試析商標法誠實信用原則的適用
——由“畢加索”案引發(fā)的思考

衛(wèi) 霞

試析商標法誠實信用原則的適用
——由“畢加索”案引發(fā)的思考

衛(wèi) 霞

“畢加索”案是一場發(fā)酵已久的民事糾紛，涉及對《合同法》第52條中“惡意串通損害第三人利益之行為”的理解，同時牽涉到民法、商標法等民事法律關系中誠實信用原則的適用。終審法院認為，“明知”不構(gòu)成“惡意”，進而認定該案在后簽訂的獨占許可使用合同不屬于“惡意串通損害第三人利益”的情形，因而給予其肯定的法律效力，此種解釋不符合法理。產(chǎn)生這個問題的根本原因在于法院誤將法律意義上的“惡意”與中國本土詞匯“惡意”相混淆，又未考慮誠信原則效力的徹底性及內(nèi)容的強行規(guī)定性等特征，故在具體適用時偏離了立法的價值取向。因此，有必要重申誠實信用原則的帝王條款地位，通過區(qū)分主觀誠信與客觀誠信來明確相關行為的效力及發(fā)生侵權后的具體賠償數(shù)額，并主張重視主觀誠信，通過制止“惡意”來從根本上保障商標市場的有序運行。

誠信原則 商標法 畢加索案 制止惡意

“畢加索”案是一場發(fā)酵已久的民事糾紛，2015年終于塵埃落定，并被最高人民法院評為2015年十大知識產(chǎn)權案件之一。a上海帕弗洛文化用品有限公司與上海藝想文化用品有限公司、畢加索國際企業(yè)股份有限公司商標使用許可合同糾紛上訴案。參見上海市高級人民法院（2014）滬高民三（知）終字第117號民事判決書。據(jù)悉，原被告雙方自2008年起就因“畢加索”文具的筆名、包裝等過于相似而發(fā)生糾紛，官司持續(xù)不斷，而上海藝想文化有限公司（以下簡稱藝想公司）始終被認為存在主觀“惡意”。b《“畢加索”鋼筆圖形商標糾紛再起》，中國知識產(chǎn)權報資訊網(wǎng)，http://www.cipnews.com.cn/showArticle.asp?Articleid=26347，最后訪問日期：2016年10月29日。然而，在2015年的這場訴訟中，二審法院不認為藝想公司存在惡意，并判定其在明知上海帕弗洛文化用品有限公司（以下簡稱帕費洛公司）已獲得涉案商標的獨占使用許可后又與畢加索國際企業(yè)股份有限公司（以下簡稱畢加索公司）簽訂獨占使用許可合同的行為，不屬于合同法中規(guī)定的惡意串通損害第三人利益之行為。這樣前后不同的判決令人生疑。對此，本文試圖從此案的幾個關鍵點入手，探析法院判決是否具有合理性，并主張在類似案件中引入誠實信用原則，從而為相關糾紛的解決提供思路。

一、對“畢加索”案判決的幾點疑問

此案一審和二審的判決結(jié)果雖然相同，但法院給出的理由卻不盡一致。更為奇怪的是，在此案之前，原被告雙方已經(jīng)進行過多次訴訟，終以藝想公司敗訴告終。但在此案中，之前一直勝訴的帕弗洛公司卻不再受到支持。本文認為，出現(xiàn)上述情況，應當對以下幾個關鍵點重新審視：

（一）“明知”不構(gòu)成“惡意”是否合理

二審上海市高級人民法院認為，藝想公司在與畢加索公司簽訂系爭合同時，都明知帕弗洛公司已獲得該商標的獨占許可使用權，故其“不屬于在后被授權之善意第三人，但尚無證據(jù)證明藝想公司有加害帕弗洛公司的主觀惡意……”這樣的表述不夠嚴謹。一方面，法院認為被告不屬于善意第三人，另一方面，法院又認為其不具有主觀惡意，被告主觀是否為“惡”不得而知。但作為民事責任的構(gòu)成要素之一，主觀上是否有過錯直接與判定行為人是否承擔責任密切相關，而“善意”“惡意”在很多場合已成為主觀無過錯、主觀有過錯的代名詞。因此，當法院認定被告不是善意第三人時，其實已判定其主觀有過錯，其中隱含的意思是被告應當承擔相應的民事責任；而當法院又主張其不具有加害他人的主觀惡意時，其實又認可了其主觀上沒有過錯，進而結(jié)果是被告不應當承擔相應的責任。作為適用過錯責任的典型，該案中，法院理應在被告善意惡意、合法不合法等之間做出判定，但其終審判決卻對藝想公司的行為出現(xiàn)既不“善”又不“惡”的矛盾說法，不夠嚴謹。

