網(wǎng)絡誹謗之刑法規(guī)制：困境與出路*

●于阜民 李江分

網(wǎng)絡誹謗之刑法規(guī)制：困境與出路*

●于阜民 李江分

2006年以來，以互聯(lián)網(wǎng)媒體為主要工具，詆毀、誹謗他人案件高發(fā)頻發(fā)。由于以往刑事立法的不足，行為人責任承擔方式以民事侵權責任為主，刑事責任認定較少?！缎谭ㄐ拚福ň牛返?6條的出臺，為公民尋求刑法保護提供了可能，但是，當前的刑法規(guī)定仍有不完善之處，需要從理念原則、“情節(jié)嚴重”內(nèi)涵、司法介入條件、程序保障等方面進一步完善網(wǎng)絡誹謗的刑法規(guī)制。

一、網(wǎng)絡誹謗行為的性質(zhì)特點

（一）網(wǎng)絡誹謗行為的實質(zhì)

網(wǎng)絡誹謗雖然具有與傳統(tǒng)誹謗形式不同的特點，但其實質(zhì)仍然是誹謗，網(wǎng)絡只是行為人散布誹謗信息的手段和承載空間。盡管網(wǎng)絡誹謗行為表現(xiàn)形式、承載介質(zhì)發(fā)生在虛擬的“第二空間”，然其行為性質(zhì)、法律屬性乃至犯罪構成與發(fā)生在現(xiàn)實世界中的傳統(tǒng)誹謗毫無實質(zhì)差異。①于沖:《網(wǎng)絡誹謗行為的實證分析與刑法應對—以年來個網(wǎng)絡誹謗案例為樣本》，載《法學》2013年第7期。網(wǎng)絡誹謗與傳統(tǒng)誹謗的核心區(qū)別點在于空間屬性不同，傳統(tǒng)誹謗的信息載體主要是紙版介質(zhì)等可感物理載體，而承載網(wǎng)絡誹謗信息的載體升級為虛擬的網(wǎng)絡存儲空間，介質(zhì)形式的變化并不會引發(fā)誹謗行為的性質(zhì)發(fā)生質(zhì)變，同樣還應當以誹謗罪定罪量刑。因為刑法并沒有單獨規(guī)定網(wǎng)絡誹謗的構成要件，網(wǎng)絡誹謗只是誹謗罪的表現(xiàn)形式之一，不能脫離誹謗罪的構成要件討論網(wǎng)絡誹謗。②張明楷：《網(wǎng)絡誹謗的爭議問題探究》，載《中國法學》2015年第3期。所以，需要特別強調(diào)指出的是，傳統(tǒng)誹謗行為借助書籍、雜志、報刊、信件等書面形式或者口頭形式，網(wǎng)絡誹謗借助新型信息媒體，行為性質(zhì)屬性和動機目的完全相同。網(wǎng)絡誹謗只是誹謗罪隨著社會發(fā)展而衍生出的一種新型表現(xiàn)形式，其實質(zhì)仍然是誹謗罪，不需要另行單獨規(guī)定專門的“網(wǎng)絡誹謗罪”。鑒于此，網(wǎng)絡誹謗的處理方式應當從屬于誹謗罪，應當遵守“罪責刑相一致”的原則根據(jù)其主客觀方面確定主體的責任，不能因其形式變化或?qū)捒v或嚴苛。

（二）網(wǎng)絡誹謗行為的性質(zhì)

