性表述不一定能解決問題，反而會產(chǎn)生更大的不確定性，并且與目前公約的整個設(shè)計不協(xié)調(diào)。最終，公約原則上采用了“合同標準”，同時考慮“運輸業(yè)標準”+“單證標準”，即“合同標準”+“運輸業(yè)標準”+“單證標準”來界定公約的適用范圍[7]，即“復(fù)合標準”，這種立法理念依然以“合同標準”作為核心，并且將運輸?shù)姆N類劃分為公共運輸與私人運輸，將簽發(fā)的運輸單證區(qū)分為可轉(zhuǎn)讓的運輸單證與不可轉(zhuǎn)讓的運輸單證，分門別類加以規(guī)定，這也預(yù)示著作為傳統(tǒng)的紙質(zhì)提單很可能壽終正寢。事實上，在航運實踐中，由于航運技術(shù)的進步，船舶往往先于提單抵港，而紙質(zhì)提單依然在議付行與開證行之間流轉(zhuǎn)，“無單放貨”的情形時有發(fā)生。對此《鹿特丹規(guī)則》作出了回應(yīng)，確立了“電子提單”的效力，極大緩解了承運人“無單放貨”的壓力。

載運單證的變化其實更多體現(xiàn)了一種海商法理念的轉(zhuǎn)變，最終體現(xiàn)在其所承載的船貨雙方權(quán)利義務(wù)關(guān)系之中。相比《1978年漢堡規(guī)則》的實踐，《鹿特丹規(guī)則》的相關(guān)規(guī)定無疑更能體現(xiàn)出這種歷史流變。

在承運人“責(zé)任期間”這一方面，隨著海上“門到門”運輸?shù)钠占?，承托雙方之間制定一部統(tǒng)一運輸法的需求也日漸迫切，《1978年漢堡規(guī)則》僅是一部調(diào)整海上運輸法律關(guān)系的國際公約，而《鹿特丹規(guī)則》則是一部真正意義上的調(diào)整陸上與海上運輸關(guān)系的多式聯(lián)運公約，尤其在非海運區(qū)段，公約第26條規(guī)定，承托雙方可以自行約定各自權(quán)利義務(wù)的歸屬，而且這種規(guī)定優(yōu)先于《鹿特丹規(guī)則》適用，這是承托雙方在權(quán)利與義務(wù)約定上的突破。

在“管貨義務(wù)”這一點上也是如此，根據(jù)公約第13條第2款的規(guī)定，承運人與托運人可以約定由托運人、單證托運人或收貨人裝載、操作、積載或卸載貨物，但此種約定應(yīng)在合同事項中載明。也就是說，承運人的“管貨義務(wù)”可以不受強行性規(guī)范的約束，而由合同雙方自行約定，這在過去以提單為主導(dǎo)的海上運輸體系中是不可想象的。類似的觀點還體現(xiàn)在“托運人交付義務(wù)”的規(guī)定，根據(jù)公約第27條：除非運輸合同另有約定，否則托運人應(yīng)當交付備妥代運的貨物。在“門到門”運輸模式盛行的今天，該規(guī)定為承運人上門提貨留下了空間。上述規(guī)范說明，提單調(diào)整方式從“提單標準”到今天的“復(fù)合標準”這一立法理念上的轉(zhuǎn)變已影響到海商法中的實質(zhì)內(nèi)容。

《鹿特丹規(guī)則》的另一重要貢獻就是推出了“批量合同”制度，根據(jù)公約第80條第1款的規(guī)定，批量合同可以自由約定增加或減少本公約中規(guī)定的權(quán)利、義務(wù)和賠償責(zé)任。但公約依然設(shè)定了底線，承運人仍然要遵守一些基本義務(wù)，如適航等。自海牙規(guī)則以來，海上貨物運輸法一直對“契約自由”有著非常嚴格的限制，《鹿特丹規(guī)則》對批量合同的調(diào)整方法可謂“契約自由”在一定范圍內(nèi)又“復(fù)活”了。這也就是《鹿特丹規(guī)則》中，批量合同對于海上強制性體系即海上私法的突破。