再看該案的判決結(jié)果：原告帕弗洛公司的訴訟請求被駁回。由此可推知，法院認為被告不承擔責任。而依此倒推，不承擔責任的原因之一在于其主觀上沒有過錯，由此可知法院最終還是認為藝想公司主觀上不具有“惡意”，盡管其在此之前已“知曉”帕弗洛公司獲得該商標的獨占許可使用權。由此可判斷，該案法院主張“明知”不構(gòu)成“惡意”。但作為一個從西方傳來的法律概念，“惡意”與 “善意”作為一對反義詞共存?！吧埔狻弊岳∥腂ona fides而來，亦稱“不知情”，指不知道存在足能夠影響法律效力發(fā)生、變更或消滅事實的一種主觀狀態(tài)。c魏振瀛主編：《民法》（第五版），北京大學出版社、高等教育出版社2013年版，第266–267頁。與之相反，“惡意”可謂“知情”，即明知存在足夠能影響法律效力發(fā)生、變更或消滅事實的一種主觀狀態(tài)。故“在民法學上，對于行為人‘明知’其行為缺乏法律依據(jù)或其行為相對人缺乏合法權利作為惡意無可非議”。d董學立：《論物權變動中的善意、惡意》，載《中國法學》2004年第2期。“民商法中的惡意系指當事人知悉一定事實的狀態(tài)。”e翟云嶺：《再論無權處分合同的效力——為〈買賣合同司法解釋〉第3條辯護》，載《法商研究》2015年第6期。盡管如此，對于一物數(shù)賣的合同效力的問題，雖說立法已明確規(guī)定“惡意串通損害第三人利益的合同無效”，但還是有相當一部分學者認為，后買受人若單純“知情”而無加害之意則不屬于“惡意串通”損害他人利益之行為，原因在于單純的“知情”不具有損害他人之心，且合同領域遵循意思自治。而這也正是本案中法院對“惡意”的理解，所以才得出“在后的商標獨占使用許可合同不因其簽訂在后而被認定為無效” 的結(jié)論。f同注釋a。針對此，本文持不同意見，原因在于：首先，法律意義上的“惡意”一般都包括“明知”，若“惡意”采取不包括“明知”的限制解釋應當由立法特別規(guī)定，而不應當在司法實踐中徑行采用不同的標準；其次，持“明知”不構(gòu)成“惡意”觀點的人通常認為單純的“明知”不會對第三人造成損害，因為市場經(jīng)濟需要競爭，知道機會進行競爭是一種合法的行為，但其忽略了一點：這種競爭被鼓勵的前提僅限于買賣標的物未出售尚在公開競價的階段，倘若后買受人明知先買賣合同已生效卻仍與出賣人簽署后合同，則其行為已不屬于正當競爭，而是后買受人惡意侵犯先買受人債權的行為，不應當包含在自由競爭之列。g邱本：《論市場競爭法的基礎》，載《中國法學》2003年第4期。再次，從實質(zhì)層面來看，后買受人明知先買賣合同的存在而仍簽署后合同在客觀上已屬幫助賣方違約的行為，因為其在客觀上幫助了賣方逃避先買賣合同的履約義務，且其主觀上具有可譴責性，這種損人利己的做法不被社會所認可。倘若立法或司法容忍了這種“明知”的主觀狀態(tài)，則無疑是為出賣人無故違約、慫恿后買受人為了自身利益而侵犯他人利益的價值觀念提供了保護，這對于我國經(jīng)濟社會發(fā)展將會十分不利。故本文認為，法院主張“明知”不構(gòu)成“惡意”的這種解釋不具有合理性，值得商榷。

