等同原則在專利侵權(quán)判定中的法律探析

赫文平

西安財(cái)經(jīng)學(xué)院，陜西 西安 710000

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等同原則在專利侵權(quán)判定中的法律探析

赫文平

西安財(cái)經(jīng)學(xué)院，陜西 西安 710000

專利法是為了鼓勵(lì)發(fā)明創(chuàng)造，賦予專利權(quán)人一定時(shí)期的壟斷權(quán)，來彌補(bǔ)在創(chuàng)造發(fā)明過程中投入的財(cái)力，物力。然而，隨著技術(shù)的進(jìn)步，侵權(quán)現(xiàn)象越來越嚴(yán)重，在侵權(quán)判定中，只有平衡好專利權(quán)人的獨(dú)占權(quán)和社會(huì)公共利益的平衡社會(huì)才能更快的發(fā)展。本文正是在這樣的背景下，通過分析等同原則在專利侵權(quán)判定的合理性以及不足，從而提出一些完善建議。

侵權(quán)；等同原則；必要性；完善

一、等同原則的概念

等同原則是指在專利侵權(quán)判定中，通過對(duì)比權(quán)利要求書中的技術(shù)特征來判定侵權(quán)是否成立，如果被控侵權(quán)物與權(quán)利權(quán)的權(quán)利要求書中的技術(shù)特征文字表達(dá)不同，但是，在實(shí)質(zhì)上是表達(dá)的同一個(gè)意思，則侵權(quán)成立；反之，則不構(gòu)成侵權(quán)。

二、目前我國(guó)法律對(duì)等同原則的規(guī)定

等同原則的相關(guān)有規(guī)定在我國(guó)《專利法》中并不存在，其首次被規(guī)定在《關(guān)于審理專利糾紛案件適用法律問題若干規(guī)定》中，但是此規(guī)定也只是進(jìn)行簡(jiǎn)單的定義，從定義中可以看出等同特征的判定主體是本領(lǐng)域的普通技術(shù)人員，標(biāo)準(zhǔn)是他們能通過自己本領(lǐng)域的知識(shí)顯而易見的推算出的特征，達(dá)到的結(jié)果是所記載的技術(shù)特征能夠以基本相同的手段，來實(shí)現(xiàn)基本相同的功能，從而達(dá)到基本相同的效果。但是，并沒有具體展開闡述。一方面沒有對(duì)該原則在何種條件適用進(jìn)行規(guī)定。另一方面該原則的在哪一個(gè)范圍內(nèi)適用，也沒有給出界。從具體操縱上，又存在著很多的不確定性，為司法實(shí)踐造成了很多困難。

三、與等同原則相關(guān)的理論

(一)平衡原則

平衡原則是目的是為了達(dá)到社會(huì)中各種相關(guān)的利益的平衡，是專利侵權(quán)判定中需要考慮的主要原則。具有獨(dú)占性、壟斷性的權(quán)專利權(quán)的范圍與公眾可以自由利用的技術(shù)空間就相當(dāng)于天平的兩端。太過于注重任何一方都不能使天平達(dá)到平衡。我們需要綜合考慮發(fā)明創(chuàng)造的利用、保護(hù)、權(quán)屬、權(quán)利限制等多個(gè)因素。因此，判定某行為是否是侵權(quán)時(shí)，將該行為納入專利侵權(quán)是否會(huì)損害公眾利益也是應(yīng)當(dāng)考慮的因素。等同原則就像是天平，是平衡專利權(quán)人的獨(dú)占權(quán)與社會(huì)公眾自由使用技術(shù)的重要標(biāo)尺。

(二)誠(chéng)實(shí)信用原則及公平原則

誠(chéng)實(shí)信用原則是指人們?cè)谠谑袌?chǎng)活動(dòng)中應(yīng)該誠(chéng)實(shí)，講信用，準(zhǔn)守諾言，不欺騙別人，不做有違道德的事情，善良，最真誠(chéng)的對(duì)別人，在追求自己利益最大化的同時(shí)不以犧牲他人和社會(huì)的利益為代價(jià)。

