我國專利間接侵權(quán)立法模式之反思
——以評析法釋［2016］1號第21條為中心

張其鑒

我國專利間接侵權(quán)立法模式之反思
——以評析法釋［2016］1號第21條為中心

張其鑒

法釋［2016］1號第21條為專利間接侵權(quán)確立的立法模式以美國法為藍本，采取了輔助侵權(quán)與誘導(dǎo)侵權(quán)并列的二元立法，同時分別依據(jù)侵權(quán)責(zé)任法上的幫助侵權(quán)、教唆侵權(quán)進行規(guī)制，這一做法違背了專利法和侵權(quán)法的各自特性，值得反思。間接侵權(quán)立法應(yīng)借鑒日本的做法，采輔助侵權(quán)一元立法，將誘導(dǎo)侵權(quán)交由民法共同侵權(quán)規(guī)則處理。在此基礎(chǔ)上，重新構(gòu)造輔助侵權(quán)的成立要件時，除需要符合主觀故意條件外，在物品要件上必須摒棄現(xiàn)行的“專門用于”或?qū)Ｓ闷窐?biāo)準(zhǔn)，引入“第三域物品”概念，強化技術(shù)判定規(guī)則在司法實踐中的運用。

專利間接侵權(quán) 輔助侵權(quán) 誘導(dǎo)侵權(quán) 立法模式 構(gòu)成要件

引 言

2016年3月，最高人民法院發(fā)布了《最高人民法院關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋（二）》（法釋［2016］1號），其中第21條專門對專利間接侵權(quán)進行了規(guī)定，由此結(jié)束了司法審判中長期缺少適用規(guī)定的困境。當(dāng)前，第四次《專利法》修改在即，國務(wù)院法制辦公室公布的《中華人民共和國專利法修訂草案（送審稿）》新增的第62條內(nèi)容上沿襲了法釋［2016］1號第21條規(guī)定的做法，從而基本確定了今后我國專利間接侵權(quán)的立法模式，由于該草案還沒有正式通過，本文的評析將以法釋［2016］1號第21條作為文本展開。

專利間接侵權(quán)制度起源于美國判例法，后來美國1952年《專利法》規(guī)定了間接侵權(quán)條款，幾經(jīng)修改及判例解釋，逐步成熟。在美國影響下，日本、韓國、英國、德國、法國、歐盟、我國香港特別行政區(qū)等都通過立法進行規(guī)定，但立法模式并不盡相同。造成不同的關(guān)鍵主要在于兩個方面：一是采取僅規(guī)定輔助侵權(quán)的一元立法，還是采取輔助侵權(quán)和誘導(dǎo)侵權(quán)都納入間接侵權(quán)的二元立法；二是在輔助侵權(quán)的構(gòu)成要件上，是否需要有主觀上的故意，在物品要件上采取嚴(yán)格態(tài)度還是相對寬松態(tài)度等。法釋［2016］1號第21條為間接侵權(quán)設(shè)定的立法模式，以美國法為藍本，存在諸多不足，本文對此持審慎態(tài)度，并擬采取比較分析的方法進行評析，以期引起立法者關(guān)注，達到在《專利法》修法過程中重新審視和完善間接侵權(quán)立法的效果。

一、國外間接侵權(quán)立法例歸整

（一）美國二元立法模式及制定背景

1952年美國《專利法》規(guī)定的間接侵權(quán)采取了二元立法，包括兩種類型，即第271條（b）款的誘導(dǎo)侵權(quán)（actively induce infringement）和（c）款的輔助侵權(quán)（contributory infringement）。

1.涵蓋范圍廣泛的誘導(dǎo)侵權(quán)

關(guān)于誘導(dǎo)侵權(quán)，負(fù)責(zé)制定271條的Rich法官認(rèn)為，（b）款需要有積極誘導(dǎo)的證據(jù)，這包括對故意的證明。值得注意的是，誘導(dǎo)侵權(quán)雖然經(jīng)常表現(xiàn)為銷售普通物品并告訴購買者如何利用該物品實施專利，但是與物品無關(guān)也可以構(gòu)成誘導(dǎo)侵權(quán)。aHussey v. Bradley, 12 F. Cas. 1053 (C.C.N.D.N.Y. 1863).據(jù)此，誘導(dǎo)侵權(quán)須符合兩個要件：（1）行為要件上，要有積極誘導(dǎo)的行為，僅銷售普通物品本身不構(gòu)成積極誘導(dǎo)。必須指出，在美國法上的“誘導(dǎo)”一詞含義廣泛，不僅包括教唆行為，而且包括幫助行為。b美國1952年《專利法》的參議院報告對第271條的立法意圖進行了解釋，其中指出，第271（b）款含義廣泛，一個人幫助（aid）和教唆（abet）他人侵權(quán)的，同樣也是侵權(quán)人。Rich法官認(rèn)為，誘導(dǎo)行為可以表現(xiàn)為多種多樣的目的在于引起侵權(quán)的推進行為（promotional action），例如宣傳產(chǎn)品可作侵權(quán)使用，提供展示、培訓(xùn)、讀物、說明書來說明如何使用產(chǎn)品以侵犯專利，保護顧客免受專利侵權(quán)訴訟等。cGiles S. Rich, Infringement Under Section 271 of the Patent Act of 1952, 21 Geo. Wash. L. Rev. 521 (1953).（2）主觀要件上，行為人要有直接故意，2006年底聯(lián)邦巡回法院采取全院庭審方式審理了DSU Med. Corp. v. JSM Co., Ltd.案，d471 F. 3d 1293 (Fed. Cir. 2006).確定了直接故意的證明內(nèi)容，包括:存在鼓勵侵權(quán)發(fā)生的故意、知道專利的存在、知道或者應(yīng)該知道受誘導(dǎo)人的行為會侵犯專利。