海上公法中“強行法”的突破同樣體現(xiàn)在聯(lián)合國第三工作組采納了美國代表團關(guān)于“批量合同”的建議。在《鹿特丹規(guī)則》制定初期，美國代表團的議案建議借鑒《1984年航運法》中創(chuàng)造的“服務(wù)合同”的概念，提出航運服務(wù)合同的自由要受到一定限制，即承托雙方在運輸協(xié)議中寫明最小貨運量以及對應(yīng)的價格。有學(xué)者甚至認為該服務(wù)協(xié)議與批量合同可以畫上等號，即都是由承運人在一定時期內(nèi)經(jīng)海路分批運送托運人提供的特定數(shù)量的貨物，并且都同樣通過班輪運輸方式分批運送貨物……遠洋班輪服務(wù)協(xié)議與批量合同只是稱謂有所不同，并無實質(zhì)性差異。[8]但在公約最后的版本中，“批量合同”的界定比美國《1984年航運法》下的服務(wù)合同范圍更廣，因為它不需要承運運輸“特定數(shù)量”或“特定比例”的貨物。[9]這就證實了鹿特丹規(guī)則體系下，“批量合同”是對于航運法即海上公法的突破。

總之，《鹿特丹規(guī)則》中既包含了海上私法的內(nèi)容，例如“管貨義務(wù)”、“責(zé)任期間”以及“批量合同”的規(guī)定，又涉及了海上公法的規(guī)定，例如“批量合同”的規(guī)定，并且在以往的基礎(chǔ)上，進一步融入并滲透了“意思自治”的理念與原則，真可謂是一部全面而又具有“里程碑”意義的國際公約。

三、啟示與借鑒

“海上絲綢之路”的建設(shè)昭示了我國國際貿(mào)易以及海上運輸話語權(quán)的增強，因而，屬于制度設(shè)計中的“頂層設(shè)計”。站在國家戰(zhàn)略的高度，該舉措是一項系統(tǒng)工程，具有“自上而下”的特性，而海上立法的過程屬于“漸進式”的，應(yīng)當服從國家戰(zhàn)略。因而，這項系統(tǒng)工程應(yīng)堅持“科學(xué)發(fā)展觀”的思想，以我國相關(guān)海上法律的修訂為起點，通過國家的政治以及外交力量“由內(nèi)而外”地影響絲綢之路沿岸各國的立法實踐，并最終共同構(gòu)建一個區(qū)域性的、統(tǒng)一的海上貨運法律制度，這也正是本文的現(xiàn)實意義之所在。通過分析上述立法以及航運實踐之歷史嬗變我們可知，海上強行法中意思自治原則的出現(xiàn)，一方面是海上運輸法吸收了民法理念的結(jié)果，另一方面也印證了國際貨運公約的制定已放棄了全面統(tǒng)一的旗幟，將一些任意性的規(guī)定交由雙方自行決定，從而實現(xiàn)了有限度的統(tǒng)一。基于此，立足于“求同存異”的戰(zhàn)略考量并基于當前我國海上強行法的立法現(xiàn)狀，筆者認為我國的海事立法要遵循意思自治之原則。

目前《中國海商法》中關(guān)于船貨雙方意思自治的規(guī)定僅限于第46條，“前款規(guī)定，不影響承運人就非集裝箱裝運的貨物，在裝船前和卸船后所承擔的責(zé)任，達成任何協(xié)議?！睂τ诩b箱船舶而言呢？《中國海商法》的立法缺失是顯而易見的。在大型集裝箱船及“門到門”運輸方式盛行的今天，這樣的規(guī)定顯然無法與之適應(yīng)。之所以會產(chǎn)生缺憾是因為《中國海商法》的制定參考了當時主流國際公約的做法，而國際公約往往又以“統(tǒng)一”與“妥協(xié)”為宗旨，同時考慮海上運輸重大風(fēng)險。因而，偏重于保護承運人的利益，限制承托雙方的意思自治。