（二）《合同法》第52條的相關解釋是否合理h同注釋f。

二審上海市高級人民法院在判決中提到，還未有證據(jù)表明藝想公司對帕弗洛公司主觀上存在加害的惡意，也沒有證據(jù)表明兩被告存在串通行為，故系爭合同不屬于《合同法》第52條中規(guī)定的情形?！皭阂獯〒p害第三人利益”的行為一般不被賦予有效的法律效力，而構(gòu)成此項法條規(guī)定的條件一般有以下兩個要件：一是主觀上須惡意并串通，即首先當事人明知或應當知道某種行為將造成對第三人利益之損害。二是客觀上行為人實施了相應的行為并使第三人利益因此造成損害。i崔建遠主編：《合同法》（第五版），法律出版社2010年版，第103頁。而這種損害既包括預期的損害，也包括實際的損害。本案中，法院因為并未認定“知曉”為“惡意”，而又無相應的證據(jù)證明被告有加害帕弗洛公司的故意，且亦無相關證據(jù)表明被告與畢加索公司存在串通行為，故判定此行為不屬于“惡意串通損害第三人”。相關解析認為，構(gòu)成合同法規(guī)定的“惡意串通損害第三人利益”，不僅要證明被告主觀上具有加害的故意，還要證明客觀上具有勾結(jié)、串通的行為。j同注釋f。否則無法構(gòu)成法條規(guī)定的惡意情形。

但在實踐中，如依該案解析的標準進行審理，則對原告舉證責任要求過高。一是因為主觀證明本就不易，很多時候人們對主觀狀態(tài)幾乎無法知曉，現(xiàn)大多數(shù)司法都依客觀所掌握的證據(jù)去推定主觀是否為“惡”，如無相關證據(jù)則無法判定；二是因為這個標準是要求證明客觀上有勾結(jié)、串通等行為，但依據(jù)法理及相關立法知識，客觀證明的應當為是否發(fā)生了依據(jù)主觀意愿想要發(fā)生的結(jié)果，而不是單純地去考量是否有串通。倘若以此標準進行衡量，則合同法中“以合法形式掩蓋非法目的”的行為則因其形式合法而無從在客觀上予以證明。具體到該案，從意思表示層面即主觀而言，雙方欲獲得帕弗洛公司已擁有的商標獨占許可使用權，客觀上雙方依據(jù)此意愿簽訂商標獨占許可使用合同去獲得此項權利，主客觀達到一致。而這也正是民事法律行為中極其重要的一個考量因素——意思表示的意義所在。通說認為，意思表示應當由目的意思、效果意思兩個主觀要素和表示行為這一客觀要素構(gòu)成。k同注釋c，第146頁。有了內(nèi)心的目的、效果意思，并以一定方式表現(xiàn)于外，這樣才能構(gòu)成完整意義上的意思表示行為。倘若意思與表示不一，民事法律行為則會發(fā)生無效、可變更可撤銷、效力待定等法律效果，主觀意思與客觀表示的一致與否決定了民事法律行為的效力。而在本案中，藝想公司與畢加索公司簽訂合同的行為，及其在合同中約定的“若因甲方未積極撤銷與上海帕弗洛公司在商標局之備案合同……”和“甲方撤銷上海帕弗洛公司原備案合同的材料遞交商標局后，甲方主合同義務履行完畢，但甲方還應全力配合乙方在市場的打假……”等條款，已足以表明藝想公司與畢加索公司主觀上具有獲得帕弗洛公司已擁有的獨占許可使用權的目的意愿，而正因為這樣的目的，會導致帕弗洛公司獨占許可權終止、藝想公司獨占許可使用權產(chǎn)生的情況發(fā)生，而這正是此意思表示的效果意思；而在客觀上，雙方依據(jù)上述達成的合意簽訂了相應的獨占許可使用合同，這樣的行為必然會對帕弗洛公司合法的權利造成侵害，且帕弗洛公司對這樣的行為并不持認可態(tài)度，故此行為已符合合同法規(guī)定的無效情形。因此本文認為法院的這種解釋不具有合理性。

