專利侵權訴訟中法定賠償?shù)倪m用

陳志興

專利侵權訴訟中法定賠償?shù)倪m用

陳志興

“法定賠償適用比例高”“賠償數(shù)額相對偏低”等現(xiàn)象與專利權人主張適用法定賠償?shù)谋壤咔液苌偬峤蛔C據(jù)直接相關。法定賠償適用遭受詬病的實質在于“賠償數(shù)額相對偏低”，不能真正達到保護專利權的目的，但并不能因為“適用比例高”而否定法定賠償?shù)膬r值。法院應以“加大保護力度”為導向，通過靈活運用證據(jù)規(guī)則、鼓勵法官自由裁量等方式，盡可能地讓法定賠償?shù)臄?shù)額與專利權的市場價值、創(chuàng)新程度相適應。法定賠償不應設置下限。

法定賠償 專利侵權訴訟 專利法修改

隨著我國創(chuàng)新驅動發(fā)展戰(zhàn)略的確立，科技創(chuàng)新成果，尤其是專利權司法保護問題的社會關注度越來越高，甚至每年“兩會”期間都有不少與此有關的提案（議案）。例如，2013年“兩會”期間，人大代表楊悟建議“完善證據(jù)規(guī)則，解決取證難”的問題，加大專利權保護力度a姜旭：《加大專利權保護，有效遏制侵權行為》，載《中國知識產權報》2013年3月13日，第2版。；2014年“兩會”期間，人大代表李健提到“企業(yè)收集證據(jù)難度很大”“賠償額很難確定”的問題b《企業(yè)知識產權維權舉證難》，載http://news.sina.com.cn/o/2014-03-12/101029688350.shtml,最后訪問日期：2016年10月3日。。在2014年6月23日提交的《關于檢查〈中華人民共和國專利法〉實施情況的報告》中，全國人民代表大會常務委員會執(zhí)法檢查組也提到，專利維權存在“時間長、舉證難、成本高、賠償?shù)汀薄摆A了官司、丟了市場”以及判決執(zhí)行不到位等狀況。李克強總理也多次提到，“對嚴重侵犯知識產權的行為，更要依法懲處，包括實行巨額賠償懲罰，使違法者付出難以承受的代價，為創(chuàng)新助力”。c《李克強：政府要當好市場秩序“裁判員”懲處侵犯知識產權行為》，載http://finance.sina.com.cn/china/20140910/183320257126. shtml，最后訪問日期：2016年10月3日。

2013年，中南財經政法大學知識產權研究中心完成的《知識產權侵權損害賠償案例實證研究報告》顯示，在確定侵害專利權賠償數(shù)額時，97.25%的判決都采取了法定賠償?shù)姆绞?。而且，?008年以來的專利侵權案件中，法定賠償?shù)钠骄r償額只有8萬元，通常只占到起訴人訴求額的1/3，甚至更低。d《97%專利侵權案判決采取法定賠償，平均賠償額只有8萬元》，載《法制日報》2013年4月16日，第6版。

盡管司法實踐中確定專利侵權賠償數(shù)額時“97.25%的判決都采取法定賠償?shù)姆绞健?，但基于本課題的實證研究e陳志興：《專利侵權訴訟中的舉證妨礙規(guī)則》，載《中國知識產權》2017年第3期，第52頁。，法定賠償?shù)倪m用體現(xiàn)出“權利人勝訴率高、獲賠數(shù)額低”“原告主張適用法定賠償?shù)谋壤?、且很少提交證據(jù)”的雙重特點。而且“法定賠償適用比例高”“賠償數(shù)額相對偏低”等現(xiàn)象與原告的訴訟維權行為存在欠缺有著直接的關系，即原告主張適用法定賠償?shù)谋壤?、且很少提交證據(jù)。據(jù)此，有必要進一步研究法定賠償?shù)膬r值以及目前遭受詬病的原因，并在此基礎上提出完善對策以及《專利法修改草案（送審稿）》的建議。

一、基本前提：法定賠償?shù)膶崉諆r值

考察我國專利侵權案件審判實踐，怎樣確定賠償數(shù)額的問題始終是法院面臨的一大難題，甚至在相關領導的講話中還出現(xiàn)了“世界性難題”的提法。f曹建明：《加強知識產權司法保護、優(yōu)化創(chuàng)新環(huán)境、構建和諧社會──在全國法院知識產權審判工作座談會上的講話》，2005年11月21日。通過對法定賠償適用現(xiàn)狀的考察，可能需要進一步追問，為什么需要法定賠償？