2.受到嚴(yán)格限定的輔助侵權(quán)

輔助侵權(quán)須符合對構(gòu)成發(fā)明專利實質(zhì)部分的部件進行銷售，同時行為人知道該部件是為在侵犯專利中使用而專門制造或改制的，eS. Rep. No.82-1979.9(1952).可以概括為“無實質(zhì)性非侵權(quán)用途+主觀故意”要件式。依據(jù)法條，結(jié)合判例解釋，輔助侵權(quán)構(gòu)成要件包括：（1）物品要件上，條款進行了多重限制，要求物品構(gòu)成發(fā)明的實質(zhì)部分，物品為在專利侵權(quán)中使用而專門制造或改制，物品不是常用物品，不是具有實質(zhì)性非侵權(quán)用途的商品，fP.J.Federico, Commentary on the New Patent Act, 75 J. Pat. & Trademark Off. Soc'y 161, 214 (1993).Miller教授認(rèn)為，這種對物品的過分限定極大地限制了輔助侵權(quán)的適用范圍。See Arthur R. Miller & Michael H. Davis, Intellectual Property: Patents, Trademarks, and Copyright (3rd Edition), 法律出版社2004年影印版，第13頁。美國理論和實務(wù)界一般簡化為“物品不是具有實質(zhì)性非侵權(quán)用途的物品”，gR.Carl Moy, Moy's Walker on Patents § 15.23 (2006).這種要求已經(jīng)達到專用品程度。（2）主觀要件上，根據(jù)作為法院認(rèn)定主觀要件固定模式的AroⅡ案，hAro Mfg. Co v. Convertible Top Replacement Co.,377 U.S.476 (1964).要求行為人應(yīng)該知道專利的存在以及知道該部件的使用會侵犯專利。iR. Carl Moy, Moy's Walker on Patents § 15: 20, 15-131 (4th ed. 2009).

（二）日本一元立法下構(gòu)成要件的特殊構(gòu)造

考慮到美國法上的誘導(dǎo)侵權(quán)與傳統(tǒng)民法上的共同侵權(quán)沒有特殊區(qū)別，1959年《日本專利法》在專利間接侵權(quán)上采取了僅規(guī)定輔助侵權(quán)的一元立法。在輔助侵權(quán)的構(gòu)成要件問題上，最初立法規(guī)定只要銷售用于專利產(chǎn)品或?qū)＠椒ㄖ械奈锲肥菍Ｓ闷?，不論行為人是否存在主觀故意。后來，司法實踐表明純粹的專用品往往并不存在，專利權(quán)人很難獲得救濟，所以2002年修法在保留原條款的同時，增加了一種新的構(gòu)成要件，不要求銷售的物品達到專用品的嚴(yán)格程度，但行為人須有主觀故意。此即《日本專利法》第101條對間接侵權(quán)的構(gòu)造。j［日］特許庁編：《工業(yè)所有権法逐條解説第16版》，発明協(xié)會2001年版。

1.純客觀主義立法及司法判定標(biāo)準(zhǔn)

《日本專利法》第101條第（1）款、第（4）款的規(guī)定就是最初立法模式，從構(gòu)成要件上講，屬于純客觀主義，可概括為“專用品+無主觀要件”模式。此處關(guān)于物品的“專用于”，《工業(yè)所有權(quán)法逐條解說第16版》解釋為“該物品除了實施該專利發(fā)明以外，本質(zhì)上一般不可能有其他用途。行為者生產(chǎn)及轉(zhuǎn)讓的物品偶然只能用于該專利發(fā)明的實施是不夠的。” 司法實踐中，一般是從其相反面是否具有“其他用途”進行判定的，在1979年裝飾化妝板壁面粘貼施工法案中，大阪法院認(rèn)為，討論物品是否具有“其他用途”時，“只具有實驗性或臨時性的使用可能性是不夠的，必須是從商業(yè)角度、經(jīng)濟成本角度具有實用性價值的用途，而且是在社會上被普遍認(rèn)可的。此外，原則上該用途必須是已經(jīng)在現(xiàn)實中實現(xiàn)了，被承認(rèn)并已經(jīng)實用化了的”。k參見大阪地方法院昭和52（ワ）3654號判決書。