（三）藝想公司與畢加索公司簽訂的合同是否有效

這個案件讓人聯(lián)想到近期屢屢發(fā)生的房價暴漲、賣方毀約的現(xiàn)象。面對飛漲的房價，賣家寧可選擇賠償違約金也不愿意繼續(xù)出售，倘若按照合同相對性原理允許賣家違背誠信選擇違約，則表面上造成賣方可賠付買方相應違約金使此違約行為不違反法律相關規(guī)定、第三方在明知賣方未解除與買方合同情況下與賣方簽訂的房屋買賣合同有效的情形。如果發(fā)生糾紛，第三方可以解釋其只是為了獲得房屋的所有權而實施此行為，賣方可解釋其已對買方賠償了違約金并退還房款故無加害買方之意，而唯獨買方認為其他兩方都存在惡意的情形。這實非立法的初衷。故各國民法一般將誠信原則作為帝王條款列在總則部分，表明所有的民事領域關系都應遵循這個原則，如有違反，不產(chǎn)生相應效力。因此，對于第三方與賣方都明知彼此行為將違背誠信原則時，二者間的買賣合同應當認定為無效。l類似案例參見趙愛梅律師文集：《賣房人與第三方串通，惡意毀約致使買房人利益遭到侵害，法院確認賣房人與第三人房屋買賣合同無效》，法邦網(wǎng)http://lawyer.fabao365.com/197966/article_85385，最后訪問日期：2016年10月29日。無效是指自始、當然、確定不發(fā)生效力的民事行為。m同注釋c，第163頁。而其中的“當然”無效，是指無效的合同當然不得按照雙方意思表示的內(nèi)容發(fā)生效力，而此種無效可以由任何人主張。n王澤鑒著：《民法總則》，臺北三民書局2000年版，第514頁。因此，上述第三方與賣方簽訂的合同最多只能算是實施了相應的事實行為，但不是民法意義上的法律行為，法律不應當賦予其任何效力。司法裁判作為一種價值判斷應當起到價值引領的作用，倘若認可違反誠信簽訂的合同有效，無疑認可了違反誠信的行為是有效的。這不僅讓民眾難以接受，更會鼓勵投機等不法行為的猖獗。畢加索案與此例甚為相似，法院卻認定藝想公司與畢加索公司簽訂的合同有效，此種結(jié)果值得商榷。

二、藝想公司未獲得商標獨占許可使用權的根本原因：缺乏主觀誠信

通過上述分析，我們發(fā)現(xiàn)，正因為法院在一開始并未認同“知曉”構(gòu)成“惡意”，所以才導致無其他有力證據(jù)證明藝想公司與畢加索公司屬惡意侵權人，故賦予其合同有效的法律效力，主觀是否惡意構(gòu)成了合同有效與否的關鍵。因此，本文認為，畢加索案中藝想公司未獲得商標獨占許可使用權的根本原因，不是法院認為的先合同效力否定了后合同效力，而是后合同中意思表示因主觀不誠信而無效。

（一）誠實信用原則具有效力的徹底性和規(guī)定的強行性

在大陸法系國家，誠信原則幾乎是唯一的民法基本原則，o徐國棟著：《民法基本原則解釋：誠信原則的歷史、實務、法理研究》，北京大學出版社2013年版，第7頁。其他具體原則如權利不得濫用、情勢變更等原則皆由此而來，故其被稱為民事領域的“帝王條款”。盡管英語國家的法律中尚未發(fā)現(xiàn)“基本原則”的用法，但漢語中卻有之，意在強調(diào)某些原則的根本性。p同注釋o，第10頁。誠信原則屬于此列。

作為其他具體原則及具體規(guī)則等的來源，誠信原則不僅在效力上貫穿民法始終，而且在內(nèi)容上具有限制任意性規(guī)定的強制作用。具體來說，一方面，誠信原則作為民法的基本原則貫穿民事相關法律始末，任何規(guī)則與之違背則變得無效；另一方面，立法者需要將基本原則作為制定民事基本法的根本出發(fā)點，以此來涵蓋現(xiàn)存及發(fā)展著的民事關系，并確定次級民事立法的價值取向；一旦當事人的任意規(guī)定與之違背則變得無效。由此可見，誠信原則作為民法的基本原則具有效力的徹底性及規(guī)定的強行性等特征，其兼顧立法準則、行為準則、審判準則等各個方面，其涵蓋范圍之廣、持續(xù)時間之長是其他具體原則及具體規(guī)則所無法比擬的，體現(xiàn)了立法的延續(xù)，并在一定條件下作為裁判的依據(jù)直接適用。q舒國瀅：《法律原則適用的困境——方法論視角的四個追問》，載《蘇州大學學報》2005年第1期，第26–31頁。其中提到，法律原則適用的條件和規(guī)則：一是“窮盡法律規(guī)則，方得適用法律原則”；二是“法律原則不得徑行適用，除非旨在實現(xiàn)個案正義”；三是“如無更強理由，不適用法律原則”。

