國際法語境下的法律解釋：服從與創(chuàng)造

吳　迪

(對外經(jīng)濟貿(mào)易大學 法學院，北京　100029)

?

國際法語境下的法律解釋：服從與創(chuàng)造

吳迪

(對外經(jīng)濟貿(mào)易大學 法學院，北京100029)

摘要:法律解釋的服從與創(chuàng)造是法律方法論上的重要問題。具體到國際法語境下的法律解釋，國際法法律解釋的服從與創(chuàng)造性受到法律解釋一般規(guī)律和國際法自身特點的雙重影響，體現(xiàn)出許多自己的特點。從詮釋學、語言學不同角度觀察國際法法律解釋的服從與創(chuàng)造性，可以發(fā)現(xiàn)二者互為表里的關系。同時，從功能論的角度來看，在法律解釋中服從與創(chuàng)造之間的平衡由國際法整體功能所決定，并對這一功能的實現(xiàn)與發(fā)揮起到重要的作用。

關鍵詞:法律解釋；國際法；服從性法律解釋；創(chuàng)造性法律解釋；功能論

一、引言

一般意義上的法律解釋經(jīng)過學術界深入研究，已基本形成比較統(tǒng)一的學術觀點，服從性與創(chuàng)造性對立統(tǒng)一地存在于法律解釋之中。[1]但具體到國際法領域內(nèi)，國際法法律解釋服從與創(chuàng)造性之間的關系仍有一定爭議。

有觀點認為，國際法法律解釋的職責是將法律和事實適用于具體的法律關系之中。其價值和目標主要在于發(fā)現(xiàn)法律條文的文字含義以及訂約時的訂約意圖。例如國際法院強調(diào)，“法院不能做出超越法律規(guī)定的判決，或者在立法者沒有立法的情況下增加法律規(guī)則?！边@一解釋規(guī)則多次被不同的國際司法機構(gòu)在不同的判決中強調(diào)。因此，有學者認為受制于嚴格的文義解釋和訂約意圖，國際法法律解釋并不存在創(chuàng)造性的方面。國際法法律解釋實際是一種類似于語義學的工作。[2]但是從理論上看，現(xiàn)代詮釋學和語言學揭示出語言文本本身存在著很大的不確定性，僅僅依靠語言文本本身不結(jié)合具體情況，很難理解語言的真正含義。[3]在國際司法實踐中，創(chuàng)造性國際法法律解釋對于國際法的發(fā)展日益發(fā)揮了重要作用。因此，對于國際法法律解釋的服從與創(chuàng)造性問題，有必要進行重新的審視和更進一步的研究。

二、國際法法律解釋服從性的悖論

國際法法律解釋，主要是通過以下四個步驟的循環(huán)而完成：首先，國際法文本或者先例提供了一個規(guī)則的框架，指出爭議的案件將在這一規(guī)則框架中得到處理；但是，由文本或者先例提供的規(guī)則往往是宏觀抽象或者是模糊不清的，只能給案件的處理提供一個大概的范圍，并不能直接由規(guī)則得出具體案件應當如何得到處理，這時，雙方爭議的焦點則集中于對于法律文本或者先例判決的理解與解釋上；這一爭論則導致法院最終采納一種法律解釋，為增強判決的說服力，法院必須對自己的法律解釋作出論證；在法律解釋和論證的過程中，法院又必須對宏觀規(guī)則的具體適用，模糊規(guī)則的澄清，空白規(guī)則的填補等一系列情況予以處理，在這其中形成新的法律規(guī)則為其后的判決提供指引和新的規(guī)則框架。由此完成一個法律解釋的循環(huán)。

由此，國際法法律解釋的價值和目標主要在于發(fā)現(xiàn)法律條文的文字含義以及訂約國的訂約意圖。受制于嚴格的文義解釋和訂約意圖，國際法法律解釋應當以服從性為主?！胺ㄔ旱穆氊熢谟诮忉寚H條約，而并非修改條約?！狈山忉尡仨毣跅l約的字面含義。 法律解釋不能對協(xié)議中的權(quán)利和義務進行任何增加或者削減。[4]“條約的解釋必須開始于，并且集中于法律條款字面意義的解釋。”在服從性的視角下，國際法法律解釋更類似于一種語義學上的工作，其目的和價值僅僅在于發(fā)現(xiàn)和澄清法律文本的含義。而這種含義在法律文本形成時就已經(jīng)確定。

