用能權(quán)相關(guān)法律問題辨析

張 立 鋒

(1.上海大學 經(jīng)濟學院，上海 200444；2.河北經(jīng)貿(mào)大學 法學院，河北 石家莊 050061)

伴隨著低碳經(jīng)濟發(fā)展理念的傳播和全球應(yīng)對氣候變化共識的達成，各國政府都開始努力采取各種舉措，積極探索綠色發(fā)展之路。全面指導(dǎo)中國生態(tài)文明建設(shè)的綱領(lǐng)性文件《關(guān)于加快推進生態(tài)文明建設(shè)的意見》的出臺昭示了生態(tài)治理理念已然上升到國家戰(zhàn)略層面高度，成為中國當今經(jīng)濟社會發(fā)展“新常態(tài)”的一個重要特征。探索建立用能權(quán)交易制度，是黨中央、國務(wù)院在加快生態(tài)文明建設(shè)、貫徹落實生態(tài)文明體制改革的背景下提出的一項具體舉措，是我國生態(tài)治理決策部署的重要內(nèi)容。2015年10月出臺的《中共中央關(guān)于制定國民經(jīng)濟和社會發(fā)展第十三個五年規(guī)劃的建議》 中提出：“建立健全用能權(quán)、用水權(quán)、排污權(quán)、碳排放權(quán)初始分配制度，創(chuàng)新有償使用、預(yù)算管理、投融資機制，培育和發(fā)展交易市場?！眹野l(fā)改委于2016年7月印發(fā)《用能權(quán)有償使用和交易制度試點方案》，方案正式提出在浙江省、福建省、河南省、四川省等四個省份開展用能權(quán)有償使用和交易制度的試點工作。另外，河北省等非試點省市也正在積極修改相關(guān)地方立法，嘗試建立地方用能權(quán)交易制度。

用能權(quán)交易制度屬于資源環(huán)境交易制度中的一種，其他同類制度還有排污權(quán)、碳排放權(quán)、水權(quán)、節(jié)能量等交易制度，這類制度的出現(xiàn)根源于國家對環(huán)境問題解決手段多元化的探索，目的是通過市場化手段解決稀缺環(huán)境資源的高效配置以及環(huán)境資源使用的外部性問題，降低能源使用總量、減少污染物質(zhì)和溫室氣體排放量，是實現(xiàn)低碳經(jīng)濟發(fā)展的重要路徑。與其它幾個資源環(huán)境交易制度相比，用能權(quán)交易制度屬于我國首創(chuàng)，其他制度在國內(nèi)外都有相對充分的理論研究和實踐經(jīng)驗，但用能權(quán)交易制度在國內(nèi)外并無先例可以追尋。用能權(quán)交易制度相關(guān)的理論研究對于已經(jīng)開始的試點工作等相關(guān)交易市場實踐具有重要的指導(dǎo)意義，本文以用能權(quán)為研究對象，試圖從法律視角對用能權(quán)的屬性、初始確權(quán)以及與能源使用權(quán)的關(guān)系等幾個問題進行分析研究。

一、用能權(quán)有償使用及其交易制度的經(jīng)濟理論基礎(chǔ)

在環(huán)境保護領(lǐng)域，把環(huán)境管理措施劃分為兩個類型：指令性的手段和經(jīng)濟激勵性的手段，前者具有強制性，而后者具有引導(dǎo)性。按照經(jīng)濟合作與發(fā)展組織的相關(guān)分類，市場創(chuàng)建(包括產(chǎn)權(quán)貿(mào)易、市場干預(yù)、責任制等)是環(huán)境管理經(jīng)濟激勵手段之一。雖然當代環(huán)境保護主要是依賴國家強制性法令作為基本治理手段，但是各國也都非常重視經(jīng)濟手段的激勵作用，因為如果設(shè)計得當，經(jīng)濟激勵手段產(chǎn)生的管理效果可能是國家政策法規(guī)所無法企及的。與排污權(quán)、碳排放權(quán)等新型產(chǎn)權(quán)一樣，用能權(quán)也是為了解決環(huán)境問題而人為創(chuàng)制的一種新型財產(chǎn)權(quán)利，它們具有相似的經(jīng)濟理論基礎(chǔ)，那就是研究環(huán)境問題產(chǎn)生根源的公地悲劇理論、研究“公地悲劇”應(yīng)對路徑選擇的產(chǎn)權(quán)化理論以及產(chǎn)權(quán)交易理論，其中科斯的產(chǎn)權(quán)理論處于最直接、最核心的地位。這些環(huán)境產(chǎn)權(quán)及其交易制度設(shè)定的目的不在于保護權(quán)利人的權(quán)益，而是為了實現(xiàn)環(huán)境保護資源配置的帕累托最優(yōu)和解決環(huán)境問題成本的降低。