我國法律將誹謗罪規(guī)定為告訴才處理的犯罪，屬于自訴范疇。司法實踐中，由于網(wǎng)絡本身的虛擬性，被害人遭受網(wǎng)絡帖子誹謗之后，以其個人自身的能力很難知曉行為人的現(xiàn)實身份，往往無法找到適格的被告人，進而難以達到自訴案件法院受理的條件。《刑法修正案（九）》根據(jù)社會發(fā)展和情勢變遷需要，增加了第246條第3款的規(guī)定，對于自訴人向人民法院提起的網(wǎng)絡誹謗訴訟，但因個人能力有限，提供證據(jù)確實困難，受案人民法院可以根據(jù)具體情況要求公安機關予以協(xié)助。此款規(guī)定沒有改變誹謗罪的在訴訟法上的自訴性質(zhì)，因為，此款規(guī)定只是賦予人民法院和公安機關以“協(xié)助”義務，即在被害人自己無法收集、查明、確定嫌疑人身份信息，難以搜集、固定相應的犯罪證據(jù)的前提下，可以幫助查明犯罪嫌疑人的身份信息，向互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)營企業(yè)調(diào)取有關數(shù)據(jù)、提取犯罪證據(jù)，協(xié)助被害人提起自訴。公安司法機關此處提供協(xié)助是在被害人“決意”提起自訴但苦于無法鎖定犯罪嫌疑人之后，而且公安機關只是協(xié)助確定網(wǎng)絡中“虛擬人”的現(xiàn)實身份信息，起訴與否決定權仍然歸屬被害人，顯然這與公安機關自己查明案件事實對犯罪嫌疑人提起訴訟的公訴案件和因為“嚴重危害社會秩序和國家利益”自訴轉(zhuǎn)公訴案件性質(zhì)完全不同。

（三）網(wǎng)絡誹謗行為的特點

2006年以來，惡意利用信息網(wǎng)絡實施誹謗的行為高發(fā)頻發(fā)。與傳統(tǒng)誹謗形式有所區(qū)別，新形式的誹謗借助網(wǎng)絡技術，具有傳播速度快、行為地虛擬性、侵權手段技術性、侵害主體匿名性與遠程性、侵害后果放大性的特點，往往影響范圍廣、負面危害大。網(wǎng)絡技術使侵權行為由傳統(tǒng)物理空間擴展至虛擬網(wǎng)絡空間，需要刑法規(guī)制的范圍涉及現(xiàn)實物理空間與虛擬空間組成的“二元空間”，而前者主要是以直接接觸式的、傳統(tǒng)行為模式為基礎，往往是侵權人身份相對明確，很少存在技術性機理干預。就后者而言，主要是以非接觸式、虛擬接觸式的帶有明顯技術性特征的侵權行為樣態(tài)。這種樣態(tài)以匿名化與虛擬化為主流范式，以實名化與現(xiàn)實化為非主流范式，使侵權人身份不明確，至少難以明確。而且其行為方式受到網(wǎng)絡技術機理的強烈干預和限制，匿名性與虛擬化使自己行為受到技術干預，所以責任很難自己承擔。同時，行為人往往具有一定的隱蔽性，通過網(wǎng)絡昵稱、化名、假名發(fā)布誹謗信息。被害人由于難以確認犯罪嫌疑人的真實身份、難以固定相關證據(jù)，以至于通過法律途徑維護自己的權益、追究行為人的法律責任較為困難。

（四）網(wǎng)絡誹謗行為的根源

網(wǎng)絡誹謗的成因是多維度的。在技術支持層面，網(wǎng)絡科技的普及和“二元空間”的形成，以及傳播技術的成熟和虛擬化的應用為網(wǎng)絡誹謗的形成提供了便捷的渠道。在社會層面，經(jīng)濟的迅猛發(fā)展使得社會不同階層利益群體出現(xiàn)焦慮和心理失衡，不同人群價值觀和利益訴求難以融洽妥協(xié)，社會矛盾加深；網(wǎng)絡空間使原本現(xiàn)實社會中的社會道德自律和輿論譴責的有效性大打折扣，致使出現(xiàn)了“上訴不行就上訪，上訪不行就上網(wǎng)”的怪象。在當前我國案件眾多、司法資源相對匱乏且公力救濟時間成本和訴訟成本較高的背景下，借助網(wǎng)絡實施的私力救濟成為部分人行之有效的選擇。在信息網(wǎng)絡極度發(fā)達的背景下，借助網(wǎng)絡實施誹謗的門檻成本和信息傳播成本被最大限度地低廉化，任一網(wǎng)絡終端既是“發(fā)聲筒”又是“傳聲筒”，兼具產(chǎn)生和傳播的雙重功能。與此相反，針對網(wǎng)絡犯罪研發(fā)技術偵查手段的高成本和精力投入的缺乏，在海量的網(wǎng)絡誹謗行為中只有極低概率的行為人得到應有的法律制裁，處罰的不及時和低概率客觀上縱容了網(wǎng)絡誹謗行為。