我國1984年制定的《專利法》和1992年修訂的《專利法》均沒有關于如何確定專利侵權賠償數(shù)額的規(guī)定。1992年《專利法》修訂后，最高人民法院發(fā)布《關于審理專利糾紛案件若干問題的解答》（法發(fā)［1992］3號）g該司法解釋被《關于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》（法釋［2001］21號）代替，已失效。，其中第4條規(guī)定，專利侵權的損害賠償可按照專利權人因侵權行為受到的實際經濟損失、侵權人因侵權行為獲得的全部利潤、不低于專利許可使用費的合理數(shù)，并且規(guī)定法院對這三種計算方法可以根據(jù)案情選擇適用。2000年《專利法》修改時，增加一條，即：侵犯專利權的賠償數(shù)額，按照權利人因被侵權所受到的損失或者侵權人因侵權所獲得的利益確定；被侵權人的損失或者侵權人獲得的利益難以確定的，參照該專利許可使用費的倍數(shù)合理確定。

但是，基于專利權的無形性等特點、權利人舉證困難等原因，司法實踐中經常會出現(xiàn)權利人的實際損失和侵權人的非法獲利難以確定，也沒有專利許可使用費可以參照的情形。在這種情況下，按照2000年修訂《專利法》的上述規(guī)定，權利人關于損害賠償?shù)脑V訟請求將不能得到任何支持，而這非常不利于專利權的司法保護。正是為了解決這一問題，最高人民法院于2001年發(fā)布《關于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》（法釋［2001］21號），在前述三種計算方式的基礎上，首次將法定賠償作為損害賠償?shù)挠嬎惴绞街弧?008年修訂的《專利法》將法定賠償入法，并明確了適用順位，將法定賠償?shù)纳舷尢岣叩揭话偃f。

除了彌補“權利人的實際損失”“侵權人的非法獲利”和“專利許可使用費的倍數(shù)”三種計算方式存在的不足之外，有觀點還指出法定賠償存在的震懾作用。h該觀點認為，規(guī)定法定賠償?shù)耐怀鲎饔?，在于對侵權人施加必要的法律震懾力。最高可達100萬元的法定賠償數(shù)額可以防止侵權人通過銷毀有關證據(jù)或者炮制假賬等方式以躲避或者減少其應當承擔的賠償數(shù)額，迫使侵權人如實交代其非法獲利。否則，在侵權人明顯有違誠實信用原則的情況下，被法院判處高額的法定賠償就是咎由自取。見尹新天著：《中國專利法詳解》，知識產權出版社2011年版，第737頁。總體來講，法定賠償是司法實踐不斷發(fā)展的結果，其目的在于滿足加大專利權保護力度的需要。也就是說，法定賠償是加大專利權司法保護力度的必然要求。

二、實務迷思：法定賠償適用遭受詬病的原因

對于司法實踐中“法定賠償適用比例高”“賠償數(shù)額相對偏低”等詬病，我們認為，并不能因為“適用比例高”而否定法定賠償?shù)膬r值，關鍵在于，目前法定賠償?shù)倪m用能否真實地反映出專利權的價值，起到遏制侵權行為、保護專利權的作用。對此，答案可能是否定的。因此，法定賠償適用遭受詬病的問題，其實質在于，“賠償數(shù)額相對偏低”不能真正起到保護專利權的目的。對于“法定賠償數(shù)額相對偏低”的問題，我們認為，主要有以下七大原因。i對于法定賠償?shù)倪m用遭受詬病的原因，有文章進行過調研，得出的結論是，關鍵還在于權利人（即案件原告）并沒有提交原告損失、被告獲利等相關證據(jù)，法院不得不采取法定賠償?shù)姆绞酱_定賠償數(shù)額，進而也難以得出較高的賠償數(shù)額。見陳志興：《積極提賠償證據(jù)客觀看賠償數(shù)額》，載《中國知識產權報》2014年9月3日，第11版。但是，值得進一步思考的是，原告為什么“沒有提交原告損失、被告獲利等相關證據(jù)”？是什么原因導致這一局面的出現(xiàn)？對此，本課題組提出文中的七大原因。