同時，服從性法律解釋的定位可以有效增強國際司法裁判的可接受性。國際法以國家之間同意作為權(quán)威的來源與基礎，如果在法律解釋過程中創(chuàng)造規(guī)則，這些規(guī)則將因為缺少國家的同意而缺乏權(quán)威。而且，對于法律解釋的主體國際司法機構(gòu)來說，本身并沒有強制力可以推行這些規(guī)則。由此，如果國際法法律解釋是國際法嚴格的翻譯和適用，那么國際司法裁判將由于國家之間的同意而建立令雙方信服的權(quán)威。更進一步地，部分學者認為國際司法充分發(fā)揮法律文本的作用，使得國際問題通過法律的方式解決將變得簡單可行。由此，將現(xiàn)代國家從泥濘冗長的外交和政治途徑中解放出來，使得現(xiàn)代國家都樂于接受法治這種有效率的國際事務解決方式，從而成為在國家同意之外，另一大支持國際司法機構(gòu)司法權(quán)威的現(xiàn)實基礎。因此，服從性則是法治對于國際法法律解釋的基本要求。

但是從法律解釋的本質(zhì)來看，服從性的實現(xiàn)存在著天然的障礙，這在國際法的語境下體現(xiàn)得尤其明顯：與國內(nèi)法不同，國際法并沒有統(tǒng)一的立法主體，國際條約大多是國家之間的互相博弈妥協(xié)的結(jié)果，其中是否包含著明確具體的立法目的，這種立法目的能否適用于國際法法律解釋之中則更值得商榷；國際法法律文本本身存在著很大的不確定性，僅僅依靠法律文本難以理解其中的真正含義。對于國內(nèi)法來說，法律文本還可以在一定程度上擁有通常的含義。但是在國際法中，語言的不確定性將會成倍數(shù)的放大。例如，國際條約通常都有一種文字以上的文本，歐盟法院如果對歐盟條約進行解釋，將面對20種以上的文本。對于國際司法機構(gòu)來說，依據(jù)條約唯一具體的含義進行法律解釋幾乎是不可想象的事情。

由此，國際法法律解釋的服從性的悖論在于：從國際法價值目標、裁判可接受性乃至國際法治的要求來看，服從應當是國際法法律解釋的主要屬性。但是國際法法律文本或者立法者目的本身都是模糊不清的，這從另一個層面上決定了國際法法律解釋服從性的實現(xiàn)必須與創(chuàng)造性相結(jié)合，在法律解釋過程中創(chuàng)造出清楚的法律文本含義、立法者明確的立法意圖，作為服從目標與標準。在創(chuàng)造的基礎上實現(xiàn)服從，這也就構(gòu)成了國際法法律解釋服從性的基本表現(xiàn)。