2.主客觀相結(jié)合立法及司法判定標(biāo)準(zhǔn)

《日本專利法》第101條第（2）款、第（5）款是后來立法確立的主客觀相結(jié)合主義，可概括為“不可或缺物品+主觀故意”模式。從構(gòu)成要件上講，一是要求所涉物品須為“對發(fā)明所解決的課題不可或缺”，此處的“不可或缺”比專用品判定標(biāo)準(zhǔn)要低，按照2004年印刷電路板的鍍夾具案，“不可或缺”應(yīng)該以物品是否在解決現(xiàn)有技術(shù)問題的發(fā)明中必須使用為依據(jù)，而不考慮物品是否屬于權(quán)利要求中記載的發(fā)明構(gòu)成要素。l參見東京地方法院平成14（ワ）6035號判決書。二是要求行為人有主觀故意，故意的內(nèi)容包括明知發(fā)明專利的存在以及該物品會用于發(fā)明的實施。

（三）德國非并列式的二元立法

為了與《歐共體專利公約》保持一致性，《德國專利法》第10條規(guī)定了間接侵權(quán)條款，包括輔助侵權(quán)（第10條1款）和誘導(dǎo)侵權(quán)（第10條2款）兩種類型。但值得注意的是，根據(jù)條款規(guī)定，相對于輔助侵權(quán)，德國法上的誘導(dǎo)侵權(quán)有明顯的補充功能，呈現(xiàn)出非并列式的立法模式，也就是說，在行為人因為物品要件的嚴(yán)格要求無法構(gòu)成輔助侵權(quán)時，可以納入誘導(dǎo)侵權(quán)進行規(guī)制。立法對誘導(dǎo)侵權(quán)的規(guī)定比較簡略，對第三人提供的物品沒有特別要求。在構(gòu)成要件上要求，一是行為人有誘導(dǎo)的行為，即有意促使第三人為侵犯專利權(quán)的行為。二是存在主觀故意，故意的內(nèi)容應(yīng)為知道自己的行為會使得他人侵犯專利權(quán)。

作為立法主體部分的輔助侵權(quán)，其構(gòu)成要件包括：（1）物品要件，要求第三人提供的物品（或稱“工具”）與“發(fā)明的主要要素相聯(lián)系”，在對物品要件判定有重大影響的Flügelradz?hler案中，聯(lián)邦最高法院認(rèn)為：這取決于該物品在實現(xiàn)發(fā)明思想時與發(fā)明的主要要素是否在功能上共同發(fā)揮作用，是否與發(fā)明的核心思想存在充分的緊密關(guān)系；在該物品滿足專利權(quán)利要求書所描述的一個或多個特征時，尤其屬于這種情形；但是，并不取決于這些與物品相聯(lián)系的特征是否屬于現(xiàn)有技術(shù)。m范長軍著：《德國專利法研究》，科學(xué)出版社2010年版，第116頁。值得注意的是，德國法沒有要求物品為專用品。（2）主觀要件，要求行為人主觀上為故意，“知道”或者“根據(jù)情況明顯是”（相當(dāng)于“應(yīng)當(dāng)知道”），故意的內(nèi)容包括知道或者應(yīng)當(dāng)知道物品適于在發(fā)明中適用以及物品的受讓人已經(jīng)有使用該物品實施專利的確定意圖。因此，這種輔助侵權(quán)可以概括為“與發(fā)明基本要素相關(guān)的物品+主觀故意”模式。

二、我國間接侵權(quán)現(xiàn)行規(guī)定的解讀

法釋［2016］1號在專利間接侵權(quán)上采取了二元立法的立場，該解釋第21條共有2款，分別規(guī)定了輔助侵權(quán)和誘導(dǎo)侵權(quán)，且納入侵權(quán)責(zé)任法體系，分別對應(yīng)侵權(quán)法上的幫助侵權(quán)、誘導(dǎo)侵權(quán)。據(jù)此，法釋［2016］1號并不認(rèn)為專利間接侵權(quán)是有別于專利侵權(quán)的獨立形態(tài)，而是附屬于專利侵權(quán)的幫助行為、誘導(dǎo)行為，與專利侵權(quán)人承擔(dān)連帶責(zé)任。在輔助侵權(quán)的構(gòu)成要件上，不僅要求物品符合“專用于”條件，而且要求行為人具有主觀上的故意，可概括為“專用品+主觀故意”模式。誘導(dǎo)侵權(quán)的構(gòu)成要件上，則既要有積極誘導(dǎo)的行為，又存在主觀上的故意。根據(jù)上文介紹可知，這種模式是借鑒了美國立法，但是仔細(xì)解讀，仍與美、日、德等國存在諸多差異。