（一）專利權的無形性等特點造成舉證障礙

與其他知識產權一樣，專利權具有無形性等特點，導致對其估價存在很大的困難，甚至在實踐中很難確定一項專利權的價值。正是由于這個緣故，當專利權遭受侵害的時候，權利人往往很難確定該被控侵權行為給其帶來的損失，證明被告因侵犯專利權而獲利也非易事。退一步講，即使其通過市場評估等方式最后能夠得到一個數(shù)額，也需要付出巨大的成本。因此，在絕大部分專利侵權案件中，法院只能通過法定賠償?shù)姆绞酱_定賠償數(shù)額。而且，由于不能形成明確的定價，導致法定賠償確定的數(shù)額相對偏低。

（二）專利權轉化運用不足等原因導致定價困難

盡管《專利法》第65條規(guī)定了“參照該專利許可使用費的倍數(shù)”的方式合理確定損害賠償數(shù)額，且列于法定賠償適用順位之前。但是，實務中的困難在于，缺乏專利許可使用費可供參照。對此，《關于檢查〈中華人民共和國專利法〉實施情況的報告》中也提到“專利運用能力不足，專利的市場價值沒有得到充分體現(xiàn)”的問題，具體體現(xiàn)為“重申請、輕運用”的現(xiàn)象較為普遍；專利“沉睡”與“流失”現(xiàn)象并存；專利運用能力整體不強；對專利的市場價值認識不足；專利許可轉讓不夠活躍，市場化水平較低等。j全國人民代表大會常務委員會執(zhí)法檢查組《關于檢查〈中華人民共和國專利法〉實施情況的報告》，2014年6月23日。與專利權無形性等特點帶來的困境一樣，專利權轉化運用不足等現(xiàn)象同樣導致法定賠償適用比例的提升，也影響到法定賠償適用時的準確定價。

（三）法院對損害賠償證據(jù)的采信要求過于嚴格

司法實務中，與其他案件中的證據(jù)采信標準一樣，證明損害賠償數(shù)額的證據(jù)也應該具備“三性”，即真實性、合法性和關聯(lián)性。正如上面提到的，由于專利權的無形性等特點，通過提交證據(jù)的方式證明原告損失、被告獲利等存在很大的困難。在具體計算的過程中，涉及“專利產品因侵權所造成銷售量減少的總數(shù)”“專利產品的合理利潤”“侵權產品在市場上銷售的總數(shù)”等需要確定的計算項目。而司法實務中，對于這些證據(jù)，權利人往往很難完整提供，其中任何一項內容的缺失都會導致“權利人的實際損失”“侵權人的非法獲利”等計算方式不能適用，進而不得不適用法定賠償?shù)挠嬎惴绞健?/p>

（四）法院適用損害賠償證據(jù)規(guī)則的靈活度不夠

民事訴訟的基本證據(jù)規(guī)則是“誰主張，誰舉證”，只有在法律作出特別規(guī)定的情況下，才可以適用“舉證責任倒置”。k例如，對于以方法專利主張專利權保護的，《專利法》第61條規(guī)定，專利侵權糾紛涉及新產品制造方法的發(fā)明專利的，制造同樣產品的單位或者個人應當提供其產品制造方法不同于專利方法的證明。損害賠償?shù)呐e證也是一樣。但是，考慮到權利人舉證證明實際損失、被告非法獲利等的難度，最高人民法院相關司法政策明確提出，要積極探索運用推定方式轉移賠償數(shù)額的舉證責任，充分發(fā)揮舉證妨礙制度在損害賠償確定中的作用，依法支持當事人有關侵權賠償額計算方法的約定，促進當事人舉證責任負擔上的公平與誠信。賠償額的計算屬于事實認定范疇，可以酌情適用優(yōu)勢證據(jù)的證明標準。l奚曉明：《能動司法，服務大局，努力實現(xiàn)知識產權審判工作新發(fā)展──在全國法院知識產權審判工作座談會上的講話》，2010年4月28日。但是，司法實踐中，大多數(shù)案件還是嚴格適用“誰主張，誰舉證”的證據(jù)規(guī)則。