三、國際法法律解釋創(chuàng)造性的詮釋學視角

以現(xiàn)代詮釋學的觀點來看，所有的解釋都包含著創(chuàng)造性的因素，國際法法律解釋也不能例外。

早期詮釋學認為對于作品的解釋應當充分考慮作品創(chuàng)作時的各種主觀和客觀條件，以達到對作品創(chuàng)造環(huán)境的重建，由此達到對作品客觀真實的反映。例如，施萊爾馬赫認為要達到對作品的理解就應實現(xiàn)歷史重構(gòu),而歷史重構(gòu)就是解釋者將自己置于原作者的整個創(chuàng)作活動中,通過想象從思想上和時間上去設身處地地體驗原作者的思想。[4]而以伽達默爾為代表的現(xiàn)代詮釋學對這一觀點給予了嚴厲的批判。伽達默爾指出，所有對作品的解釋不可避免地都加入了解釋者先入為主的各種觀點，伽達默爾將這些觀點稱之為“前見”，包括所受的教育，所處的環(huán)境，所經(jīng)歷的人生閱歷甚至性格特征，沒有兩個完全相同的解釋者和作者，而基于作品創(chuàng)作與解釋的時間先后性，解釋者與作者更不可能達到完全相同的前見，因此“正如所有的修復一樣,鑒于我們存在的歷史性,對原來條件的重建乃是一項無效的工作，被重建的、從疏異化換回的生命,并不是原來的生命?！盵5]如果依賴于對過去生活的修補和恢復來完成對作品的理解與解釋，這樣的做法不僅是毫無意義而且是根本無法實現(xiàn)的。因此，解釋者能夠獲得的作品的意義，并不是由作品一創(chuàng)作出來就已經(jīng)確定不變的。而是在其后不斷解釋中根據(jù)不同解釋者的具體情況而逐步發(fā)展的，由于不同解釋者不同的前見，其后的解釋可能與作品創(chuàng)作的本身含義和在先的解釋有著很大的不同。進而，伽達默爾認為作品的真正含義并非由作者一人獨斷地確定，“作者并不需要知道他所寫的東西的真實意義,因而解釋者常常能夠而且必須比這作者理解得更多,對于文本的解釋,作者的身份并不能使一個人成為自己作品的理想解釋者,作者作為解釋者,他的看法并不比普通的接受者有更大的權(quán)威性?！盵5]由此，現(xiàn)代詮釋學認為解釋就不只是一種復制的行為，而始終是一種創(chuàng)造性的行為，在這一過程之中，解釋者首先要完成對作品的理解與認識，更為重要的，是將解釋者的前見帶入作品的解釋之中，經(jīng)由創(chuàng)造性的活動，作品的真實意思才得以體現(xiàn)，解釋的行為才得以完成。“解釋在某種特定的意義上就是再創(chuàng)造,但是這種再創(chuàng)造所根據(jù)的不是一個先行的創(chuàng)造行為,而是所創(chuàng)造的作品的形象,解釋者按照他在其中所發(fā)現(xiàn)的意義使這形象達到表現(xiàn)。”[5]

對于國際法法律解釋來說，無論解釋的對象是成文國際法還是判例或者習慣國際法，這些法律淵源都必須以語言文字作為客觀載體表現(xiàn)出來，也就是說必須有著明確的文本，國際法法律解釋必須依照某一文本進行解釋，而無論這一文本體現(xiàn)的是哪一種國際法淵源。這些文本就可以被視為詮釋學中的作品。在現(xiàn)代詮釋學的視角下，國際法的法律解釋呈現(xiàn)出以下特點：

1.法律解釋對國際法法律文本的超越

國際法法律文本形成以后，由于時間和客觀環(huán)境的因素，難免會與國際司法實踐出現(xiàn)脫節(jié)的情況。國際法要向前發(fā)展，離不開對這些脫節(jié)情形的否定。而這種否定并不總意味著對原有國際法法律文本的背離。伽達默爾通過對命令的理解來說明這個問題：所謂理解命令,就是指把該命令應用于它所關涉的具體情況，命令的真實含義才得到體現(xiàn)。從理解的角度來看，服從一個命令是對命令的理解，而拒絕一個命令同樣也是對這個命令具體內(nèi)涵的理解。正是由于這種理由,存在一種明確的拒絕服從行為,這種行為不單純是不服從,而是通過命令的意義及其在某人身上的具體實現(xiàn)而證明自身。所以,命令的接受者一定履行了一種意義理解的創(chuàng)造性行為。正如培根所指出的,我們只是通過否定的事例才獲得新的經(jīng)驗，每一種名副其實的經(jīng)驗都與我們的期望相違背，經(jīng)驗只有在它不斷被新的經(jīng)驗所反駁時才是有效的。而國際法法律文本同樣也是在這種不斷的否定與超越中不斷向前發(fā)展。