（一）對輔助侵權(quán)的比較分析

法釋［2016］1號第21條第1款規(guī)定的輔助侵權(quán)，借鑒了美國法“無實質(zhì)性非侵權(quán)用途+主觀故意”的輔助侵權(quán)模式，一方面把行為人提供的物品限定為專用品，另一方要求存在主觀上的故意。但是，仍存在三處細(xì)小差別。一是在物品要件上，我國僅僅使用了“專門用于實施專利”的界定方法，而美國法則在條款上對物品進行了重新限定和闡釋。二是對于行為人提供的物品，美國還根據(jù)產(chǎn)品專利、方法專利的不同特征分別加以限定，產(chǎn)品專利的要求是“一項機械、產(chǎn)品、組合物或合成物專利的部件”，方法專利的要求“用于實施一項專利方法的材料或裝置”。三是在主觀故意上，我國規(guī)定的故意內(nèi)容是明知專用于實施專利，而美國法通過判例明確了故意的內(nèi)容還必須包括知道專用品的使用會侵犯專利權(quán)，否則責(zé)任不成立。

與日本法規(guī)定的兩種輔助侵權(quán)相比較，我國的輔助侵權(quán)則存在明顯不同：一是日本法上的純客觀主義模式認(rèn)為，專用品本身是一項非常嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)，所以行為人只要提供了這種專用品，不論主觀是否故意，即構(gòu)成輔助侵權(quán)，而我國則不僅要求專用品要件，而且要求行為人有主觀上的故意。二是日本法上的主客觀結(jié)合主義模式，在物品要件上放棄了專用品這種過于嚴(yán)厲的標(biāo)準(zhǔn)，而是改用了對于實施專利“不可或缺”的技術(shù)判定；在主觀故意上要求行為人明知發(fā)明專利的存在且明知提供的物品用于在發(fā)明中實施，演繹后就是要求明知提供物品在專利中的使用會侵犯專利權(quán)，而我國輔助侵權(quán)中的主觀故意卻沒有規(guī)定明知侵犯專利權(quán)的內(nèi)容。三是日本法上的兩種模式都對行為人提供的物品進行了細(xì)致的規(guī)定，一方面表現(xiàn)在立法根據(jù)產(chǎn)品發(fā)明、方法發(fā)明對物品的不同限定，另一方面表現(xiàn)為對“不可或缺”物品的特別規(guī)定。

與德國法規(guī)定的輔助侵權(quán)模式相比較，不同之處主要表現(xiàn)在：一是在物品要件上，德國法不要求行為人提供的物品構(gòu)成專用品，而是采用了相對寬松的“與發(fā)明的主要要素相聯(lián)系且確定適用于發(fā)明”的標(biāo)準(zhǔn)。同時，這種立法表達亦比我國規(guī)定的“專用于”更加細(xì)化和具體。二是在主觀故意上，德國法不僅規(guī)定了知道，還認(rèn)可根據(jù)情況推知的“應(yīng)該知道”；規(guī)定知道的內(nèi)容不僅包含提供的物品在專利中使用，而且要求知道受讓人的使用未經(jīng)得專利權(quán)人同意，也就是說，知道受讓人會構(gòu)成侵犯專利權(quán)，而我國規(guī)定沒有此內(nèi)容。

綜上，本文認(rèn)為，司法解釋的目的就是為了解決法律適用問題，有必要對司法判定的要素進行細(xì)致規(guī)定，輔助侵權(quán)中行為人提供的物品是否構(gòu)成專用品，法釋［2016］1號第21條第1款僅僅使用“專門用于”的做法是不夠的，應(yīng)該借鑒其他立法例具體闡釋判定的要素或者規(guī)則。在主觀要件上，該款規(guī)定也忽視了專利侵權(quán)的特性，輔助侵權(quán)中，受讓人實施專利的行為是否構(gòu)成侵犯專利權(quán)一般以是否獲得專利許可為判定依據(jù)，所以僅規(guī)定行為人知道專用品在實施專利中使用是不足以認(rèn)定侵權(quán)的，必須規(guī)定行為人對受讓人使用專用品構(gòu)成專利侵權(quán)存在主觀故意，如果行為人知道受讓人實施專利的行為有專利許可在先，則無論是受讓人還是提供專用品的行為人都不構(gòu)成侵權(quán)。

（二）對誘導(dǎo)侵權(quán)的比較分析

法釋［2016］1號第21條第2款規(guī)定的誘導(dǎo)侵權(quán)與美國法不同，根據(jù)該款規(guī)定，誘導(dǎo)行為是納入侵權(quán)責(zé)任法上的教唆侵權(quán)進行規(guī)制的，因此誘導(dǎo)實與“教唆”為同一語義，而美國法上誘導(dǎo)行為則更加廣泛，不僅指教唆（abet）行為，還包括幫助（aid）行為，凡是對侵犯專利權(quán)起到促進作用的都可以以誘導(dǎo)侵權(quán)進行規(guī)制；同時在主觀故意上，我國規(guī)定的“明知”與美國司法判定中要求行為人有主觀上的直接故意（actual intent）一致，都需要知道專利的存在，但根據(jù)上述介紹，美國司法審判中還特別要求行為人知道第三人（受誘導(dǎo)人）的行為會侵犯專利權(quán)。相較于日本法，日本特許廳考慮到引誘侵權(quán)行為還可以根據(jù)《民法》第719條第2款處理，n伊藤貴子：《專利間接侵權(quán)：中日法律規(guī)定與司法實踐比較研究》，華東政法大學(xué)2010年碩士學(xué)位論文，第13頁。所以沒有把誘導(dǎo)侵權(quán)作為間接侵權(quán)的一種類型。與德國法相比，德國法的誘導(dǎo)侵權(quán)條款則更為簡略，且明顯表達了誘導(dǎo)侵權(quán)具有補足因物品要件嚴(yán)格而輔助侵權(quán)適用不能的功能，而我國采取的則是誘導(dǎo)侵權(quán)與輔助侵權(quán)相并列的做法。