科斯產(chǎn)權(quán)理論的核心是：一切經(jīng)濟交往活動的前提是制度安排，這種制度實質(zhì)上是一種人們之間行使一定行為的權(quán)利。因此，經(jīng)濟分析的首要任務(wù)是界定產(chǎn)權(quán)，明確規(guī)定當事人可以做什么，然后通過權(quán)利的交易達到社會總產(chǎn)品的最大化。而建立產(chǎn)權(quán)交易市場是產(chǎn)權(quán)制度的客觀要求，產(chǎn)權(quán)交易的結(jié)果最終將引導(dǎo)資源流向最有效率的地方。排污權(quán)交易制度和碳排放權(quán)交易制度的主要內(nèi)容就是在污染防治領(lǐng)域和應(yīng)對氣候變化領(lǐng)域明確產(chǎn)權(quán)、創(chuàng)制市場引入競爭，進而產(chǎn)生高效率配置社會資源的結(jié)果。產(chǎn)權(quán)理論在實踐中被最早應(yīng)用于污染控制領(lǐng)域，形成排污權(quán)交易制度，20世紀70年代末為美國環(huán)境保護署(EPA)試點運用于降低汽油鉛含量的項目和新澤西州松林地保護項目中，并于20世紀90年代大范圍適用于二氧化硫減排制度中，并取得良好效果。隨著國際社會在應(yīng)對氣候變化問題上共識的逐漸達成，《聯(lián)合國氣候變化框架公約》及《京都議定書》確立了聯(lián)合履約機制，碳排放權(quán)交易制度產(chǎn)生，環(huán)境資源領(lǐng)域的產(chǎn)權(quán)交易制度范圍擴大。至今，排放權(quán)交易制度已經(jīng)被很多國家接受，因為與強制規(guī)制排污減排手段以及碳稅相比，排放權(quán)交易機制能通過市場力量尋找節(jié)能減排的邊際成本，可以將社會整體節(jié)能減排成本降至最低，具有明顯的經(jīng)濟效益。另一方面，會激勵企業(yè)使用更先進、對環(huán)境更有益的生產(chǎn)技術(shù)，只要技術(shù)改進成本低于資源環(huán)境權(quán)證的價格，企業(yè)就可從中獲益，這增強了企業(yè)技術(shù)創(chuàng)新和應(yīng)用先進技術(shù)的積極性。[1](P40)

用能權(quán)交易作為環(huán)境產(chǎn)權(quán)交易制度領(lǐng)域的新成員，雖然由于能源與環(huán)境容量在法律地位上存在一定的區(qū)別，所以用能權(quán)和排放權(quán)在法律性質(zhì)上具有一定的差異性，①但是，作為經(jīng)濟激勵性的能源使用管理措施，用能權(quán)交易制度與排放權(quán)交易制度具有共同的經(jīng)濟理論基礎(chǔ)，制度本質(zhì)相同，其主要意義就在于通過引入產(chǎn)權(quán)交易機制，在能源使用領(lǐng)域明確主體的用能產(chǎn)權(quán)，通過市場交易實現(xiàn)能源的節(jié)約高效利用，最終實現(xiàn)能源總量控制目標。

二、用能權(quán)概念和屬性的法律分析

(一)用能權(quán)概念及其法律關(guān)系構(gòu)成

有史以來，能源的使用與消耗一直被視為經(jīng)濟主體的經(jīng)營自由，是一種不受國家強制力約束的天賦權(quán)利，用能單位有權(quán)按照自身發(fā)展需求自主決定能源使用情況。但是由于沒有相應(yīng)的約束機制，用能單位在生產(chǎn)過程中大多不去考慮能源使用的效率以及整體資源產(chǎn)生的耗竭效應(yīng)，而是僅僅將能耗作為一種生產(chǎn)成本進行經(jīng)濟核算。在這種能源使用背景下，在我國能源利用技術(shù)和整體社會節(jié)能環(huán)保意識相對薄弱等因素的合力下，我國能源使用領(lǐng)域普遍出現(xiàn)低效利用甚至無效利用現(xiàn)象，這是我國政府推出用能權(quán)交易制度的現(xiàn)實背景。