公平原則是指在民事法律關(guān)系中雙方權(quán)利與義務(wù)的平衡。公平原則在專利侵權(quán)判定中的具體應(yīng)用就是公知技術(shù)抗辯，即“當(dāng)被控侵權(quán)人被權(quán)利人指控侵權(quán)時(shí)，被控侵權(quán)人指出自己使用的技術(shù)是公知技術(shù)，并沒有侵犯專利權(quán)人的專利權(quán)?！?/p>

四、等同原則的適用

(一)等同原則適用的必要性

其一，彌補(bǔ)全面覆蓋原則的不足。

彌補(bǔ)全面覆蓋原則是指通過對(duì)比權(quán)利要求書中的技術(shù)特征來判定是否侵權(quán)，如果被控侵權(quán)的產(chǎn)品的技術(shù)特征包含了被保護(hù)的專利的技術(shù)特征，那么就判定被控侵權(quán)的產(chǎn)品是構(gòu)成侵權(quán)的，反之，則不構(gòu)成侵權(quán)。而不考慮其他因素。但是，在實(shí)踐中，這種情況非常少見，由于這種侵權(quán)非常容易判斷，侵權(quán)者都不會(huì)采用此種方式侵權(quán)。

其二，彌補(bǔ)權(quán)利要求文字本身的缺陷。

由于文字的局限性，權(quán)利要求書，在書寫時(shí)不能完全的能表達(dá)出權(quán)利人想要達(dá)到的那個(gè)程度，換句話說，就是文字表達(dá)與權(quán)利人想要表達(dá)的意思之間有一定的差距。

其三，有利于將專利權(quán)的保護(hù)范圍限定在合理的范圍。

專利權(quán)的壟斷性，給創(chuàng)造發(fā)明人動(dòng)力，如果專利權(quán)的保護(hù)范圍過小，創(chuàng)造發(fā)明人投入的時(shí)間，金錢，精力得不到充分的彌補(bǔ)，從而喪失創(chuàng)造的熱情。不利于社會(huì)的進(jìn)取，也失去了《專利法》存在的意義。但是如果專利權(quán)的保護(hù)范圍過大，則會(huì)損害公共利益。等同原則能更好的平衡兩者之間的矛盾，使專利權(quán)的保護(hù)范圍在一個(gè)適當(dāng)?shù)慕缦迌?nèi)，同時(shí)也給專利侵權(quán)判定提供了一個(gè)比較合理的方法。

(二)等同原則使用的前提

專利的種類有三種，即發(fā)明專利，實(shí)用新型專利和外觀設(shè)計(jì)專利，等同原則在判定專利侵權(quán)時(shí)，僅僅適用于前兩者。發(fā)明專利，實(shí)用新型專利中專利保護(hù)的客體是發(fā)明人智慧凝的技術(shù)方案，正是由于發(fā)明專利，實(shí)用新型專利中專利保護(hù)的客體的特殊性，使等同原則適用在作為專利侵權(quán)判定的依據(jù)。

在立法方面，我國(guó)對(duì)于等同原則的適用，沒有在《專利法》以及相關(guān)的法律法規(guī)中做出規(guī)定，在實(shí)踐中在進(jìn)行專利侵權(quán)判定時(shí)，常常先運(yùn)用全面覆蓋原則，再運(yùn)用等同原則。然而，美國(guó)在等同原則的適用方面就規(guī)定的比較明確和具體，美國(guó)明確規(guī)定了全面覆蓋原則就是等同原則適用得前提條件，這一點(diǎn)很值得我們國(guó)家學(xué)習(xí)和借鑒。