三、我國間接侵權(quán)應(yīng)采取輔助侵權(quán)一元立法

關(guān)于間接侵權(quán)類型的選擇，法釋［2016］1號第21條給出了明確答案，即采取二元立法，規(guī)定輔助侵權(quán)和誘導(dǎo)侵權(quán)這兩種，且與侵權(quán)責(zé)任法規(guī)定的幫助侵權(quán)、教唆侵權(quán)分別對應(yīng)、統(tǒng)一起來。本文認(rèn)為，這種思路和做法表面對接合理，但從根本上是存在邏輯錯誤的。從間接侵權(quán)發(fā)展史看，間接侵權(quán)首先是以規(guī)制提供用于專利上的特定物品這種技術(shù)因素很強的輔助侵權(quán)而出現(xiàn)的，訴訟中原告為提高勝訴率，可以在主張輔助侵權(quán)的同時主張誘導(dǎo)侵權(quán)，o王承守、鄧穎懋著：《美國專利訴訟攻防策略運用》，北京大學(xué)出版社2006年版，第17頁。誘導(dǎo)侵權(quán)起到了補強輔助侵權(quán)的作用，因而誘導(dǎo)侵權(quán)是一個廣泛的概念，是一種引起侵權(quán)的推進行為（美國法）或促使行為（德國法），絕不限于教唆，也不存在法釋［2016］1號第21條規(guī)定的分別適用幫助侵權(quán)、教唆侵權(quán)的絕對界限。結(jié)合國內(nèi)外間接侵權(quán)的對比研究，本文認(rèn)為，我國間接侵權(quán)在類型上應(yīng)采取一元立法，即只規(guī)定輔助侵權(quán)一種，不應(yīng)把誘導(dǎo)侵權(quán)納入。主要是基于以下理由：

第一，誘導(dǎo)侵權(quán)有違專利間接侵權(quán)的最初立法目的。從間接侵權(quán)立法目的看，考查國外立法和司法實踐可知，其是基于保護組合專利的現(xiàn)實需要而產(chǎn)生的。pJames Westcott Moore, Contributory Infringement of Patents, 8 Alh. L. Rev.52 (1938-1939).由于大多數(shù)專利都是采取組合專利的形式，加上專利權(quán)利要求撰寫的技術(shù)規(guī)則使得具有“專利性”的組合部件因?qū)＠謾?quán)判定的“全面覆蓋原則”而不受保護，如果法律對只制造、銷售組合專利關(guān)鍵物品的行為不加規(guī)制，那么組合專利的保護就會落空。因此，間接侵權(quán)設(shè)立的立法目的是為了克服“全面覆蓋原則”、專利權(quán)利要求撰寫技術(shù)規(guī)則對組合專利權(quán)人的保護不周，適當(dāng)?shù)貙＠麢?quán)的保護延伸到“非專利產(chǎn)品”。輔助侵權(quán)才是與這種立法目的真正對應(yīng)的，而非誘導(dǎo)侵權(quán)。

第二，從間接侵權(quán)需要進行技術(shù)判定看，誘導(dǎo)侵權(quán)不應(yīng)納入間接侵權(quán)。本質(zhì)上，無論輔助侵權(quán)還是誘導(dǎo)侵權(quán)，其行為都符合共同侵權(quán)的特點，都可以交由民法共同侵權(quán)條款規(guī)制。但是，與誘導(dǎo)侵權(quán)不同，輔助侵權(quán)中行為人所提供物品的技術(shù)性因素是導(dǎo)致直接侵犯專利權(quán)發(fā)生的原因力，也是司法實踐中判定是否構(gòu)成侵權(quán)的關(guān)鍵點，由于其技術(shù)因素顯著、技術(shù)性判斷很強、形成了獨有的構(gòu)成要件等原因，不再適合由共同侵權(quán)條款調(diào)整，這可以從美國Wallace案qWallace案被認(rèn)為是美國間接侵權(quán)第一案，因為從判決結(jié)果看，確實構(gòu)成了對專利侵權(quán)“全面覆蓋”規(guī)則的突破，但是必須強調(diào)的是，本案并沒有使用間接侵權(quán)的概念，而是依普通法上的共同侵權(quán)規(guī)則進行判決的。后判例法不再運用普通法上的共同侵權(quán)人（joint tortfeasors），而是運用輔助侵權(quán)（contributory infringement）的概念和要件構(gòu)成看出，也可以從日本立法者考慮借鑒美國間接侵權(quán)時，將誘導(dǎo)侵權(quán)交由民法共同不法行為處理，而僅規(guī)定輔助侵權(quán)這一種看出。