具體到本案，二審法院已認定藝想公司不屬于在后被授權之善意第三人，此時已可根據(jù)誠信原則判定這種行為無效，只不過應當在窮盡法律規(guī)則后才能直接適用誠信原則。然而法院卻對規(guī)則進行了詳細的解釋，并未考慮誠信原則效力的徹底性及內(nèi)容的強行規(guī)定性，在適用具體規(guī)則時遠離了基本原則的價值取向，因此出現(xiàn)較大偏差。

（二）誠信中主觀誠信是客觀誠信的基礎與前提

誠信在拉丁文中的符號為Bona fides，其反義詞為Male fides。r同注釋o，第35頁。Bona是善的意思，Male是惡的意思，Bona、Male和表示“信”的 Fides分別為合成詞Bona fides、Male fides貢獻了自己的含義，并使法律中的誠信——惡信問題從屬于倫理學上的善惡問題。

然而，我國對誠信原則的研究幾乎被等同于對客觀誠信的研究，主觀誠信以“善意”的名義被作為另一個制度進行探討。s同注釋o，第43頁。故誠信的反義詞Male fides在我國通常被翻譯成“惡意”。t同注釋o，第41頁。但在羅馬法上，誠信原則兼涉兩種誠信。一種是主觀誠信，另一種是客觀誠信。u同注釋s。與之相對應，惡信也分為主觀惡信與客觀惡信。前者如為了自己的利益影響條件成就的行為、接受明知不應接受的償付行為等，vCfr.Roberto Fiori,Bonus vir,Politica f losof a retorica a diritto nel de of f ciis de Cicerone,Jovene,Npoli,2011,p.41.轉(zhuǎn)引自徐國棟著：《民法基本原則解釋：誠信原則的歷史、實務、法理研究》，北京大學出版社2013年版，第41頁。而后者主要表現(xiàn)為濫用權利。w同注釋t。由此，立法者在本國的民事法律中多把權利的濫用當作誠信的反面規(guī)定。x如《韓國民法典》第2條［信義誠實］（一）權利的行使及義務的履行，應恪守信義、誠實履行；（二）權利不得濫用。

在我國，主觀誠信一般以“善意”表達，其反義詞為“惡意”。如前所述，惡意包含“知曉”，而我國學者有時卻將其含義本土化，指“不良企圖”。這就產(chǎn)生了一個西方國家不曾有的法律語言現(xiàn)象，惡意在“知曉”或“不良企圖”兩種含義下運用，而尤以“不良企圖”運用之多，這也正是畢加索案中法官未認定藝想公司主觀“惡意”的一個原因。

然而只有內(nèi)心狀態(tài)還不夠，應當通過一定的行為將內(nèi)心所想轉(zhuǎn)化于外才能產(chǎn)生相應的法律效力，而這也正是法律行為以意思表示為核心的意義所在。依徐國棟教授的觀點，“只有不害人的心，才有不害人的行”。y同注釋o，第85頁。主觀誠信構(gòu)成客觀誠信的基礎，兩者不可分割，因此，畢加索案中藝想公司簽訂商標獨占使用權合同的效力并不完全依其客觀所為而定，而是主要取決于其主觀狀態(tài)。正因為其主觀不誠信，故此行為無效。

三、商標法誠實信用原則的適用

由上可知，誠實信用原則作為民法的基本原則在民事領域具有效力徹底性、規(guī)定強行性等作用?，F(xiàn)行商標法中增加誠實信用原則的規(guī)定正是對民法帝王條款的具體貫徹，從而實現(xiàn)商標權人、消費者與社會公共利益的完美統(tǒng)一。z張玉敏：《誠實信用原則之于商標法》，載《知識產(chǎn)權》2012年第7期。