2.解釋者前見對法律解釋的影響

法官作為國際法的解釋主體，其國籍、教育背景、人生經(jīng)歷等因素將必然地參與到法律解釋的過程之中，融合了這些因素的法律解釋自然在原有法律文本上加入了許多創(chuàng)造性的因素：其一，在法律解釋的過程中，法官需要依賴于自己的前見才能夠完成對法律文本的認識，這是進行法律解釋的基礎。對于法官來說，前見不僅僅是一種知識的儲備，更表明法律解釋者具備了法律解釋的能力。而前見的形成不僅僅是長期知識的儲備，更重要的是，在獲取知識的過程中對不同類型觀點的辨別和有取舍的吸收，而這種前見形成的過程本身就是一種創(chuàng)造性的過程。而對于國際法的法官來說尤其如此，國際法法官都是從各國篩選出來的，其知識背景等前見相差非常大，更不可能與立法者的前見完全保持一致。在詮釋學的視角下，如果說法律文本是立法者的第一次創(chuàng)造，那么法官對于法律的理解則是一種再創(chuàng)造的過程，這一過程中不可避免地加入了法官的前見，由此理解的過程總是對原有法律文本的不斷超越與發(fā)展，國際法法官在理解法律文本的開始，就自覺或者不自覺地加入了創(chuàng)造性的因素。其二，在理解國際法法律文本過程中的創(chuàng)造并不是個別現(xiàn)象，而是廣泛存在于國際司法實踐之中。早期詮釋學一度認為對于文本的理解不能置入作者未曾想到的內(nèi)容，反映在法律解釋上，則是對法律文本的通常含義、立法者立法意圖的極端追求，否定解釋者在解釋過程中的作用和創(chuàng)造性因素。但隨后人們發(fā)現(xiàn)，在追尋文本的通常含義、立法者立法意圖的過程中還是會受到解釋者前見的影響而加入創(chuàng)造性的因素。其三，在理解過程中的再創(chuàng)造并不是完全自由和任意的，前見同樣限制了法官對法律文本理解的范圍，也就限制了在法律解釋過程中創(chuàng)造的范圍?！盁o論對于作者還是解釋者,自由創(chuàng)造始終只是某種受以前給出的價值判斷所制約的交往關系的一個方面?！盵5]因此，無論是立法者還是解釋者,他們都不能自由地進行創(chuàng)作,而要受到其前見以及所處社會和時代背景的影響。

四、國際法法律解釋創(chuàng)造性的語言學視角

20世界中葉之后，現(xiàn)代西方法理學開始系統(tǒng)地運用語言哲學來分析法哲學問題，這個特征有時被稱之為法理學的語言轉(zhuǎn)向。在語言學的視角下，國際法法律解釋以法律語言文本為對象，同時又以法律語言文本的形式表現(xiàn)出來，由此，法律解釋在其中的創(chuàng)造性集中體現(xiàn)在以下三個方面。

1.國際法法律文本的不確定性

國際法法律解釋以國際法法律文本為對象。在國內(nèi)法中，法律解釋在法律文本不確定性的基礎上實現(xiàn)了司法中超越與創(chuàng)造。而在國際法中，法律文本的不確定性被成倍數(shù)地放大，這構(gòu)成了國際法法律解釋創(chuàng)造的基礎和主要動因：從國際司法實踐來看，完美的國際法法律文本是不存在的，無論立法者多么智慧，都不能使得法律完全涵蓋其所應調(diào)整的社會關系，并且自主地適應社會的發(fā)展。而且對于國際法來說，其中所確定的規(guī)則大多宏觀抽象，且一旦被制定出來就被固化為歷史，而相應的國際司法現(xiàn)實總是在不斷變化之中，個案的具體適用與現(xiàn)有國際法規(guī)則之間總是存在著差別，這不僅為個案中的法律解釋的創(chuàng)造性留下了空間，而且從案件裁判的角度，決定國際法解釋主體必須發(fā)揮法律的創(chuàng)造性，將抽象的國際法規(guī)則應用于具體案件實踐之中。由此，國際法需要法律解釋的創(chuàng)造性，這是由國際法法律文本的天然屬性與國際司法實踐的關系所決定的：

其一,國際法法律文本的模糊性決定法律解釋規(guī)則創(chuàng)造的必要。國際法法律規(guī)則是通過語言文字表達出來的，語言的特性使解釋成為必要，“一般來說,語言是富有彈性的,它可以包含細微的差別,并且具有適應性,這些特質(zhì)使得我們僅由語言用法本身不能獲得清晰的字義，反之,它會有或多或少的意義可能性及意義變化可能性”。[6]有學者對法律語言作出過更為精確的分類，“語言有核心部分與邊緣部分之分,語言的核心部分,其意義固然十分明確,但是越趨近邊緣就越模糊,語言邊緣之處的邊緣意義一片朦朧,極易引起爭執(zhí),而其究竟屬于該語言的外延領域內(nèi)還是外延領域之外,也難以確定”。[7]由此可以看出語言的固有特征決定了法律解釋規(guī)則創(chuàng)造存在的必要。