第三，從民法共同侵權(quán)的規(guī)定看，完全可以勝任規(guī)制誘導(dǎo)侵權(quán)行為。誘導(dǎo)侵權(quán)認(rèn)定的依據(jù)是行為人客觀上有教唆、幫助的行為，主觀上有教唆、幫助他人實施直接侵犯專利權(quán)的故意，與行為人是否提供特定“物品”無關(guān)，不涉及技術(shù)要素的判斷。因此，其包括的內(nèi)容不可窮盡。既可能是對直接侵權(quán)人犯意之引起的教唆行為，也可能是提供廠房、資金、倉庫、員工等物質(zhì)幫助行為。這完全包含于民法上的教唆、幫助行為之中，如果符合教唆、幫助侵權(quán)的成立要件，r教唆、幫助侵權(quán)的成立要件包括：（1）教唆、幫助行為的存在；（2）直接侵權(quán)的現(xiàn)實發(fā)生；（3）產(chǎn)生同一性的損害；（4）教唆、幫助行為與損害結(jié)果具有因果關(guān)系；（5）教唆人、幫助人主觀上具有過錯。參見奚曉明、王利明主編：《侵權(quán)責(zé)任法條文釋義》，人民法院出版社2010年版，第73–76頁。則應(yīng)成立“共同的專利直接侵權(quán)”。誘導(dǎo)侵權(quán)也有可能涉及提供可實施于專利中的一般物品的行為，但是這一行為本身也是服務(wù)于誘導(dǎo)侵權(quán)判定的，沒有獨立的意義，在此情形下，我們判定誘導(dǎo)侵權(quán)的依據(jù)主要是行為人有沒有介紹、指導(dǎo)用該物品作實施專利的使用，進而符合教唆、幫助行為的要件。因此，在共同侵權(quán)足夠規(guī)制誘導(dǎo)侵權(quán)的情況下，將其交由侵權(quán)責(zé)任法這個上位法調(diào)整，是符合大陸法系國家的傳統(tǒng)和特點的，而德國法之所以沒有將誘導(dǎo)侵權(quán)交由民法典調(diào)整，主要是為了與歐共體專利法保持一致。s《歐共體專利公約》對成員國國內(nèi)專利法影響很大，英、德、法等國家紛紛修改本國專利法以保持與公約一致，該公約規(guī)定的間接侵權(quán)包括誘導(dǎo)侵權(quán)。所以在誘導(dǎo)侵權(quán)上，我們應(yīng)該更注重借鑒同為民法法系國家日本的做法。

四、我國輔助侵權(quán)立法模式的應(yīng)然選擇

在上述論證我國間接侵權(quán)應(yīng)僅規(guī)定輔助侵權(quán)一種類型后，應(yīng)就其具體模式進行分析。結(jié)合前面的介紹，現(xiàn)有的模式包括四種：（1）美國“無實質(zhì)性非侵權(quán)用途的物品+主觀故意”模式；（2）日本二元結(jié)構(gòu)：“專用品+無主觀要件”和“不可或缺物品+主觀故意”模式；（3）德國“與發(fā)明基本要素相關(guān)的物品+主觀故意”模式；（4）法釋［2016］1號第21條第1款的“專用品+主觀故意”模式。這四種模式的主觀要件雖存在細(xì)微差別，但不構(gòu)成模式區(qū)分和選擇的關(guān)鍵問題，以下將從決定模式不同區(qū)分形態(tài)的物品要件角度進行分析。

（一）物品要件之區(qū)分

在這四種模式中，對物品要件存在“二分法”與“三分法”的區(qū)分，這里需要對這四種模式進行歸類。

所謂“二分法”，是指在判定間接侵權(quán)時，物品只分為兩種：專用品與非專用品。專用品，要求只能實施于專利之中，而無其他用途；非專用品，是指存在其它非侵權(quán)用途物品。在司法實踐中，被控侵權(quán)人一般只要有效地舉證說明物品確實存在一項非侵權(quán)用途，即不符合專用品要求。采“二分法”的包括美國、t對于美國物品的二分法，英文用詞為“staple”和“nonstaple”。See Matthew T. Nesbitt, From Oil Lamps to Cell Phone: What the Trilateral Off ces can Teach us about Detangling the Metaphysics of Contributory Infringement, 21 Emory International Law Review. 669 (2007).日本純客觀主義模式及目前我國司法解釋的模式。