在司法方面，我國(guó)專利侵權(quán)成立的要素之一就是侵權(quán)人必須是為生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)目的。如果并不是為生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)目的，則不構(gòu)成侵權(quán)，這樣的規(guī)定，導(dǎo)致法官在判定侵權(quán)是否成立時(shí)，必須考慮被控侵權(quán)人是否是為生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)目的，即要判定被控侵權(quán)人是否有主觀上的惡意，這就給法官在專利侵權(quán)判定中帶了巨大的工作量和難度，就美國(guó)而言，他們?cè)谶m用等同原則時(shí)不會(huì)考慮控侵權(quán)人主觀意圖，只根據(jù)客觀情況來判定，美國(guó)這樣做在某種程度上我國(guó)可以適當(dāng)借鑒，但一定要結(jié)合我國(guó)國(guó)情。

(三)等同原則的判定的三段論

我國(guó)是在借鑒美國(guó)的基礎(chǔ)上結(jié)合我國(guó)國(guó)情來判定等同原則，采用的是手段，功能，效果三段論的方式，即被控侵權(quán)物以基本相同的手段，實(shí)現(xiàn)基本相同的功能，達(dá)到基本相同的效果，三段論在我國(guó)的司法實(shí)踐中得到了認(rèn)可，且隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展不斷完善，但是由于法律具有一定的滯后性，再加上經(jīng)濟(jì)全球化以及信息科技的發(fā)展，三段論仍然不能全面解決現(xiàn)實(shí)生活中出現(xiàn)的各種問題，對(duì)于此，我們可以借鑒美國(guó)的經(jīng)驗(yàn)，美國(guó)在利用三段論的時(shí)候會(huì)考慮其他方面的因素，例如，讓侵權(quán)物與公知技術(shù)相對(duì)比，非實(shí)質(zhì)性等等。

(四)等同原則的限制

等同原則在判定侵權(quán)時(shí)具有一定的合理性，但是即便如此，在運(yùn)用等同原則時(shí)也不能濫用。過度的運(yùn)用等同原則很容易損害社會(huì)公共利益，造成專利權(quán)利人專利的無限擴(kuò)大。使等同原則的存在的真正意義喪失，也不利于經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和人民的共同進(jìn)步。

五、等同原則在我國(guó)存在的問題

(一)立法的不明確

我國(guó)有關(guān)等同原則并未在《專利法》中規(guī)定。其他法條有規(guī)定也只是對(duì)等同原則簡(jiǎn)單的定義。

其一，由于立法的模糊性，導(dǎo)致了很多公眾很難分清哪些是受專利保護(hù)的，哪些是公知技術(shù)，可以自由使用的。從而使有的人，為了不冒侵犯專利的風(fēng)險(xiǎn)，放棄某項(xiàng)技術(shù)的使用，國(guó)家的興旺發(fā)展，是需要有科技的推動(dòng)的，人們不敢用不放心用某些技術(shù)對(duì)我國(guó)的科技是非常不利的，進(jìn)而阻礙了中國(guó)的發(fā)展。

其二，由于立法的不明確，導(dǎo)致了很多法官在專利侵權(quán)判定案件中，擁有了較大的自由裁量權(quán)，在專利侵權(quán)判定中自己的主觀因素影響比較大，這樣很容易給法官帶來徇私舞弊的機(jī)會(huì)，使法官濫用自己的審批權(quán)力，易造成不良風(fēng)氣的形成。而且，極易造成不同的法院，不同的法官對(duì)于同一案件有不同的判決結(jié)果。

(二)復(fù)合型法律人才缺乏

專利侵權(quán)的案件，一般而言，專業(yè)性比較強(qiáng)，而法官大多數(shù)是文科出身，沒有一定的理工科背景，在此情況下，許多案件是法官根據(jù)自己的知識(shí)水平，來進(jìn)行判斷分析的，其判斷分析的結(jié)果不具有客觀性，有時(shí)候受自己知識(shí)水平的限制，也許是錯(cuò)誤的。而且對(duì)于同一個(gè)案件，在適用等同原則時(shí)，會(huì)因法官的認(rèn)識(shí)方式，知識(shí)水平的不同，產(chǎn)生不一樣的結(jié)果，甚至是相反的結(jié)果，這樣的現(xiàn)象與法律的權(quán)威性是違背的，同時(shí)，也違反了公平原則。