（五）賠償數(shù)額未能體現(xiàn)專利權利類型、創(chuàng)新高度的差異

根據(jù)《專利法》第65條的規(guī)定，法院可以“根據(jù)專利權的類型、侵權行為的性質和情節(jié)等因素，確定給予一萬元以上一百萬元以下的賠償”。但是，司法實踐中，“專利權的類型”這一因素并沒有得到很好的體現(xiàn)?；谝延械膶嵶C研究，對于單個案件賠償數(shù)額的平均值，發(fā)明、實用新型和外觀設計并沒有太大的差異。m中國專利代理（香港）有限公司法律部：《專利侵權損害賠償?shù)睦碚撆c實踐》，載《中國專利與商標》2009年第4期，第5頁。很顯然，當法院適用法定賠償對于發(fā)明、實用新型和外觀設計的司法定價基本相同的情況下，科技創(chuàng)新、專利權保護力度從何談起？

（六）賠償數(shù)額未能充分體現(xiàn)侵權行為類型的差異

法定賠償?shù)目紤]因素包括“侵權行為的性質和情節(jié)”等，其中制造、使用、許諾銷售、銷售和進口等侵權行為類型是重要內容。由于專利權無形性等特點，在侵權行為的發(fā)現(xiàn)和舉證難度方面，制造行為遠遠超出銷售行為。因此，司法實務中大量案件僅起訴銷售行為。n這種現(xiàn)象尤其體現(xiàn)在外觀設計專利侵權案件中。然而，不同類型的侵權行為體現(xiàn)在法定賠償?shù)臄?shù)額上是什么狀況呢？以本課題組統(tǒng)計的131份涉及發(fā)明專利侵權案件的判決書為例，有74份判決支持了原告關于損害賠償?shù)脑V訟請求。經對這74份判決進行分析，單純起訴使用行為的3起案件平均獲賠數(shù)額為14萬，單純起訴銷售行為的11起案件平均獲賠數(shù)額為12萬，起訴制造、銷售、使用等行為的60起案件平均獲賠數(shù)額為36萬。這些數(shù)據(jù)雖然體現(xiàn)了制造者、銷售者、使用者等承擔損害賠償數(shù)額的差異，但是，考慮到制造行為系侵權源頭，對專利權的侵害更嚴重，故上述差異還不足以鼓勵權利人盡可能地起訴制造商，實現(xiàn)從源頭打擊侵權的司法政策。o“鼓勵源頭打擊侵權”的司法政策一方面能夠加大專利權司法保護力度，整體上提高專利侵權賠償數(shù)額，另一方面能夠避免大量僅起訴銷售商的案件涌入法院，進而節(jié)省有限的審判資源。

（七）合理開支賠償數(shù)額未能激勵權利人積極維權

正如上面提到的，專利權的無形性等特點，給權利人帶來舉證困難，維權成本高。然而，與專利權損害賠償數(shù)額舉證難不同的是，合理開支的舉證并不存在較大的障礙。那么，對于權利人的合理維權開支（包括律師費、調查取證費等），法院是否能夠給予足額賠償呢？以本課題組統(tǒng)計的478份原告訴訟請求得到法院支持的判決為例，法院沒有單獨確定合理開支賠償數(shù)額的案件為412件，確定的合理開支數(shù)額在5000元以下的為26件，5000元至10000元之間的為13件，10000元以上的為27件。也就是說，在86.2%的案件中，法院并沒有單獨確定訴訟合理開支的數(shù)額，單獨確定的案件中，合理開支的支持數(shù)額也并不高。這與最高法院的相關司法政策是相悖的。p在《關于當前經濟形勢下知識產權審判服務大局若干問題的意見》（法發(fā)［2009］23號）中，最高法院指出，除法律另有規(guī)定外，在適用法定賠償時，合理的維權成本應另行計賠。2010年，時任最高法院副院長奚曉明在其講話中指出，只要有關開支具有合理性和必要性并且已經實際發(fā)生，都可以納入賠償范圍。

三、完善對策：法定賠償適用典型案例的啟示

不論是理論界還是實務界，專利權損害賠償都是一個老問題。但是，令人驚奇的是，盡管經過多年的理論研究和司法實踐經驗的總結，這個問題仍然讓人琢磨不透。細究起來，本課題組認為，關鍵在于司法實踐中對法定賠償適用規(guī)則的規(guī)范性落實和創(chuàng)造性執(zhí)行。