（一）誠實信用原則可作為具體案件的裁判依據(jù)

商標是區(qū)別不同商品或服務來源的一種識別性符號，蘊含著很大的商業(yè)價值。正因為此，商標法中的主體進行得更多的是商事活動，而商事行為的本質(zhì)要求就是讓相關主體誠信經(jīng)營，從而維護正常的交易秩序。由此，誠信原則在知識產(chǎn)權領域尤其是商標領域就具有了更加重要的地位。一方面，面對紛繁復雜日新月異的各類商標行為，誠信原則可以發(fā)揮價值引領的作用，督促各經(jīng)營主體誠實守信，共同促進商標市場的正常運行；另一方面，一旦出現(xiàn)糾紛，法院可以將誠信原則運用于具體案件，以抽象的強制性補充規(guī)定的形式內(nèi)化為商標法律關系的默示條款，由法官行使司法裁量權運用之。即法院可依據(jù)誠實信用原則進行裁判，排除當事人的意思自治，從而直接調(diào)整當事人之間的權利義務關系。@7梁慧星：《誠實信用原則與漏洞補充》，載《法學研究》1994年第2期。

具體而言，有了這項基本原則，法院在裁判時可對行為是否有效作出最基本的判斷，然后再尋找是否有具體的法律規(guī)則支撐這種認識。若有，則直接引用相關法律規(guī)則；若無，或是像本案一樣雖有法律規(guī)則但當具體適用法律規(guī)則與適用誠實信用原則得出不同結(jié)論時，應當適用誠信原則，這樣才能保證立法與司法的一致。此外，法院在適用誠實信用原則時應當將其置于高位階的基本原則去考慮，否則就會發(fā)生諸如“畢加索”案這樣在當事人意思自治與誠信帝王條款發(fā)生沖突時法院自行選擇前者的情形。誠如史尚寬先生所言，不可將誠實信用原則局限于當事人雙方利益之較量，其所涉及的當事人之間的利益關系以及當事人與社會之間的利益關系都應當有所考慮，而誠信原則的目標是要在這兩重利益關系中實現(xiàn)平衡。尤其是發(fā)生特殊情況使當事人之間的利益關系失去平衡時，應當用誠信原則對其進行調(diào)整，使其利益平衡得以恢復，從而維護一定的社會經(jīng)濟秩序。@8徐國棟著：《民法基本原則解釋》，中國政法大學出版社1992年版，第78頁。轉(zhuǎn)引自梁慧星：載《誠實信用原則與漏洞補充》，載《法學研究》1994年第2期。

此外，在法院運用誠信原則進行司法裁判時，有時也會運用誠信原則進行法律解釋。誠如“畢加索”案中對“惡意”的理解，如不引用誠信原則作出解釋或許無法得出法律意義上所對應的概念，也很難維持案件的公平正義?；谶@個認識，王澤鑒教授認為，法院在處理民事案件時，應嚴謹遵守如下原則：先以低層次之個別制度作為出發(fā)點，須窮盡其解釋及類推適用上之能事仍不足解決時，始宜訴諸“帝王條款”之誠實信用原則。@9王澤鑒著：《民法學說與判例研究》第5冊，第256頁。轉(zhuǎn)引自梁慧星：《誠實信用原則與漏洞補充》，載《法學研究》1994年第2期。楊仁壽教授同樣持此種觀點，并主張不僅應當以誠實信用原則為最高準則予以補充，而且其與造法（立法）不應當發(fā)生偏差。#0楊仁壽：《法學方法論》，第171–172頁。轉(zhuǎn)引自梁慧星：《誠實信用原則與漏洞補充》，載《法學研究》1994年第2期。Cfr. Antonio Musio, La buona fede nei contratti dei consumatori, Edizioni Scientif che Italiane,2001,pp.92ss.轉(zhuǎn)引自徐國棟著：《民法基本原則解釋：誠信原則的歷史、實務、法理研究》，北京大學出版社2013年版，第51頁。參見徐國棟：《誠實信用原則二題》，載《法學研究》2002年第4期，第81頁。