因此，基于國際法語言本身的模糊性和規(guī)則的抽象性，國際法要獲得正確的適用，國際司法機構(gòu)就必須在法律解釋中規(guī)則創(chuàng)造，通過這一方式，使得有疑義的文字意義變得可以理解，同時在這一過程中，創(chuàng)造新的法律規(guī)則。這是由法律的一般特征所決定的“凡法律均須解釋,蓋法律用語多取諸日常生活,須加闡明；不確定之法律概念,須加具體化；法規(guī)之沖突,更須加以調(diào)和。因此,法律之解釋乃成為法律適用之基本問題，法律必須經(jīng)由解釋,始能適用?！盵8]而且，法律解釋不僅適用于成文國際法，對于作為國際法淵源的司法判決，國際習慣法也同樣適用“雖然判例法被認為是不同于成文法的法律形式,但是它也需要通過文字表達出來,判例中具有約束力的部分本質(zhì)上也是一些法律規(guī)則,英美法系中所謂先例的識別技術,毋庸置疑應被看作一種法律解釋技術?！盵9]因此對于國際法解釋主體來說，無論是成文國際法還是不成文國際法都需要法律解釋規(guī)則創(chuàng)造。在司法過程中，這種法律解釋中的規(guī)則創(chuàng)造起著溝通國際法法律規(guī)則和司法個案之間橋梁的作用，這也正是法律解釋的價值所在。導致法律解釋中的規(guī)則創(chuàng)造在國際法中有著更大的存在空間，對于國際法的發(fā)展也有著更為直接的推動。

其二,國際法法律文本的抽象性決定了法律解釋規(guī)則創(chuàng)造的必要。這決定了國際法與司法實踐之間總是存在著一定的距離，解釋主體在面對具體案件時，往往難以依照國際法直接得出判決。例如，在GATT1994第3條中規(guī)定了國民待遇的規(guī)則，但并沒有具體規(guī)定什么樣的產(chǎn)品才可以享受國民待遇。WTO爭端解決機構(gòu)在面對“日本酒類制品案件”時，當事國雙方的爭議焦點集中于什么樣的產(chǎn)品才可以享受GATT1994第3條中規(guī)定的國民待遇，而對于這具體化的標準，成文法中并無規(guī)定，為了裁判案件，WTO爭端解決機構(gòu)不得不通過法律解釋確立消費者的習慣、產(chǎn)品的自然屬性與特征等條件作為認定國民待遇產(chǎn)品的標準?！胺赏澜缟先f物一樣不可避免地存在著兩面性,法律以其普遍性、確定性、預告性、強制性等特點贏得了無私、不偏、效率、安全等信譽的同時,也暴露出教條、僵硬、劃一公式化的弊端。法律本身優(yōu)劣并存?！盵10]從法律的普遍特征來看，法律所規(guī)范的適用對象必須是一定范圍內(nèi)的一般性主體和行為，而非特定的主體及行為，它只能對事物的共性進行概括和抽象，這是法律普遍約束的前提，如果法律對事物所有屬性和特殊方面都加以規(guī)定的話，法律也就失去了它的概括性的特點，也就不能稱之為法律了。法律的這一特點一方面使得其對社會生活的涵蓋能力加大，但另一方面，對于司法者來說，抽象的法律與具體的社會生活之間難以存在著精確的一一對應關系。這在國際法中體現(xiàn)得尤其明顯，國際法立法通常是涉及國與國之間的協(xié)商與談判，類似WTO協(xié)議等多邊協(xié)議則是多個國家共同起草，這決定了成文國際法必須以宏觀、抽象、概括性的語言來確定涉及國際社會原則性的規(guī)則，而對于這些規(guī)則具體應當如何適用，立法者往往沒有精力和機會出臺細化的實施細則，只能由法律解釋者通過具體案件中的裁判予以填補。

在國際法中，語言的模糊性表現(xiàn)得更為突出：國際條約往往是由多種語言書寫而成，不同語言都有著相同的效力，對于同一條款，不同的語言版本的內(nèi)涵和外延并不能做到完全一致；國際條約往往是雙方相互商談妥協(xié)的結(jié)果，相比于國內(nèi)法法律文本力求清楚明確地表達立法意圖，國際條約文本更加傾向于使用模棱兩可、宏觀抽象的詞語。更加增添了國際法法律文本的不確定性；在法律語言中有很多術語雖然源自于社會生活，但在國際法中的意義往往與日常生活不同，例如國際投資法中“投資”的概念，其外延和內(nèi)涵經(jīng)過國際投資諸多仲裁庭的反復發(fā)展和定義，已經(jīng)與一般意義上投資的概念有著很大的出入，而且依據(jù)具體案件情況的不同，術語的含義也會有所不同，因此這些術語如果脫離了所適用的環(huán)境，其意義通常難以明確。