二、網(wǎng)絡誹謗刑法規(guī)制的現(xiàn)狀

（一）刑法規(guī)制勢微

現(xiàn)行刑法規(guī)制網(wǎng)絡誹謗的方式主要有三個罪名：一是誹謗罪，主要打擊對他人實施的誹謗信息；二是損害商業(yè)信譽、商品聲譽罪，該罪名制裁對特定單位、特定商品的誹謗言論；三是編造、故意傳播虛假恐怖信息罪，該罪名的制裁范圍主要限于通過編造、故意傳播虛假恐怖信息實施誹謗的行為?？疾?996年至2016年百余個網(wǎng)絡誹謗典型案例發(fā)現(xiàn)，其中絕大多數(shù)以承擔民事侵權責任告終，例如最高人民法院2016年10月19日發(fā)布人民法院依法保護“狼牙山五壯士”等英雄人物人格權益典型案例，指出行為人應承擔相應的法律責任，而該法律責任僅限于民事侵權責任。刑事案件僅有十余例，即使進入刑事程序，大部分處理結果也以撤訴或者調(diào)解、和解結案，判決承擔刑事責任的寥寥無幾，在一定程度上反映了刑法打擊網(wǎng)絡誹謗犯罪的無力和不足。

（二）集團性網(wǎng)絡誹謗行為規(guī)制缺失

通常認為，誹謗言論制造者是誹謗行為的禍端，無疑屬于網(wǎng)絡誹謗的行為主體，此外一般還包括網(wǎng)絡服務提供商以及誹謗言論傳播者兩類主體，而職業(yè)“網(wǎng)絡水軍”的產(chǎn)生使行為主體的構成成分更加撲朔迷離。相比于個人實施的網(wǎng)絡誹謗，“網(wǎng)絡水軍”發(fā)揮主導作用，精心策劃實施的誹謗行為，因主體內(nèi)部組織分工嚴密，精細化程度高，不乏大量技術人員，往往能夠根據(jù)客戶需求制定專門的輿論引導方案，借助QQ群等方式組織成員、分工合作，通過密集發(fā)帖、反復刷帖等方式傳播誹謗言論，敗壞他人名譽的目的更容易實現(xiàn)，危害后果更大?！熬W(wǎng)絡水軍”涌入網(wǎng)絡，使得網(wǎng)絡誹謗的行為人數(shù)量陡增，浪費社會資源的同時導致網(wǎng)絡誹謗負面影響放大化?！熬W(wǎng)絡水軍”散布誹謗信息、集中攻擊受害人的行為危害性遠非個人誹謗行為所能比及，而現(xiàn)行刑法在對于此類行為的規(guī)制方面卻存在嚴重缺失。

（三）誹謗罪“情節(jié)嚴重”的標準值得商榷

2013年“兩高”司法解釋第2條對“情節(jié)嚴重”做列舉式規(guī)定，一定程度上明晰了“情節(jié)嚴重”的內(nèi)涵，具有進步性。但是第一項規(guī)定的誹謗信息被點擊、瀏覽5000次標準有失合理，存在“以形式標準替代實質(zhì)標準”之虞。筆者認為，誹謗的后果應當是使受害人名譽受損、社會評價降低，作為網(wǎng)絡用戶在單純?yōu)g覽誹謗信息時并不會立即內(nèi)心確信并對其產(chǎn)生負面評價。如果認為“轉(zhuǎn)發(fā)”是因為內(nèi)心對誹謗信息稍有信服而實施，那么“瀏覽”很可能是“無意”之舉，以此作為入罪標準其合理性存在質(zhì)疑。