（二）主觀誠信與客觀誠信之分具有重要意義

善惡有報。莫塞特（Jorge Mosset Iturraspe）認為，主觀誠信通常都轉(zhuǎn)化為權利的授予，這緣于此種誠信是法律誘導的一種心理狀態(tài)，當事人如果做到了應當予以優(yōu)待；而客觀誠信以義務的課加為特征，法律以誠信的名義要求當事人這樣做或那樣做，如果做了沒有任何獎勵性的安排。#1楊仁壽：《法學方法論》，第171–172頁。轉(zhuǎn)引自梁慧星：《誠實信用原則與漏洞補充》，載《法學研究》1994年第2期。Cfr. Antonio Musio, La buona fede nei contratti dei consumatori, Edizioni Scientif che Italiane,2001,pp.92ss.轉(zhuǎn)引自徐國棟著：《民法基本原則解釋：誠信原則的歷史、實務、法理研究》，北京大學出版社2013年版，第51頁。參見徐國棟：《誠實信用原則二題》，載《法學研究》2002年第4期，第81頁。當然，他人的贊譽以及相應的商譽回報不屬于法律規(guī)定的獎勵，但誠信行事者確實可因此得到這些好處。#2楊仁壽：《法學方法論》，第171–172頁。轉(zhuǎn)引自梁慧星：《誠實信用原則與漏洞補充》，載《法學研究》1994年第2期。Cfr. Antonio Musio, La buona fede nei contratti dei consumatori, Edizioni Scientif che Italiane,2001,pp.92ss.轉(zhuǎn)引自徐國棟著：《民法基本原則解釋：誠信原則的歷史、實務、法理研究》，北京大學出版社2013年版，第51頁。參見徐國棟：《誠實信用原則二題》，載《法學研究》2002年第4期，第81頁。依此理論，具備主觀誠信的人應當?shù)玫椒少x予的有利后果，而違背主觀誠信即具有“惡意”的人不僅不賦予其欲達到的法律效果，并且應當由其承擔相應造成的損失，并應對這種行為進行懲罰。

具體而言，《商標法》第59條第3款中賦予善意在先使用商標者可在原有范圍內(nèi)繼續(xù)使用商標的權利，第64條第2款中規(guī)定的銷售不知道是侵犯注冊商標專用權的商品并能證明該商品屬合法取得并說明提供者的可不承擔賠償責任等，都是對主觀誠信者賦予有利法律后果的表現(xiàn)。反之，《商標法》第63條中規(guī)定的對惡意侵犯商標且情節(jié)嚴重的行為可按損失處以一至三倍賠償數(shù)額，第67條規(guī)定的銷售明知是假冒注冊商標商品構(gòu)成犯罪的不僅要賠償侵權人損失，還需追究刑事責任等，都是對主觀惡信者的一種制裁：不僅要賠償相應的損失，還要對其進行懲罰，只不過視情節(jié)輕重程度處以民事責任或是刑事責任等。而上述法條的列舉都是一些明確的權利或責任，倘若在立法沒有明確規(guī)定的情況下，司法工作者可以按照主觀誠信與客觀誠信之分確定某些行為的性質(zhì)、賠償數(shù)額以及是否需對此行為進行懲罰等，這對于法官在保持與立法意圖一致的情況下行使自身的裁量權能起到很好的指引作用。

此外，依誠信原則的相關理論，我國《商標法》第32條“以不正當手段搶先注冊他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標”中的“不正當手段”已屬違背誠信的一種行為，重點應當考查手段是否“正當”而不是“商標是否已被注冊并具有一定影響”，遇到類似問題時應當考慮援引誠信原則對具體情況進行說明，切不可偏離立法的價值取向。