從語言的一般特征和國際法法律文本的特殊性來看，國際法法律語言的模糊性并非立法者的疏忽所致，甚至也不能被稱為缺陷，這是國際法所無法避免的問題。國際法法律語言是一般語言的特例,但絕不是與后者完全脫離的符號語言，法律語言不能達到像符號語言那樣的精確度,它總是需要解釋。由此，對于國際司法機構(gòu)來說，在面對具體案件時無論是適用成文國際法還是援引司法判例、習慣國際法等其他國際法淵源，本身都面臨著法律規(guī)則安定性與靈活性的矛盾。要實現(xiàn)法律的安定性,從法律解釋的方面來說法官就應該嚴格遵守法律,使法律具有穩(wěn)定的預期,而要實現(xiàn)法律的靈活性,法律必須能夠通過某種途徑不斷獲得新的充實和成長。由于國際成文法的模糊性和抽象性相較于國內(nèi)法更為明顯和突出，法官在面對國際法法律文本時不得以必須在法律解釋中進行規(guī)則創(chuàng)造，從而使得具體案件中的國際法法律適用能夠適應國際社會現(xiàn)實的需要，進而推動國際法的整體發(fā)展。

2.語境原則

在語境原則之下，國際法法律文本并沒有確定、不變和唯一的內(nèi)涵和定義，只有與具體案件相聯(lián)系，法律文本的含義才得以顯現(xiàn)。

3.翻譯的不確定性

由于各國普遍堅持語言平等的原則，在國際條約的簽訂過程中，各國都堅持使用本國官方語言作為有效的法律文本，這使得國際條約通常有著兩個及兩個以上不同語種的法律文本。國際司法機構(gòu)在適用或者解釋國際條約時，將不可避免地要面臨翻譯的問題。早期的翻譯理論認為不同語言之間的某些詞匯是同義的，通過譯者的工作，可以具體確定哪一種譯文是原文正確或者更好的翻譯，換句話說，譯文和原文之間有著精確的一一對應關系。但美國哲學家奎因在《語詞和對象》一書中對翻譯的不確定性問題進行了論證，得出結(jié)論認為：我們可以用不同的方式編寫把一種語言翻譯為另一種語言的手冊,這些手冊都符合于全部言語行為傾向,但彼此之間卻不相一致，這些翻譯手冊將另一種語言的一些彼此并無明顯等值關系的句子分別作為此一種語言的一個句子的翻譯,因此它們在許許多多地方是有歧義的，當然當一個句子與非言語刺激的直接聯(lián)系愈密切,不同手冊的翻譯的差異便會愈小。因此“翻譯并不能賦予一種語言完全表達另一種語言的能力，翻譯只能推進不同語言之間的交流?！盵11]奎因認為不同語言的差異性非常明顯，并沒有詞語的一一對應關系，特別是將詞語放在不同語境中理解的情況下，在特殊語境下的詞語無法翻譯成其他語言或者特定的語境無法被翻譯的情況比比皆是。哈特指出,“解釋準則雖然能夠減少意義的不確實性,但是無法完全消除這些不確實性;因為這些準則本身是使用語言的一般化規(guī)則,而其所利用之一般化語詞也需要解釋?！盵12]而另一方面，由于譯者與作者不同的文化環(huán)境、教育背景等前見因素的影響，翻譯不可能完全反映原文的全部含義。

在現(xiàn)代國際司法實踐中，翻譯的不確定性尤其明顯，這體現(xiàn)在以下兩個方面：一是內(nèi)涵或意義的不確定性,一是外延或指稱的不確定性。這種不確定性本質(zhì)上源自于語言學習過程中不同的環(huán)境、經(jīng)歷和背景，“人類的交流歷史表明徹底翻譯的不確定性并不是影響人類之間相互理解的決定性因素,影響人類之間相互理解的決定性因素是不同種族的價值觀念和意識形態(tài);人們在交流中雖然沒有語言的障礙,但文化上的、價值上的、意識形態(tài)層面上的誤解或不理解仍然時時發(fā)生，所以,翻譯的不確定性不僅僅是語言層面上的,而更是信念和價值層面上的?！?/p>