何為用能權(quán)？我國相關(guān)政策規(guī)范性文件中并沒有給出一個明確的概念，相關(guān)學術(shù)研究文獻數(shù)量寥寥，給出明確定義的更是寥若晨星。韓英夫和黃錫生在《論用能權(quán)的法理屬性及其立法探索》一文中指出，他們綜合目前已有的制度實踐和地方探索，從學理角度對用能權(quán)概念做出如下描述：用能權(quán)是指在能源消費總量控制的背景下，用能單位經(jīng)由國家初始分配和二級市場交易獲得的以單位時間內(nèi)( 通常為一年) 能源使用配額為主要內(nèi)容的復(fù)合性財產(chǎn)利益。[2](P159～169)這種觀點認為，用能權(quán)兼具國家能源管控的公權(quán)色彩和市場交易流通的私權(quán)特征，是一種基于國家管控形成的復(fù)合性財產(chǎn)利益。筆者同意這種概念描述，它全面體現(xiàn)了用能權(quán)的形成背景、主要內(nèi)容和基本性質(zhì)等。但是雖然上述文獻對用能權(quán)的公權(quán)性和私權(quán)特征分別進行了論證，但是對其在我國法律權(quán)利體系中的應(yīng)然地位以及權(quán)利義務(wù)內(nèi)容等具體問題并沒有明確論及。

用能單位對經(jīng)由國家初始分配或者二級市場交易而獲得的能源使用配額享有財產(chǎn)利益，這種財產(chǎn)利益具體表現(xiàn)為用能單位享有的用能權(quán)。隨著用能權(quán)交易市場的逐步推進，圍繞用能權(quán)的產(chǎn)生、內(nèi)容、行使、保護、救濟、交易以及管制等將會逐漸形成明確的法律規(guī)范體系，依據(jù)這些規(guī)范形成的相關(guān)主體之間的用能權(quán)法律關(guān)系分為兩類：一種是圍繞用能權(quán)配額初始分配和管理、市場監(jiān)管等方面存在的行政法律關(guān)系，一種是圍繞用能權(quán)等行使、交易行為產(chǎn)生的平等主體之間的民事法律關(guān)系。其中，用能權(quán)法律關(guān)系是最基礎(chǔ)的，這是一種具有絕對性的平權(quán)型法律關(guān)系，其基本構(gòu)造如下。

1.用能權(quán)的權(quán)利主體

用能權(quán)的權(quán)利主體，即用能主體或稱用能單位，是指在生產(chǎn)或生活中享有能源使用權(quán)益的自然人、法人或其他社會組織。因為用能權(quán)的目的在于提高能源使用效率和節(jié)能減排，且由于用能權(quán)交易制度處于探索階段，制度的時效性還有待實踐檢驗，因此在該制度構(gòu)建初期應(yīng)當將權(quán)利主體范圍特定化，即只包括一定具體標準下的用能量較大的用能單位，在制度成熟之后，再根據(jù)現(xiàn)實需求和可行性逐步擴大其范圍。

2.用能權(quán)的權(quán)利客體

權(quán)利客體是權(quán)利義務(wù)指向?qū)ο?，用能?quán)權(quán)利客體是用能主體在一定條件下使用能源這種行為的資格而非能源本身，這種資格的外在表現(xiàn)形式就是用能主體的能源使用配額。這一點將用能權(quán)與能源(產(chǎn)品)使用權(quán)區(qū)別開來，也是其區(qū)別于自然資源使用權(quán)等用益物權(quán)的根本所在。

3.用能權(quán)的權(quán)利內(nèi)容

用能主體對用能使用配額享有排他性的占有、使用、收益和處分的權(quán)利，當然這些權(quán)利的行使也必須受到來自國家行政權(quán)利的約束，比如，用能主體行使處分權(quán)必須在一定的交易場所進行，必須按照特定的交易規(guī)則進行等等。

綜上，用能權(quán)是指用能主體在一定條件下獲得的使用能源的權(quán)利，這種權(quán)利的獲取途徑因為國家公權(quán)力的介入而從自由使用變?yōu)轫毥?jīng)國家許可或者確認，如前所述，這種經(jīng)由國家許可或者確認而由市場主體享有的“權(quán)利”本質(zhì)是一種資格，而這種資格在市場經(jīng)濟體制下具有一定的價值，因此屬于一種財產(chǎn)權(quán)益。