（三）制止“惡意”，保障商標市場的有序運行

惡意是違背主觀誠信的一種表現(xiàn)，而主觀誠信又是客觀誠信的基礎與前提，故制止“惡意”是確保誠信的關鍵?，F(xiàn)行大多數(shù)國家都對惡意產(chǎn)生的權利給予否定性評價，如《法國知識產(chǎn)權法典》規(guī)定，如果注冊申請對第三人的權利構(gòu)成欺騙，則可依法追還所有權#3《法國知識產(chǎn)權法典》第L.712-6中規(guī)定：“如果注冊申請時欺騙了第三人的權利，或者違反了法定或約定的義務，認為對該商標享有權利者得向法院要求所有權。”轉(zhuǎn)引自黃暉：《誠實信用原則在商標法中的適用——兼論“欺詐毀滅一切”》，載《中華商標》1999年第5期，第23頁。同注釋z。，1929年美國與南美國家簽署的泛美公約第7條規(guī)定，惡意或明知注冊的商標無效#4《法國知識產(chǎn)權法典》第L.712-6中規(guī)定：“如果注冊申請時欺騙了第三人的權利，或者違反了法定或約定的義務，認為對該商標享有權利者得向法院要求所有權。”轉(zhuǎn)引自黃暉：《誠實信用原則在商標法中的適用——兼論“欺詐毀滅一切”》，載《中華商標》1999年第5期，第23頁。同注釋z。，我國《商標法》第45條規(guī)定，對惡意注冊的馳名商標不受五年的時間限制等。實際上，不僅是惡意注冊的馳名商標不應受時間限制，惡意注冊的任何商標都不應獲得任何權利，因為“欺詐毀滅一切”。因此，在商標權注冊、使用、取得不可爭地位的過程中都應當遵循誠信原則。

此外，法律或司法解釋等應當明確“惡意”的含義，明確“明知”為“惡意”的一種類型，使“善意”“惡意”的概念相對應。這不僅可以使那些主觀“明知”的人從心底消除與法律制裁打擦邊球的心理，而且可以促進我國當今市場經(jīng)濟尤其是尚未健全的商標市場的穩(wěn)健發(fā)展。正如張玉敏教授所言：“嚴厲的法律責任（包括刑事責任的威懾）是建設誠信的商業(yè)道德和良好的市場秩序不可或缺的法律保障。”#5《法國知識產(chǎn)權法典》第L.712-6中規(guī)定：“如果注冊申請時欺騙了第三人的權利，或者違反了法定或約定的義務，認為對該商標享有權利者得向法院要求所有權。”轉(zhuǎn)引自黃暉：《誠實信用原則在商標法中的適用——兼論“欺詐毀滅一切”》，載《中華商標》1999年第5期，第23頁。同注釋z。而法律責任的產(chǎn)生很大程度上取決于行為人是以不知還是明知的心態(tài)去行事的，倘若明知故為，很難讓人覺得其不具有惡意。因此，只有在主觀上制止“惡意”的產(chǎn)生，才能在客觀上履行誠信的行為，而這也正是誠信的意義所在。

總之，一切民事活動都應當遵循誠實信用原則，商標領域也不例外。在判定相關商標行為時，不僅應當關注其客觀方面，更應當推測其主觀狀態(tài)，從而更好地為判定行為是否有效及確定侵權賠償?shù)木唧w數(shù)額服務。這樣不僅能克服商標注冊制產(chǎn)生的一些問題，還可以最大程度地減少利益關聯(lián)方的投機心理，從而更好地促進商標市場良性有序發(fā)展。

“Picasso” case is a long lasting civil dispute. It refers to the understanding of the behavior of malicious collusion harm to the interests of the third party in article 52of the Contract Law, and involves the application of the principle of good faith in civil legal relations of Civil Law, Trademark Law and so on.The court of f nal appeal considers that “knowing” does not constitute “subjective mala f des”, and the contract of exclusive license to use signed later in the case does not belong to the situation of malicious collusion harm to the interests of the third party,thus it should be given the af f rmative legal effect.This explanation does not conform to the law theory. The fundamental cause of this problem lies in the fact that the court confused “malice” in the legal sense and “malice” of Chinese native words, and did not consider the characteristics of the completenessof the effectiveness and the content of the mandatory provisions of the principle of good faith.So, in the speci f c application of the article, it deviated from the value orientation of the legislation.Therefore, it is necessary to reaff rm that the principle of good faith is the status of imperial clause, and it can clarify the effectiveness of the relevant acts and the specif c amount of compensation of the infringementby distinguishing subjective good faith and the objective one. Thus, it suggests that the subjective good faith should be taken seriously, and it can protect the orderly operation of the trademark market fundamentally by stopping the malice.

the principle of good faith; trademark law; Picasso case; stopping malice

衛(wèi)霞，太原科技大學法學院教師