（一）靈活運用專利侵權損害賠償證據(jù)規(guī)則

正如上面提到的，侵犯專利權法定賠償（乃至損害賠償）數(shù)額偏低的原因主要在于案證據(jù)不充分。但是，專利侵權損害賠償數(shù)額舉證難也是不爭的事實。因此，為了體現(xiàn)加大專利權司法保護力度，法院應靈活掌握和運用證據(jù)規(guī)則，并適當降低證據(jù)采信門檻。例如，邏輯推理和日常生活經驗、事實推定、舉證妨礙等均可運用。2014年5月實施的《商標法》第63條第2款確立了舉證妨礙制度。雖然專利法中目前還沒有該項規(guī)定，但在我國民事訴訟中存在與此相關的規(guī)則。q最高人民法院《關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（法釋［2001］33號）第75條規(guī)定，有證據(jù)證明一方當事人持有證據(jù)無正當理由拒不提供，如果對方當事人主張該證據(jù)的內容不利于證據(jù)持有人，可以推定該主張成立。積極準確地適用這些規(guī)則，對于提高賠償數(shù)額具有重要意義。

在原告伊西康公司訴被告智業(yè)公司侵犯專利權糾紛案件r見北京市第一中級人民法院（2011）一中民初字第16752號民事判決書。此外，被評為“2011年中國法院知識產權司法保護10大案件”之一的珠海格力電器股份有限公司訴廣東美的制冷設備有限公司等侵害發(fā)明專利權糾紛案也是適用證據(jù)披露和舉證妨礙規(guī)則的典型案例。見廣東省高級人民法院（2011）粵高法民三終字第326號民事判決書。中，法院出具證據(jù)保全民事裁定書，查封、扣押被控侵權產品設計圖以及相關的財務賬冊等材料。在法院前往智業(yè)公司送達上述民事裁定書時，智業(yè)公司未能當場提供上述材料，法院要求智業(yè)公司于收到民事裁定書之日起5日內提交，并說明了不在限期內提交將承擔相應不利的法律后果。但智業(yè)公司遲至10天后才向法院寄出被控侵權產品的財務銷售資料復印件。據(jù)此，法院適用《關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第75條的規(guī)定，確信被告侵權所得已超過了法定賠償額的上限，故判決其向原告賠償100萬元。

（二）鼓勵法官在確定賠償數(shù)額時的自由裁量

裁量性賠償，也叫酌定賠償，是指在計算賠償數(shù)額所需的部分數(shù)據(jù)確有證據(jù)支持的基礎下，法院根據(jù)案情運用裁量權，確定計算賠償所需要的其他數(shù)據(jù)，從而確定公平合理的賠償數(shù)額。也就是說，根據(jù)在案證據(jù)（例如，可以確定侵權產品的銷售收入，但缺少利潤數(shù)據(jù)），通過法官的自由裁量，最終確定一個賠償數(shù)額。s霍冰一：《最高法：三舉措解決知識產權案賠償難》，載http://china.caixin.com/2013-10-23/100594709.html，最后訪問日期：2016年10月3日。當然，這種自由裁量的做法并不僅僅體現(xiàn)在法定賠償?shù)倪m用過程中，而且理想的狀態(tài)是，法官能夠基于在案證據(jù)并結合自由裁量，通過適用“權利人的實際損失”“侵權人的非法獲利”和“專利許可使用費的倍數(shù)”三種優(yōu)先的計算方式確定損害賠償數(shù)額，避免法定賠償適用的不確定性。

在上訴人華紀平等與被上訴人上海斯博汀貿易有限公司等侵犯專利權糾紛案t見最高人民法院（2007）民三終字第3號民事判決書。中，最高法院指出，在侵權產品銷售數(shù)量可以確定的情況下，根據(jù)專利產品或者侵權產品的利潤率，即可以計算出被侵權人的損失或者侵權人獲得的利益，并以此來確定賠償額；在有關產品的利潤率難以準確計算時，法院可以酌定一個合理的利潤率來計算。當然，如果當事人能夠證明存在一個真實合理的按照產品件數(shù)計算的專利許可使用費時，也可以根據(jù)按件計費標準乘以侵權產品數(shù)量所得之積計算賠償額。又如，在施特里克斯有限公司訴浙江家泰電器制造有限公司等侵犯專利權糾紛案件u見北京市第一中級人民法院（2011）一中民初字第15號民事判決書。中，施特里克斯公司明確其主張100萬元的經濟賠償?shù)挠嬎惴绞綖榉ǘㄙr償。法院認為，家泰公司在已有在先三份判決確定其侵犯涉案專利權，且其中兩份判決全額支持了施特里克斯公司關于賠償數(shù)額的請求、另一份判決依據(jù)《最高人民法院關于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》中的上限確定賠償數(shù)額的情況下，仍然實施侵犯涉案專利權的行為，故考慮家泰公司的侵權惡意程度、家泰公司的企業(yè)規(guī)模及產品年生產量、涉案專利在被控侵權產品中的作用以及被控侵權產品的通常利潤率等因素，適用法定賠償?shù)纳舷?，?00萬元確定損害賠償數(shù)額。