(二) 用能權(quán)兼具公權(quán)屬性和私權(quán)屬性

如前所述，從經(jīng)濟學角度來講，用能權(quán)、排放權(quán)、用水權(quán)等都屬于與自然資源使用有關(guān)的新型產(chǎn)權(quán)，它們在理論基礎(chǔ)和作用機制方面存在一致性，關(guān)于這一點，學界并無異議。但是當從法學視角對這些權(quán)利的性質(zhì)進行分析以及在法律權(quán)利體系中予以歸類時，學界觀點莫衷一是。究其根源，就用能權(quán)而言，分歧的產(chǎn)生源于用能權(quán)的特殊本質(zhì)：用能權(quán)的本質(zhì)是一種對相關(guān)主體能源使用權(quán)的社會限制，是一種通過國家行政確權(quán)行為而獲得的特定能源使用量的權(quán)利或者資格，用能權(quán)兼具財產(chǎn)權(quán)和管制權(quán)的某些特征，外在具有私權(quán)屬性，但是內(nèi)核具有公權(quán)屬性。

1.私權(quán)屬性：用能權(quán)交易機制的市場基礎(chǔ)

用能權(quán)市場是一種特殊市場，其市場結(jié)構(gòu)基本要素與一般經(jīng)濟市場相同，其中，用能權(quán)是以“商品”身份進入交易市場參與競爭的，這是用能權(quán)私權(quán)屬性的本質(zhì)表現(xiàn)。

首先，用能權(quán)具有財產(chǎn)利益屬性。一般而言，財產(chǎn)利益具體表現(xiàn)為“財產(chǎn)”本身具有一定經(jīng)濟價值并且權(quán)利主體可以排他使用。雖然，用能權(quán)是政府在能源總量控制目標下以特定方式賦予用能單位使用一定數(shù)量能量的權(quán)利或資格，這一點它與傳統(tǒng)私人財產(chǎn)在權(quán)利產(chǎn)生根源上存在著根本區(qū)別；②但是，也正是由于公權(quán)力對用能單位能源使用權(quán)的介入，從而創(chuàng)造了用能權(quán)的稀缺性，用能單位使用一定數(shù)量能量的權(quán)利或資格也由此而形成一種“事實上的財產(chǎn)利益”。[3](P24)其次，用能權(quán)具有可交易性。產(chǎn)權(quán)理論的精髓是產(chǎn)權(quán)能夠自由交易和轉(zhuǎn)讓，產(chǎn)權(quán)的可交易性是其重要的內(nèi)在屬性之一，是其作用和功能實現(xiàn)的內(nèi)在條件之一，也是現(xiàn)代產(chǎn)權(quán)制度的基礎(chǔ)內(nèi)容之一。[4](P65)合理的用能權(quán)初始分配制度和明晰的用能權(quán)保護制度的建立，使得用能權(quán)交易成為可能。在用能權(quán)市場中，交易主體通過各種交易活動實現(xiàn)用能權(quán)在他們之間的轉(zhuǎn)讓。通過這種市場機制，優(yōu)化整個社會的節(jié)能成本，實現(xiàn)能源使用的總量控制目標。

2.公權(quán)屬性：國家能源管控的本質(zhì)要求

與傳統(tǒng)財產(chǎn)權(quán)相比，用能權(quán)帶有特殊的公法規(guī)制特征：首先，從權(quán)利形成(生成)來看，用能權(quán)又有別于傳統(tǒng)私人財產(chǎn)，它并非客觀實在的有體物或是通過私人合意擬制出來的財產(chǎn)，而是經(jīng)由政府公權(quán)力“制造”出來的財產(chǎn)。[2](P159～169)其次，從權(quán)利的功能看，傳統(tǒng)財產(chǎn)權(quán)的法律意義在于保護權(quán)利主體的財產(chǎn)利益，正如洛克所言：“政治權(quán)力就是為了規(guī)定和保護財產(chǎn)而制定法律的權(quán)利，判處死刑和一切較輕處分的權(quán)利，以及使用共同體的力量來執(zhí)行這些法律和保衛(wèi)國家不受外來侵害的權(quán)利；而這一切都只是為了公眾福利。”[5](P4)，而用能權(quán)的設(shè)置目的不在于保護用能單位的用能權(quán)利或者能源利益，更主要的是要實現(xiàn)國家能源使用總量控制目標，因此，在用能權(quán)交易機制中，必須確保政府享有“特權(quán)”，即政府對用能權(quán)享有最終的分配和管理權(quán)力。

總之，用能權(quán)身上兼具私權(quán)屬性和公權(quán)屬性。政府在創(chuàng)設(shè)和取消用能權(quán)方面享有的最終管理權(quán)對用能權(quán)財產(chǎn)性權(quán)益的對抗性產(chǎn)生重大影響，即用能權(quán)利行使不具有完全的對抗性，主體可以對抗私法關(guān)系上的第三人，但是不能完全對抗政府。[6](P81)用能權(quán)公權(quán)與私權(quán)屬性兼具的特征決定了政府在用能權(quán)交易市場中的特殊地位和作用，未來的用能權(quán)交易法律制度既要保障市場的自主性也要明確政府的特殊“守夜人”身份及其監(jiān)管職權(quán)。