（四）公安司法機關的管控法律供給不足

2008年“韓興昌誹謗案”中公安司法機關積極采取措施，進行了有力的回應，充分表明我國司法機關打擊網(wǎng)絡誹謗案件的堅決態(tài)度和治理的決心；然而在“艾滋女閆德利案”中，公安機關卻被社會公眾指責為不作為，在輿論的壓力之下公安機關才以“傳播淫穢物品罪”為由介入并破獲案件。對比發(fā)現(xiàn)，司法實務部門面對網(wǎng)絡誹謗案件時，由于沒有明確介入與否的標準，其處境往往很難堪。究其原因，是由于法律規(guī)范中針對“嚴重危害社會秩序和國家利益”界定不明晰。當前，只有公安部《關于嚴格依法辦理侮辱誹謗案件的通知》對此進行了規(guī)定，但是該解釋由公安部做出，對于司法機關則不具有約束力。

（五）誹謗罪的存在受到質(zhì)疑

近幾年，國內(nèi)出現(xiàn)了嚴格限縮誹謗罪成立范圍甚至誹謗行為無罪化的主張。周光權教授主張廢除誹謗罪，理由是，誹謗的核心問題為公民之間的人身關系侵權糾紛，本質(zhì)上是民事侵權問題，屬于《侵權責任法》的調(diào)整范圍，建議修訂刑法，將誹謗剝離刑法，對該類案件以民事糾紛論處。另有學者也認為出于表達自由保護和民主政治建設的需要，我國刑法應該對誹謗行為除罪化。如前所述，網(wǎng)絡誹謗作為誹謗罪的一種具體表現(xiàn)形式，如果誹謗罪面臨去罪化的境遇，網(wǎng)絡誹謗罪最終也會隨之消失。

三、完善網(wǎng)絡誹謗刑法規(guī)制的路徑

（一）域外刑法規(guī)制的經(jīng)驗考察

在互聯(lián)網(wǎng)日益普及、計算機指數(shù)式增長以及傳統(tǒng)犯罪網(wǎng)絡異化的背景下，網(wǎng)絡的無國界性導致網(wǎng)絡誹謗已經(jīng)不僅僅是某一國家要面對和解決的棘手問題，而已經(jīng)上升為人類社會共同面臨、關注和需要解決的國際性問題。美國、日本、韓國等國在處理這一問題時，積累了一定的經(jīng)驗。

1.以德國為代表的大陸法系國家：嚴厲的防控模式。

德國作為大陸法系國家的代表，針對網(wǎng)絡誹謗犯罪制定了成熟的成文法規(guī)范，形成了完善的規(guī)則體系。根據(jù)承擔舉證責任不同主體的標準將誹謗罪區(qū)分為不能證明為真實和明知為不真實的犯罪③分別對應于《德國刑法典》第186、187條。，將詆毀政界人士作為加重處罰的條件，甚至予以單獨法律規(guī)定。根據(jù)德國的治理經(jīng)驗，結合本國發(fā)生無法忍受網(wǎng)絡誹謗自殺案件④韓國明星崔真實因不堪網(wǎng)絡謠言而自殺，這一事件在韓國引起了極大轟動。的社會現(xiàn)實，韓國針對網(wǎng)絡誹謗犯罪采取了加大懲處力度的強硬態(tài)度，一系列的措施例如網(wǎng)絡聊天誹謗入罪化、網(wǎng)絡游戲誹謗納入刑法打擊半徑范圍、出臺專門的網(wǎng)絡誹謗立法、推行網(wǎng)絡實名制等措施體現(xiàn)了韓國面對網(wǎng)絡誹謗的強硬態(tài)度和嚴厲懲治的決心。