（三）體現(xiàn)專利權的市場價值和侵權行為類型

市場是專利權價值的最佳判斷者。對此，法院要充分運用證據(jù)規(guī)則，加大釋明力度，強化當事人舉證，推動并引導當事人在提交證據(jù)、質證以及訴訟交鋒中呈現(xiàn)專利權的市場價值。要促進形成符合市場規(guī)律和滿足權利保護要求的損害賠償計算機制，使損害賠償數(shù)額與專利權的市場價值相契合，與專利權對侵權行為獲利的貢獻率相適應。v陶凱元：《充分發(fā)揮知識產權審判職能作用為全面深化改革和實施創(chuàng)新驅動發(fā)展戰(zhàn)略提供有力司法保障——在全國法院知識產權審判工作座談會上的講話》，2014年7月3日。

《專利法》第65條明確規(guī)定，確定法定賠償?shù)臄?shù)額可以考慮專利權的類型。不同的專利權類型、不同的發(fā)明創(chuàng)造，其市場價值必然存在差異，這一點需要在司法定價行為中體現(xiàn)出來。司法實務中，不少案件中也是將專利權的類型作為一項重要的考慮因素。例如，在珠海格力電器股份有限公司訴廣東美的制冷設備有限公司等侵害發(fā)明專利權糾紛案w見廣東省高級人民法院（2011）粵高法民三終字第326號民事判決書。中，法院在確定賠償數(shù)額時，亦考慮到“涉案專利的類型是發(fā)明專利，研發(fā)成本和市場價值較高”的具體情況。

（四）加大訴訟維權合理開支的賠償力度

訴訟維權合理開支體現(xiàn)為當事人獲?。ń咏┱x的成本。合理開支的賠償是對權利人訴權保障的體現(xiàn)，同時也能減少“贏了官司輸了錢”現(xiàn)象的存在。因此，在適用法定賠償時，應按照最高法院相關司法政策的要求，體現(xiàn)出鼓勵維權、加大保護力度的司法導向。

例如，對于律師費的合理性問題，最高法院在申請再審人株式會社島野與被申請再審人寧波市日騁工貿有限公司侵犯專利權糾紛案x見最高人民法院（2012）民提字第1號民事判決書。中指出，日騁公司雖對上述律師費（按照每位律師每小時3000元計收，共計442500元）的數(shù)額提出質疑，但未提出充分的事實和理由，且律師費以每小時3000元計收并未違反有關法律、行政法規(guī)以及行政規(guī)章的規(guī)定，本院予以支持。又如，對于合理開支的票據(jù)支持問題，最高法院在上訴人華紀平等與被上訴人上海斯博汀貿易有限公司等侵犯專利權糾紛案y見最高人民法院（2007）民三終字第3號民事判決書。中指出，為制止侵權行為所支付的合理開支并非必須要有票據(jù)一一予以證實，法院可以根據(jù)案件具體情況，在有票據(jù)證明的合理開支數(shù)額的基礎上，考慮其他確實可能發(fā)生的支出因素，在原告主張的合理開支賠償數(shù)額內，綜合確定合理開支賠償額。

四、繼續(xù)思考：法定賠償適用似不應設置下限

關于我國專利侵權訴訟中的法定賠償問題，有研究指出，大量財務制度不健全的個體工商戶和小微企業(yè)的存在以及訴訟雙方的謀利動機使得法定賠償成為目前我國專利侵權賠償最主要的原則。無論是法定賠償還是非法定賠償，專利侵權賠償都表現(xiàn)出明顯的產業(yè)區(qū)分特征和多種賠償原則并用的傾向。從總體的實際平均賠償額看，我國的法定賠償額偏低，這與大量專利民事案件集中在傳統(tǒng)快速消費品和傳統(tǒng)耐用消費品領域的事實是相關聯(lián)的。事實上，高新技術產品的法定賠償額遠高于前兩類產業(yè)。z李黎明：《專利侵權法定賠償中的主體特征和產業(yè)屬性研究：基于2002–2010年專利侵權案件的實證分析》，載《現(xiàn)代法學》2005年7月第4期，第170頁。那么，值得思考的是，對于大量的個體工商戶和小微企業(yè)被告而言，10萬元的法定賠償下限是否合理？