而在海上公法領(lǐng)域，即航運法方面，強行法主要載于《中國國際海運管理條例》，該條例第22條規(guī)定了經(jīng)營者之間簽訂涉及中國港口的運價協(xié)議、運營協(xié)議以及班輪公會協(xié)議的備案制度，第35條第(1)款進一步指出，上述備案協(xié)議不得損害航運市場的公平競爭，否則國務(wù)院交通主管部門將依法予以懲處。上述規(guī)定雖未直接涉及貨方的利益，但是通過對船東之間的運價以及運營方式進行規(guī)制，在一定程度上能夠遏制航運市場的壟斷現(xiàn)象，保障貨方的利益。但遺憾的是，我國航運法的改革也僅僅走到了這一步，且不論這種原則性的規(guī)定是否具有可操作性，該條例對于貨方權(quán)利的保護只是“間接”的，對于何謂“公平競爭”，船貨雙方之間能夠自行約定運價協(xié)議？這些問題的答案都是不清楚的。應(yīng)該說，航運業(yè)作為我國的支柱產(chǎn)業(yè)，關(guān)系到國家整體經(jīng)濟利益，國家出臺相關(guān)的航運法律與政策進行扶持與干涉也是理所當然的，但過度的干涉只會適得其反，應(yīng)鼓勵承托雙方在一定范圍內(nèi)實現(xiàn)意思自治，自由協(xié)商合同中運輸貨物的數(shù)量與運價。盡管“意思自治”原則常常出現(xiàn)在民法與合同法領(lǐng)域，但筆者認為，對于海上公法中涉及雙方私權(quán)利的那部分規(guī)定，依然可以應(yīng)用該原則進行解析。

就具體立法技術(shù)而言，我國相關(guān)法律的修改可以參照《鹿特丹規(guī)則》的立法體例，如增設(shè)承運人“管貨義務(wù)”與托運人“交付貨物”中承托雙方自行約定權(quán)利義務(wù)的條款；修改原有“責(zé)任期間”中僅限于非集裝箱承運人裝前卸后條款的規(guī)定，統(tǒng)一為“非海運區(qū)段下裝前卸后可以自由約定”；航運公法層面，在我國《航運法》遲遲無法出臺的背景下，可以在《中國海商法》修改中將承托雙方的“意思自治”予以明確，例如，參考《鹿特丹規(guī)則》的規(guī)定，雙方可以任意運價簽訂運輸合同，承運人也可承運任意數(shù)量貨物，而不需要航運政策與航運法過多予以干涉。

注 釋：

①[1954]1 Lloyd's Rep. 321.

②[2005]1 Lloyd’s Rep 57.

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[9]李天生. 船貨利益平衡原則研究[D].大連：大連海事大學(xué)，2010. 599.

Historical Changes of Maritime Jus Cogens and Reflection on China's Maritime Legislation

XU Feng

(Law School， Shanghai Maritime University， Shanghai 201306, China)

By reviewing the legislation ofHagueRules,HamburgRulesandRotterdamRulesand shipping practice , it is known that the emergence of autonomy principle of will in maritime law is the result of maritime transport law absorbing the civil law idea on the one hand . And on the other hand, it is confirmed that the establishment of the international convention on cargo has abandoned the comprehensive unified banner and has made arbitrary provisions be decided on both sides' own so as to realize the limited unity .In order to answer the call of the strategy of "21st Century Maritime Silk Road", our country's maritime legislation should be based on the strategy of "seeking common ground while reserving differences" in compliance with the principle of party autonomy to prepare for the "regional transport law of goods by sea".

maritime jus cogens; mandatory system; anti-trust immunity; autonomy of will

1671-1653(2017)01-0045-06

2016-11-10

徐 峰(1988-)，男，上海人，上海海事大學(xué)法學(xué)院2014級航運管理與法律專業(yè)博士研究生，主要從事海商法及民商法研究。

D923.993

A DOI 10.3969/j.issn.1671-1653.2017.01.008