2.以美國為代表的英美法系國家：整體趨向緩和的防控模式

美國被認為是崇尚言論自由的民主國家，因此網(wǎng)絡言論的限制也是非常謹慎，尤其是憲法第一修正案出臺之后，言論自由保護度達到極限。由于在認定網(wǎng)絡誹謗犯罪時采取了謙慎的態(tài)度，以至于在很長時間內(nèi)鮮有法院判決網(wǎng)絡誹謗的案例。在網(wǎng)絡發(fā)源地的國度里，網(wǎng)絡誹謗的問題在10多年前就已初現(xiàn)端倪，而美國應對網(wǎng)絡誹謗采取的方式不是犯罪化入刑，而是課以嚴厲的民事責任予以制裁。誹謗罪非犯罪化的處理方式肇始于《模范刑法典》，繼法典將誹謗罪剔除犯罪體系之后，司法實務中的誹謗罪除罪化運動也相繼展開。其中最著名的判例應當是New York Times Co.V.Sullivan，美國聯(lián)邦最高法院初次確立了“實際惡意”（actual malice）原則，即行為人未經(jīng)查實，在相信他人錯誤陳述內(nèi)容為真的前提下發(fā)布的不實言論，不應當受誹謗訴訟之累。⑤[美]安東尼·劉易斯：《批評官員的尺度:紐約時報訴警察局長沙利文案》，何帆譯，北京大學出版社2011年版，第186頁。但是處理網(wǎng)絡欺凌以及群體性誹謗等可能嚴重破壞社會秩序的特定情形，依然保留、采用刑事制裁的方式。目前為止，美國不再將誹謗犯罪化處理，但是為保護未成年人，以此類特殊群體為受害人實施的網(wǎng)絡誹謗行為依然要面臨嚴厲的刑罰，在一定程度上有力地遏制了該類犯罪的高發(fā)趨勢并取得了良好的效果。

（二）完善網(wǎng)絡誹謗立法

鑒于目前網(wǎng)絡誹謗問題愈發(fā)嚴重的趨勢，我國應當考察借鑒域外處理經(jīng)驗，充分認識利用網(wǎng)絡實施的誹謗犯罪在懲治和防控問題方面的特殊性，把握后發(fā)優(yōu)勢，結合網(wǎng)絡誹謗行為的共性與個性，以及現(xiàn)實社會中網(wǎng)絡誹謗的實際情況和本國特點，構建以正確的司法理念為統(tǒng)領、以明確的原則和法律規(guī)范為內(nèi)容、以合理的訴訟程序為保障的網(wǎng)絡誹謗犯罪防控體系?，F(xiàn)階段，將嚴重誹謗行為非罪化、廢除誹謗罪的主張較難實現(xiàn)，但是一個較為可行的辦法是類比死刑“保留但是少用、慎用”適用規(guī)則的態(tài)度，可以嚴格限制誹謗罪的成立條件，明確該罪的內(nèi)涵和外延范圍，防止公權力膨脹而過多干涉言論自由的私權利。具體而言,要把握好以下兩點∶一是堅持法律保留和比例原則。誹謗規(guī)制法律具有雙重性，既是保護名譽權的法，也是限制言論自由的法，所以對于言論表達自由這一憲法賦予公民的基本權利進行限制應當符合法律保留原則和比例原則，這是西方國家誹謗法治建設的基本經(jīng)驗。我國加入和簽署的《世界人權宣言》和《公民權利與政治權利國際公約》中也都存在相關的內(nèi)容規(guī)定，對于公民言論自由的限制應當遵守法律保留原則和比例原則，即有且只有法律才可以限制公民的言論自由；當且僅當符合對該言論的限制對于民主社會發(fā)展而言是必要的，沒有其他更合適的限制手段；以及保護名譽所獲收益遠遠超過對言論自由限制的損害這三個條件時，對言論自由的限制才是正當?shù)摹６峭晟啤扒楣?jié)嚴重”的標準。確立誹謗罪“情節(jié)嚴重”的標準時，應當充分考慮、把握實質(zhì)標準，避免出現(xiàn)“重形式輕實質(zhì)”的偏頗。在解釋、認定“情節(jié)嚴重”時應當以網(wǎng)民對誹謗信息內(nèi)心信服為前提，因為，只有這樣才會產(chǎn)生誹謗的后果，使受害人人格名譽受損，社會評價度降低。損害后果受三個變量的影響：言論的誹謗度、傳播面、傳播受眾信服度，因此，建議修改司法解釋，刪除“點擊、瀏覽標準”，保留“轉(zhuǎn)發(fā)標準”，增加“有效評論標準”，即通過網(wǎng)友的有效評論數(shù)來確定網(wǎng)友對誹謗信息的信服度進而判定該網(wǎng)絡誹謗信息的危害性是否符合“情節(jié)嚴重”標準。如此，只需搜集誹謗信息有效評論數(shù)即可，簡便易行、成本低廉，不但不會降低可操作性，反而會提升標準的科學性。