正如本文已經充分論述的，專利侵權訴訟中賠償數(shù)額低的癥結并不在于法定賠償下限過低，而是證明賠償數(shù)額的證據(jù)不足。增強權利人的舉證能力、加強法院依申請或依職權調查取證等措施，要比提高法定賠償額下限效果明顯。相反，提高法定賠償額下限，可能會導致原告怠于提交證明其損害或被告獲利的證據(jù)，消極等待法院按照法定賠償作出判決，甚至出現(xiàn)專門的“訴訟專業(yè)戶”，影響到企業(yè)的正常經營。提高法定賠償額下限還有可能產生下列不良影響：一是我國相當一部分外觀設計和實用新型專利市場價值較低，相當一部分被訴侵權人為銷售商，對專利權人損害較小，獲利較少，舉證能力弱，10萬元的法定賠償下限明顯失衡；二是恐怕會產生反向激勵，權利人不再去追究生產制造源頭，甚至會“放水養(yǎng)魚”后再起訴銷售商；三是會在一定程度上限制法官根據(jù)個案情況行使自由裁量權的空間。因此，我們認為，《專利法修訂草案（送審稿）》第68條第2款不應該設置下限，而是應當交由法官根據(jù)案件的具體情況自由裁量。

五、對《專利法修改草案（送審稿）》法定賠償條款的修改建議

對于法定賠償適用規(guī)則的研究需置于“加大知識產權保護力度”“知識產權損害賠償”系列課題之下進行研究。相比于“權利人的實際損失”“侵權人的非法獲利”和“專利許可使用費的倍數(shù)”三種計算方式，法定賠償?shù)倪m用屬于“次優(yōu)選擇”。當通過降低損害賠償證據(jù)采信門檻，完善證據(jù)規(guī)則等做法能夠適用前三種計算方法時，應該優(yōu)先適用，以反映出專利權的市場價值，體現(xiàn)出全面賠償?shù)脑瓌t，促進專利權司法保護力度的提升。當在案證據(jù)不能支持前三種計算方法時，法院也應以“加大專利權保護力度”為導向，盡可能地讓法定賠償?shù)臄?shù)額與涉案專利權的市場價值、創(chuàng)新程度相適應，并適當加大訴訟維權合理開支的賠償力度，鼓勵權利人積極維權。

在“嚴格保護”的司法政策背景下，《專利法修訂草案（送審稿）》第68條第2款將法定賠償?shù)纳舷尢岣叩?00萬具有現(xiàn)實意義，但不應該設置下限，而是應當交由法官根據(jù)案件的具體情況自由裁量。即建議將《專利法修訂草案（送審稿）》第68條第2款的內容修改為：權利人的損失、侵權人獲得的利益和專利許可使用費均難以確定的，人民法院可以根據(jù)專利權的類型、侵權行為的性質和情節(jié)等因素，確定給予500萬元以下的賠償。

The application rate of statutory compensation is high, while the amount of indemnity is relatively low, this kind of phenomenon is directly related to the high rate of claiming statutory compensation, but lacking of evidence submission by patent holders. The true reason why statutory compensation is much criticized lies in the relatively low amount of indemnity, which cannot provide genuine protection for patent right. However, the value of statutory compensation should not be denied. The courts should seek to increase the protection of patents by using the rules of evidence f exibly and giving more discretion to judges, and try to enable the amount of statutory compensation to be compatible to the market value and the innovation level of patents.

statutory compensation; patent infringement litigation; patent law revision

陳志興，北京知識產權法院法官助理

本文系北京知識產權法院承擔的最高人民法院2015年度司法調研重大課題“關于《專利法》第四次修改中的重大問題的調研”中的部分成果。該課題由北京知識產權法院陳錦川副院長主持， 課題組成員包括：宋魚水、姜穎、張曉津、許波、崔寧、馬云鵬和陳志興。本文由陳志興執(zhí)筆。