所謂“三分法”，u對于物品的三分法，英文用詞為“staple”“nonstaple”“intermediate neutral-use article”。See The First International Affairs Committee, Practical Issues Surrounding Indirect Infringement Law (35 U.S.C.§ 271b & c)-Considering the Differences Between U.S. And Japanese Law, 5 J. Japan Intell. Prop. Assoc. 18, 20 (2005).是指從專用品與非專用品之間劃出一個第三區(qū)域物品（以下簡稱“第三域物品”），符合第三域物品即可構(gòu)成輔助侵權(quán)。日本的主客觀結(jié)合主義模式、德國模式即是如此。v“這種模式下，日本與德國基本相同”，See Yoichi Oshima, Legal Protection For Semiconductor Intellectual Property (IP), Patent Examination 3rd Department, 2003 Asia-South Pac. Design Automation Conf. 553.第三域物品略寬于專用品，又比非專用品要嚴(yán)格得多：一方面不要求物品必須只能用于實施專利，但必須與該發(fā)明特有的技術(shù)發(fā)揮功效緊密關(guān)聯(lián)（日本法規(guī)定為“對發(fā)明所解決的課題不可或缺”，司法實踐中要求“在解決現(xiàn)在技術(shù)問題的發(fā)明中必須使用”；德國法規(guī)定為“與發(fā)明的主要要素相聯(lián)系”，司法實踐中要求“物品在實現(xiàn)發(fā)明思想上存在緊密聯(lián)系”）；另一方面在市場上可以隨意買到的規(guī)格商品、普及商品不符合要求（日本法規(guī)定為“在日本廣泛流通的商品除外”，德國法規(guī)定為“產(chǎn)品中涉及通常在商業(yè)交易中可以購買到的產(chǎn)品不適用”）。立法采取“三分法”的國家，一般把第三域物品與通常商品作為區(qū)別的重點，并不從專用品的角度進行分析和判定。

（二）對四種模式的整合

通過上述分析，以物品要件“二分法”與“三分法”為區(qū)分依據(jù)，輔助侵權(quán)的模式可以簡單整合為以下表格中的三種情形：

表1 輔助侵權(quán)的三種模式

（三）我國立法應(yīng)采取的模式

本文認(rèn)為，我國應(yīng)選擇一元的德國法或日本法上的“第三域物品+主觀故意”式，理由如下：

第一，反對美國法、我國現(xiàn)行司法解釋模式，這里以美國法進行說明。一是專用品要件問題。美國嚴(yán)格限定物品要件的做法，使得在被控侵權(quán)人提出物品具有一項實際用途時，專利權(quán)人很難獲得救濟。對此，有的國外學(xué)者批評指出，基于全球化法律協(xié)調(diào)、與美國專利法立法意圖一致、避免不公正的判決等原因，美國司法審判中應(yīng)該學(xué)習(xí)日本、德國的做法，把物品擴大到第三域物品。wMatthew T. Nesbitt, From Oil Lamps to Cell Phone: What the Trilateral Offices can Teach us about Detangling the Metaphysics of Contributory Infringement, 21 Emory International Law Review. 669 (2007).二是主觀故意問題。物品要件與主觀要件是相互聯(lián)系的。一般而言，對物品要件規(guī)定得越嚴(yán)格，主觀要件就應(yīng)該越寬松，乃至不需要。因為如果一個行為人制造、銷售的產(chǎn)品“真的”只能用在專利侵權(quán)上，基于專利新穎性、創(chuàng)造性的考量，行為人主觀上不知道專利存在而產(chǎn)品恰好只能用于實施專利的可能性是極其低的。行為人的主觀故意完全可以從專用品中推定出來的，正如美國間接侵權(quán)第一案Wallace案中Woodruff法官的推定一樣，正如日本立法者在立法初選擇“專用品+無主觀要件”模式一樣。美國的“專用品+主觀故意”模式下，權(quán)利人往往很難更具體地證明被控侵權(quán)人的主觀故意，而被控侵權(quán)人又能找出各種理由說明自己沒有過錯，這對權(quán)利人是非常不公平的?？傊@種模式不但物品要件過于嚴(yán)格，而且物品要件與主觀要件之間存在“斷層”，沒有協(xié)調(diào)好二者的關(guān)聯(lián)性，是不可取的。因此，我國現(xiàn)行司法解釋同樣采取這種模式，值得商榷。

第二，反對日本“專用品+無主觀要件”模式及雙軌制并用的做法，具體理由包括：一是日本的司法實踐表明，這種嚴(yán)格要求專用品才可以構(gòu)成間接侵權(quán)的立法是失敗的。物品“專門用于”的標(biāo)準(zhǔn)過于嚴(yán)格，“在專利侵權(quán)訴訟中，被告僅需證明物品存在一項其他非侵權(quán)的商業(yè)用途。由于大多數(shù)被告都能證明這一點，在2002修法前，間接侵權(quán)的勝訴率很低”。xShusaku Yamamoto & John A. Tessensohn, Japan: Patents-Proposed Statutory Changes, 24 (6) Eur. Intell. Prop. Rev., 92-93 (2002).據(jù)日本伊藤貴子的不完全統(tǒng)計，法院在43件涉及“專用于”要件判斷的案件中，有21件被認(rèn)定不符合。y伊藤貴子：《專利間接侵權(quán)：中日法律規(guī)定與司法實踐比較研究》，華東政法大學(xué)2010年碩士學(xué)位論文，第28頁。2002年《日本專利法》增加的主客觀結(jié)合的輔助侵權(quán)正是為了解決“專用于”標(biāo)準(zhǔn)問題，而規(guī)定了適當(dāng)寬松的“第三域物品”。因此，日本司法實踐反饋的信息告訴我們，“專用品”立法很有可能成為保護專利權(quán)人的“空頭支票”，這一基于司法實踐的寶貴經(jīng)驗是值得我們在立法時借鑒的。