（三）改進網(wǎng)絡誹謗司法

一是堅持能動性與謙抑性相結合。司法機關針對“網(wǎng)絡水軍”等集團侵權行為時，對組織者和積極參加者應當充分發(fā)揮司法能動性予以制裁。但是，針對單個公民的網(wǎng)絡誹謗行為，在認定網(wǎng)絡誹謗罪和量刑時則應當把握“宜寬不宜嚴”的標準。在網(wǎng)絡發(fā)展過程中異化形成的網(wǎng)絡公關公司往往具有雄厚的經(jīng)濟實力、嚴密的組織結構、詳備的操作步驟，通過雇傭網(wǎng)絡水軍密集發(fā)帖、集中炒作、精心發(fā)酵等形式實施高度發(fā)達形態(tài)的網(wǎng)絡誹謗行為，其行為模式已經(jīng)從單人性“網(wǎng)絡誹謗1.0”升級換代成為群體性“網(wǎng)絡誹謗2.0”，危害后果也是遠遠超出人們的想象，個人網(wǎng)絡誹謗的負面影響在這里被盡可能放大，從而產(chǎn)生網(wǎng)絡公關公司企圖達到的“1+1〉2”效果。鑒于集團性網(wǎng)絡誹謗行為的嚴重社會危害性，該類案件應當成為今后司法機關重點打擊的對象，防止網(wǎng)絡言論在背離正途的路上漸行漸遠，為網(wǎng)民出于真實意愿的言論表達營造良好的網(wǎng)絡環(huán)境。對于公民針對國家公職人員的“網(wǎng)絡誹謗”行為不應過多干涉。網(wǎng)絡監(jiān)督對于反腐工作可謂功不可沒，“表哥”、“天價煙”、“房妹”事件中貪腐官員的落馬都歸功于網(wǎng)絡監(jiān)督的力量。對于網(wǎng)上關于公職人員的監(jiān)督和批評建議，司法機關應慎重處理，不應盲目定性為“網(wǎng)絡誹謗”，關于這點可以借鑒美國的實際惡意原則輔以作為判斷標準，即使網(wǎng)絡言論對于國家公職人員的“政治性言論”批評嚴苛甚至與事實有所出入，如果無法證明行為人主觀上具備惡意中傷、誹謗造謠的故意，就應當無罪化處理。除非“爆料者”明知公職人員不存在侵害公共利益的行為而捏造相應的事實或者對基本事實不清就傳播不實陳述和評論，目的是使公職人員聲譽受損，這樣才可以認定行為人確實侵犯了公職人員的名譽權。二是堅持正當程序。建議借鑒美國模式，《刑法修正案（九）》第16條新增條款的具體配套實施中，增設前置程序，保護涉嫌網(wǎng)絡誹謗犯罪的嫌疑人信息不被隨便泄露。具體而言，首先由自訴人向人民法院提起以網(wǎng)絡用戶為被告人的自訴；其次，自訴人向法院提供該網(wǎng)絡用戶確實存在誹謗罪犯罪成立要件要求的證據(jù)材料；第三，網(wǎng)絡服務提供商根據(jù)法院開庭通知向涉嫌網(wǎng)絡誹謗罪的用戶發(fā)出應訴通知；最后，如用戶在開庭前三日未予應答，網(wǎng)絡服務提供商根據(jù)法院的命令公開網(wǎng)絡用戶的真實個人信息。這樣的前置程序可以有效避免涉嫌誹謗罪網(wǎng)絡用戶的個人信息被隨意披露和“人肉搜索”事件的發(fā)生率。

（作者單位：青島海洋大學）

責任編校：李召亮

*本文為2016年教育部人文社會科學重點研究基地中國海洋大學海洋發(fā)展研究院自設項目《海上司法維權與涉外刑事法體系完善研究》（2016JDZS01）之階段性成果，受項目基金資助。