同時(shí)，法官往往認(rèn)為專利人是弱勢(shì)群體，權(quán)利易受侵害，常常不由自主主的偏向?qū)＠麢?quán)人，正是由于法官們的這些心理導(dǎo)致了許多專利權(quán)人的濫訴，不僅增加的司法成本，還對(duì)被告人產(chǎn)生了一定影響。

(三)權(quán)利要求書書寫不規(guī)范

其一，權(quán)利要求書的書寫具有很強(qiáng)的專業(yè)性和規(guī)范性，一份好的權(quán)利要求書能更好的申請(qǐng)專利和最大范圍的保護(hù)專利權(quán)人的壟斷權(quán)。專利申請(qǐng)人在申請(qǐng)專利時(shí)為了節(jié)省費(fèi)用和開支，很多專利申請(qǐng)人并不是通過專利代理機(jī)構(gòu)這條渠道，而是自己書寫。在這種情況下很容易導(dǎo)致致權(quán)利要求書，書寫的不規(guī)范，權(quán)利要求模糊不清，權(quán)利的保護(hù)范圍難以確定，給侵權(quán)者帶來了可侵權(quán)之機(jī)，給專利權(quán)的保護(hù)范圍的界定帶來了難度。

其二，由于文字與人們想表達(dá)的東西有時(shí)總產(chǎn)生一些錯(cuò)位，導(dǎo)致了權(quán)利不能受到合理的保護(hù)。

六、等同原則對(duì)策

(一)完善立法

在《專利法》中，明確規(guī)定等同原則并規(guī)定以等同原則的時(shí)間判斷點(diǎn)作為侵權(quán)日，兼顧全部技術(shù)特征和整體等同，以全部技術(shù)特征為主，以整體等同為輔。

(二)加大復(fù)合型人才培養(yǎng)

其一，加大學(xué)校教育，對(duì)學(xué)生進(jìn)行多領(lǐng)域多學(xué)科的交叉培養(yǎng)，來滿足和適應(yīng)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)對(duì)復(fù)合型人才的需求，同時(shí)，對(duì)法官進(jìn)行定期培訓(xùn)，嚴(yán)格要求法官在審理案件時(shí)三步走，不斷提高法官的素質(zhì)和業(yè)務(wù)執(zhí)行能力。同時(shí)，對(duì)專利權(quán)人濫用專利權(quán)給予一定的懲罰措施。

其二，針對(duì)目前復(fù)合型人才的短缺，可以由法院中審理專利侵權(quán)比較有經(jīng)驗(yàn)的法官進(jìn)行審理。

其三，建立一個(gè)專門的專利的法院，由于我國(guó)是一個(gè)擁有十幾億人口的大國(guó)，而且國(guó)土面積遼闊?？梢砸孕姓^(qū)為單位進(jìn)行建立專利上訴法院，從而使類似的案件得到相似的判決，對(duì)人們的行為產(chǎn)生一定的指引作用。

(三)規(guī)范權(quán)利要求書

對(duì)權(quán)利要求進(jìn)行嚴(yán)格把關(guān)，要求專利申請(qǐng)人必須通過專門的專利代理機(jī)構(gòu)或?qū)I(yè)的人員為其書寫權(quán)利要求書，并鼓勵(lì)在權(quán)利要求中書寫實(shí)施例。同時(shí)國(guó)家應(yīng)鼓勵(lì)和支持專利代理機(jī)構(gòu)的發(fā)展。

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[3]王靜怡.專利侵權(quán)判定原則適用研究[D].甘肅政法學(xué)院，2012.

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[5]梁二妮.論發(fā)明和實(shí)用新型專利侵權(quán)判定的原則及其適用[D].華中科技大學(xué)，2012.

[6]赫文平.專利侵權(quán)判定中對(duì)等同原則適用的法律研究[J].法制博覽，2016.

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2095-4379-(2017)06-0123-02

赫文平(1990-)，女，河南淮陽人，西安財(cái)經(jīng)學(xué)院，經(jīng)濟(jì)法學(xué)專業(yè)研究生在讀，研究方向：知識(shí)產(chǎn)權(quán)。