二是“專用品+無主觀要件”模式符合邏輯，但不符合生活事實，因為絕對的專用品是不存在的，法律上使用“專用于”、“只能用于”等用詞會使法官在進行具體判斷時把物品限定得非常之狹小，從而輔助侵權(quán)制度之立法目的將落空，所以本文從根本上不建議這樣的用詞，即不存在“專用于”、“只能用于”之說，只有物品在進入“第三域物品”后，哪些與專利更加緊密，哪些與專利稍低緊密之區(qū)分，把物品納入到科學(xué)嚴(yán)謹(jǐn)?shù)募夹g(shù)性判斷中去。其實，這種把物品“寬松”到“第三域物品”的做法，受制于技術(shù)性判斷標(biāo)準(zhǔn)，基本上不會比原來專用品標(biāo)準(zhǔn)低。同時，以專利技術(shù)公開前、后，社會公眾的利益范圍是否減少分析，“第三域物品”也不會掠奪公共物品。z王凌紅：《我國專利間接侵權(quán)制度的立法方向——以利益平衡為視點求解專利法第三次修改的未決立法課題》，載《電子知識產(chǎn)權(quán)》2009年第6期，第14–18頁。

三是日本立法者沒有刪除原來的模式，從而形成了雙軌制的做法，這清晰地反映了立法的軌跡。但是，基于上述摒棄“專用品+無主觀要件”模式的原因，且雙軌制不利于司法實踐的操作，因此，筆者反對雙軌制，而只應(yīng)采日本的“第三域物品+主觀故意”模式。

第三，支持輔助侵權(quán)一元化，即德國法或日本法上的“第三域物品+主觀故意”模式。關(guān)于輔助侵權(quán)的模式，借助于物品的技術(shù)判斷標(biāo)準(zhǔn)而不把思維禁錮在“專用于”、“只能要于”上，同時規(guī)定主觀故意要件，從而達到平衡專利權(quán)人與社會公眾的利益關(guān)系。這種做法是對國外立法、司法及學(xué)界有益觀點的“集大成”，是我國輔助侵權(quán)模式的應(yīng)然選擇。

余 論

法釋［2016］1號第21條的出臺，使得專利間接侵權(quán)問題有了直接的適用依據(jù)，同時也使得間接侵權(quán)成為此次專利法修改擬增加的重要內(nèi)容，是專利侵權(quán)判定和專利權(quán)救濟領(lǐng)域的重大進步，有利于更好地保護專利權(quán)人權(quán)利、鼓勵知識創(chuàng)新和促進技術(shù)進步。但是，必須看到，目前司法解釋和未來立法可能選擇的間接侵權(quán)模式，對間接侵權(quán)發(fā)展歷史的考查、國外立法例的分析、國內(nèi)法之間的協(xié)調(diào)以及司法實踐的現(xiàn)狀等問題的研究仍有待深入。簡單借鑒美國立法例的做法并不可取。專利法涉及專利壟斷與反壟斷問題，涉及專利權(quán)保護與社會公共利益之間的平衡問題，而間接侵權(quán)在這方面體現(xiàn)得更加突出。因此，立法者應(yīng)對目前間接侵權(quán)司法解釋的相關(guān)問題，特別是間接侵權(quán)的模式問題加以重視，以制定出符合我國實際的間接侵權(quán)制度。

The provision of article 21 of [2016] No.1 judicial interpretation makes preparation for the legislative model of indirect patent infringement, which inadvisably learns from American law regardless of the characteristics of patent law and tort law. The legislation of indirect patent infringement should have only one type of contributory infringement, and the type of actively induce infringement should be stipulated by the provision of civil joint tort. Besides the subjective aspect of infringement constitution, in the objective aspect, the form of contributory infringement should adopt the conception of intermediate neutral-use article and strengthen the technical judgment, abandoning the standard of non-staple article.

patent indirect infringement; contributory infringement; actively induce infringement; legislative form; constitutive requirements

張其鑒，北京大學(xué)法學(xué)院民商法學(xué)博士研究生

本文系國家社科基金項目“侵權(quán)責(zé)任法視角下我國專利間接侵權(quán)規(guī)則審視與立法設(shè)計”的階段性成果（項目編號：11BFX030）。