(三)關(guān)于用能權(quán)的法律定性問題

隨著環(huán)境生態(tài)問題的日益嚴重，越來越多的環(huán)境資源開發(fā)利用領(lǐng)域開始出現(xiàn)國家公權(quán)力介入的現(xiàn)象，環(huán)境資源所有權(quán)和使用權(quán)領(lǐng)域就是其中一個，比如傳統(tǒng)的探礦權(quán)、采礦權(quán)、漁業(yè)權(quán)、水權(quán)等以及近些年來的排污權(quán)、碳排放權(quán)、用水權(quán)、用能權(quán)等。這些新型權(quán)利概念的出現(xiàn)和相關(guān)研究對傳統(tǒng)的物權(quán)理論體系帶來沖擊，關(guān)于這些權(quán)利的法律性質(zhì)及內(nèi)容的探討一直以來是我國法學界探討的熱點，但是至今也沒有形成一個共識理論，究其原因，一是這些新型權(quán)利雖然重要，但是其法律性質(zhì)的準確定性似乎對相關(guān)領(lǐng)域的整體機制構(gòu)建并沒有構(gòu)成不可逾越的障礙；二是這些“權(quán)利”形成的理論源頭是經(jīng)濟學。產(chǎn)權(quán)交易機制形成于美國實踐，在英美法中財產(chǎn)權(quán)理論下并不存在需要進行權(quán)利體系歸屬問題的特別探究，但是這些新型權(quán)利的復(fù)雜特性③對大陸法系的物權(quán)理論卻提出了很大挑戰(zhàn)，而物權(quán)理論本身的復(fù)雜性和理論爭鳴似乎也很難讓學者找到一個最優(yōu)的理論體系作為支撐，因此，近些年來學術(shù)界對其法理屬性研究領(lǐng)域出現(xiàn)了百家爭鳴的現(xiàn)象。

無論是將這些新型財產(chǎn)權(quán)益定位于用益物權(quán)還是環(huán)境權(quán)抑或是規(guī)制權(quán)等都在理論上存在一定的問題，并且每一種定性對于用能權(quán)交易機制的建立和運行都會帶來某些局限性。另外，由于現(xiàn)代社會的各種調(diào)整手段中越來越離不開經(jīng)濟補償這一辦法，各種法律關(guān)系的調(diào)整結(jié)果都可以視為一種經(jīng)濟利益的平衡，因而不妨將一切有經(jīng)濟價值的物(包括有體物和無體權(quán)利)都視為財產(chǎn)，或至少是新財產(chǎn)。都視為財產(chǎn)并不妨礙對不同的財產(chǎn)客體適用不同的調(diào)整原則和規(guī)則，有的可明確規(guī)定在法律規(guī)范中，出現(xiàn)爭議就采用演繹請求權(quán)規(guī)范基礎(chǔ)的辦法做出判決；有的則規(guī)定在更概括的原則中，出現(xiàn)爭議時適用相對性比較的辦法做出判決。[7](P30)因此，關(guān)于用能權(quán)的法律屬性以及法律權(quán)利體系歸屬問題在未來法律規(guī)范制定過程中可以采取暫緩規(guī)定或者不予規(guī)定的做法，這是目前最理性的做法。

三、初始用能權(quán)確權(quán)行為的法律性質(zhì)分析

構(gòu)建用能權(quán)交易市場第一個關(guān)鍵環(huán)節(jié)就是初始用能權(quán)的確權(quán)。根據(jù)產(chǎn)權(quán)經(jīng)濟學的產(chǎn)權(quán)賦權(quán)理論，相應(yīng)的產(chǎn)權(quán)安排是市場交換關(guān)系維系的必要保證，明晰的賦權(quán)同時也意味著對產(chǎn)權(quán)的保護和尊重。確權(quán)的本質(zhì)就是對產(chǎn)權(quán)進行界定，明晰界定產(chǎn)權(quán)行為具有重要的現(xiàn)實意義：第一，通過確權(quán)產(chǎn)生的排他性約束，賦予產(chǎn)權(quán)主體獲取與其努力相匹配的收益的權(quán)利以及穩(wěn)定性預(yù)期，從而提升其生產(chǎn)性努力的內(nèi)在激勵，進而改善資源的利用效率；第二，確權(quán)是產(chǎn)權(quán)主體通過交易性規(guī)范實現(xiàn)產(chǎn)權(quán)自愿流轉(zhuǎn)與交易的基礎(chǔ)，產(chǎn)權(quán)主體只有通過交易才有可能最大限度地在產(chǎn)權(quán)約束的范圍內(nèi)配置資源、獲取最大收益。因此，明晰產(chǎn)權(quán)能夠改善資源存量的配置效率，為交易主體帶來更高的收入流量。[8](P2)用能權(quán)的明晰是用能權(quán)交易市場的基礎(chǔ)，用能權(quán)交易制度的第一步就是必須明確用能者的產(chǎn)權(quán)主體地位，通過確權(quán)明確主體等用能強度并保護其用能權(quán)益，并在此前提下構(gòu)建公開有序的用能權(quán)交易市場。

(一)初始用能權(quán)確權(quán)機關(guān)的確定

根據(jù)我國《用能權(quán)有償使用和交易制度試點方案》的規(guī)定：試點地區(qū)要根據(jù)國家下達的能源消費總量控制目標，結(jié)合本地區(qū)經(jīng)濟社會發(fā)展水平和階段、產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)和布局、節(jié)能潛力和資源稟賦等因素，合理確定各地市能源消費總量控制目標，然后在能源消費總量控制目標的“天花板”下，合理確定用能單位初始用能權(quán)。該條規(guī)定內(nèi)容籠統(tǒng)，既沒有指明確權(quán)的主體，也沒有明確確權(quán)的程序和性質(zhì)，僅僅指明了確權(quán)的依據(jù)。根據(jù)行政合法性原則，現(xiàn)代民主國家的國家機關(guān)行政權(quán)力的存在和行政職權(quán)的行使都必須于法有據(jù)，并且符合法律法規(guī)的規(guī)定。但是由于用能權(quán)屬于新生事物，關(guān)于其法理屬性和內(nèi)容都還處于理論探討爭鳴時期，其屬于哪個具體社會領(lǐng)域的事務(wù)還不具有明確性，而且相關(guān)法律規(guī)范也處于空白狀態(tài)，也無法從現(xiàn)行法律體系中找到直接淵源。從實踐角度分析，考察我國開展用能權(quán)或者節(jié)能量交易工作較早的幾個地方實踐，我們可以看到各地關(guān)于用能權(quán)或者節(jié)能量的確認機關(guān)規(guī)定不盡相同，存在經(jīng)濟與信息化主管部門(工業(yè)節(jié)能主管部門)、節(jié)能主管部門、經(jīng)濟與信息化主管部門和節(jié)能主管部門聯(lián)合、政府專門領(lǐng)導(dǎo)小組等幾種模式。(見表1)

表1 各地用能權(quán)(節(jié)能量)主管機關(guān)比較

合理確定用能單位的初始用能權(quán)只是用能權(quán)交易制度的第一步，也是交易的關(guān)鍵環(huán)節(jié)，那么，確權(quán)工作應(yīng)該由哪個國家機關(guān)來完成？從學理角度分析，用能權(quán)交易制度本質(zhì)上屬于一種國家為了節(jié)約能源和提高能效的目的而對用能單位能源使用權(quán)行使的限制行為，因此用能權(quán)的確權(quán)主體應(yīng)該是享有能源使用管理權(quán)的相關(guān)主管機關(guān)。在我國試點工作實踐中，各地用能權(quán)(或節(jié)能量)的確權(quán)和交易主管機關(guān)各異，究其原因在于對用能權(quán)基本屬性的理解不同和我國各個領(lǐng)域節(jié)能主管部門不統(tǒng)一，而統(tǒng)一主管機關(guān)的確定是用能權(quán)交易機制構(gòu)建過程中一個基礎(chǔ)環(huán)節(jié)，因此，我國應(yīng)該盡快通過立法或者其他方式對初始用能權(quán)的確權(quán)機關(guān)予以明確。

(二)初始用能權(quán)確權(quán)行為是行政許可行為

行政行為是行政主體履行行政職責、運用行政職權(quán)對內(nèi)或?qū)ν鈱嵤┬姓芾砘蛱峁┬姓?wù)的行為。[9](P16)就實體法意義而言，行政行為是行政相對人行使其自由權(quán)的條件和保障。[10](P11～12)初始用能權(quán)確權(quán)行為是有關(guān)行政主管機關(guān)在用能總量控制條件下，按照一定的程序和標準，對用能主體的一定時間段內(nèi)的用能數(shù)量予以確認或者分配的行為。這種確認行為的法律后果是賦予用能單位使用一定數(shù)量能源的合法資格。顯然，用能權(quán)確認行為符合行政行為的基本特征，屬于有關(guān)主管機關(guān)做出的一種行政行為，對相關(guān)主體產(chǎn)生基于一定目的的管理效果。

那么，初始用能權(quán)確權(quán)行為屬于何種性質(zhì)的行政行為？是行政確認行為還是行政許可行為？

行政確認，指行政主體根據(jù)法律法規(guī)的規(guī)定或授權(quán)，依職權(quán)或依當事人的申請，對既存的事實和法律關(guān)系予以證明和確定的具體行政行為。行政許可，指國家行政機關(guān)對不特定的一般人依法負有不作為義務(wù)的事項，在特定條件下對特定對象解除禁令，允許其作為的行政活動。我國《行政許可法》對行政許可的立法界定是行政機關(guān)根據(jù)公民、法人或者其他組織的申請，經(jīng)依法審查，準予其從事特定活動的行為。④由此可見，行政許可的主體是行政機關(guān)，對象是公民、法人或者其他組織，內(nèi)容是準予申請人從事特定活動。用能權(quán)確認是指行政機關(guān)對用能單位一定時間內(nèi)用能數(shù)量的確認，而非能源使用權(quán)利本身的確認。從行為對象上看，該行政行為的對象是用能主體對一定能量數(shù)量的使用權(quán)利或者資格，在用能總量控制制度下，用能主體在能源使用數(shù)量上不再是自行決定的事務(wù)，而需要經(jīng)行政認可才能取得數(shù)量配額，獲得相關(guān)權(quán)利或者資格⑤；從行為的性質(zhì)上看，確認用能權(quán)的目的是建立用能權(quán)法律關(guān)系，是一種形成性行政行為；從行為的意思看，用能權(quán)確認是行政主體在對用能申請人的用能量申請進行審查和判斷的前提下，對申請做出是否予以準許或同意的行為；從行為的后果看，用能權(quán)的確認使得當事人取得一定數(shù)量能源等使用資格，是一種授益性行政行為。⑥

從以上分析可以得出這樣一個結(jié)論：初始用能權(quán)的確權(quán)行為在形式上似乎是一個對主體用能權(quán)利的確認行為，但是其本質(zhì)是對主體用能數(shù)量資格的一種許可，因此，初始用能權(quán)確權(quán)行為是一種行政許可行為。在未來構(gòu)建用能權(quán)初始分配制度時應(yīng)該遵循《行政許可法》的相關(guān)規(guī)定，明確用能配額的確權(quán)機關(guān)及其職權(quán)范圍、法定程序以及救濟機制。

四、用能權(quán)與能源使用權(quán)的關(guān)系

如前所述，我們認為用能權(quán)是用能主體經(jīng)行政許可而享有的使用一定數(shù)量能源的資格，具有一定財產(chǎn)價值。從用能權(quán)的字面意思來分析，最容易與其產(chǎn)生混淆的權(quán)利是能源使用權(quán)。那么，二者之間到底存在怎樣的關(guān)系呢？這也是我們研究用能權(quán)時有必要明晰的一個重要問題。

(一)能源使用權(quán)釋義

能源(產(chǎn)品)使用權(quán)不同于物權(quán)法下的自然資源使用權(quán)。在用能主體生產(chǎn)生活過程中使用能源的行為語境下，能源是指能源產(chǎn)品(商品)，而不是自然資源意義下的整體“能源”概念。如此，就將能源使用權(quán)與自然資源使用權(quán)區(qū)別開來。依照財產(chǎn)使用權(quán)的一般解釋，能源使用權(quán)是指用能主體在不改變財產(chǎn)的本質(zhì)而依法加以利用的權(quán)利，通常由能源所有人行使，但也可依法律、政策或所有人之意愿而轉(zhuǎn)移給他人使用。所以，狹義的能源使用權(quán)是指能源所有權(quán)的一項權(quán)能，而廣義的能源使用權(quán)還包括整體能源概念下的用益物權(quán)。

(二)二者之間的連結(jié)性

在用能權(quán)出現(xiàn)之前，用能單位通過合同或者其他合法途徑依法取得能源使用權(quán)(狹義)后，根據(jù)自己的意愿予以實現(xiàn)相關(guān)權(quán)益，一般情況下對于能源使用的種類、數(shù)量或質(zhì)量等國家是無權(quán)干涉和管制的。用能權(quán)的出現(xiàn)意味著國家對于用能主體自由用能行為的一種干預(yù)，是國家為環(huán)境資源保護目的而為的一種管制行為，具有合法性和合理性。這種國家管制的后果是在企業(yè)行使能源使用權(quán)之前設(shè)置了一道使用屏障——用能權(quán)，這意味著用能單位必須取得在一定時期內(nèi)對一定數(shù)量能量的使用資格后，才能行使能源使用權(quán)，即依法取得用能權(quán)是能源(產(chǎn)品)使用權(quán)行使的前提條件。

(三)二者之間的差異性

雖然用能權(quán)和能源使用權(quán)都具有財產(chǎn)屬性，二者的權(quán)利客體具有高度關(guān)聯(lián)性，因此二者間具有密切的連結(jié)性。但是，我們必須明確二者之間的差異性，避免在用能權(quán)市場制度構(gòu)建和貫徹實施過程中出現(xiàn)混淆。二者之間的差異性主要表現(xiàn)在以下幾個方面：首先，二者的法律性質(zhì)不同。前者是一種兼具公權(quán)和私權(quán)屬性的新型權(quán)利，其法律體系歸屬目前難以確定；而后者是典型的物權(quán)類型。其次，二者的權(quán)利客體不同，前者是使用一定數(shù)量能源的資格，后者是一定數(shù)量的能源。最后，二者的國家干預(yù)程度不同。前者具有明顯的國家干預(yù)色彩，后者是一種純民事權(quán)利，國家干預(yù)程度微弱。

總而言之，用能權(quán)與能源使用權(quán)是兩種不同的財產(chǎn)權(quán)利類型，二者之間雖然不存在互相包含或者交叉關(guān)系，但是存在密切的連結(jié)性。

注釋：

①關(guān)于排放權(quán)的法律屬性，主要有環(huán)境使用權(quán)說、準物權(quán)說、新財產(chǎn)權(quán)說、環(huán)境權(quán)說、規(guī)制權(quán)說等等，至今學術(shù)界難以形成共識，主要原因是對權(quán)利客體及其法律地位存在不同認識。

②韓英夫、黃錫生在《論用能權(quán)的法理屬性及其立法探索》中指出：用能權(quán)有別于傳統(tǒng)私人財產(chǎn)，它并非客觀實在的有體物或是通過私人合意擬制出來的財產(chǎn)，而是經(jīng)由政府公權(quán)力“制造”出來的財產(chǎn)。

③因為這些權(quán)利存在共性，但是也存在差異性，這也給相關(guān)研究帶來障礙。

④《行政許可法》第二條規(guī)定：本法所稱行政許可，指行政機關(guān)根據(jù)公民、法人或者其他組織的申請，經(jīng)依法審查，準予其從事特定活動的行為。

⑤一般而言，行政許可的行為對象是許可行政相對人獲得為某種行為的權(quán)利或資格，一般來說許可之前不得為之。但是就用能權(quán)而言，在用能權(quán)確認之前，主體用能權(quán)是否存在？未經(jīng)許可使用能源的行為是否屬于違法行為？這些問題還有待進一步研究。

⑥用能權(quán)的確認同時使得當事人的用能數(shù)量受到限制，在此意義上，是一種負擔性行為，因此，用能權(quán)確權(quán)行為兼具負擔性和收益性，具有雙重法律效果。

[1]裴慶冰.我國用能權(quán)交易與其他資源環(huán)境權(quán)益交易制度比較研究[J].工業(yè)經(jīng)濟論壇，2017,(2).

[2]韓英夫,黃錫生.論用能權(quán)的法理屬性及其立法探索[J].理論與改革，2017,(4).

[3]高富平.淺析行政許可的財產(chǎn)屬性[J].法學，2000,(8).

[4]李全宏.論產(chǎn)權(quán)可交易性的實現(xiàn)[J].理論觀察，2014,(12).

[5](英)洛 克. 葉啟芳,等,譯.政府論(下)[M].北京：商務(wù)印書館，1964.

[6]王 慧.論碳排放權(quán)的法律性質(zhì)[J].求是學刊，2016,(6).

[7]冉 昊.財產(chǎn)含義辨析：從英美私法的角度[J].金陵法律評論，2005,(1).

[8]羅必良.農(nóng)地確權(quán)、交易含義與農(nóng)業(yè)經(jīng)營方式轉(zhuǎn)型——科斯定理拓展與案例研究[J].中國農(nóng)村經(jīng)濟，2016,(11).

[9]楊海坤,蔡 翔.行政行為概念的考證分析和重新建構(gòu)[J].山東大學學報(哲學社會科學版)，2013,(1).

[10](德)漢斯·J.沃爾夫，奧托·巴霍夫，羅爾夫·施托貝爾.高家偉，譯.行政法(第二卷)[M].北京：商務(wù)印書館，2002.