五、國際法法律解釋服從與創(chuàng)造功能論

在功能主義的視角下。社會系統(tǒng)的存在意義在于其對外部環(huán)境所發(fā)揮的功能。在這里的功能是指社會系統(tǒng)與外部環(huán)境相互聯(lián)系，相互作用過程中的一種秩序和能力。而社會系統(tǒng)或者社會事實存在的意義，則在于其對外部環(huán)境的這種影響和秩序。在社會學家眼中,社會事實之所以存在是由于它們以某種方式維持著社會的存在,功能是社會事實得以存在的依據(jù)。

長期以來，解決國際爭端被認為是國際法的主要甚至是唯一功能。例如聯(lián)合國憲章33條就指出國際法將致力于“和平解決國際爭端”。在這種單一功能的范式之下，強調(diào)國家作為國際社會中心地位。但是隨著全球化的發(fā)展，國際法單一功能范式受到越來越多的挑戰(zhàn)，其中突出表現(xiàn)為國際社會中非國家的力量也呈現(xiàn)出增長的態(tài)勢，國際社會作為一個整體逐步顯現(xiàn)出自己的價值取向。例如在國際刑法領域，國際刑事法院、前南國際刑事法院和盧旺達國際刑事法院日益在國際社會中發(fā)揮出重要的作用，在國際刑法領域中，國際爭端解決已經(jīng)不再是主要功能，反而是對國際社會整體利益維護等其他功能逐步顯現(xiàn)。由此對國際法法律解釋服從與創(chuàng)造功能的研究和討論也逐步深化。國際法法律解釋作為裁判的重要技術性手段，是國際司法有機整體中的一個重要環(huán)節(jié)和系統(tǒng)，以自己獨特的功能對整個國際司法乃至國際社會秩序與發(fā)展產(chǎn)生影響。同時具有服從與創(chuàng)造性雙重屬性的國際法法律解釋也受到其功能的影響和制約。

1.解決國際爭端

國際法法律解釋創(chuàng)造性首先體現(xiàn)在對于具體案件中國際爭端的解決。國際爭端解決目前仍然是國際法的不可忽視的功能之一，法律解釋作為案件裁判的重要技術性手段，也正是在國際爭端解決上體現(xiàn)出在國際司法中的地位與價值。同時，其在服從與創(chuàng)造性之間的平衡關系也直接影響到國際爭端解決的結(jié)果。

“這兩年房子供暖溫度比較穩(wěn)定，溫差減小，不會太熱或者太涼，一個小區(qū)管道破裂也不會影響別的小區(qū)供暖，即使停暖維護也能很快地恢復?！苯?，一師阿拉爾市完美小區(qū)居民楊女士告訴筆者。

2.發(fā)展國際法

對于國際法法律解釋者來說，發(fā)展國際法同樣是在解決國際爭端之外的重要功能之一，這以國際法院對“尼加拉瓜”案的裁決為典型代表。國際法院對于“尼加拉瓜”案件裁決的意義不僅僅在于宣示“不使用武力”這一國際法規(guī)則，更為重要的是在具體司法實踐中通過對這一規(guī)則的闡述和澄清，進一步發(fā)展了“不使用武力”的國際法規(guī)則，從而推動了國際法的發(fā)展。[13]

在該案中，國際法院通過對禁止使用武力和國際法上自衛(wèi)概念的解釋，完成了宏觀、抽象國際法原則的具體化，使得從“尼加拉瓜”案件開始，“不使用武力”成為一條真正可以適用的國際法規(guī)則，而不是一條虛無縹緲的國際法原則。在該案法律解釋的過程中，國際法院有著創(chuàng)造性的行為，例如對如何認定國際武裝沖突的具體標準，對國家自衛(wèi)權(quán)的解釋等等，這些創(chuàng)造性的法律解釋經(jīng)由國際社會的普遍認可和其后裁判的反復引用而被添加到了國際法的規(guī)則體系之中。通過這種方式，國際法院完成了一次實質(zhì)意義上的造法。[14]相應的，前南國際刑事法院對國際刑法的發(fā)展做出了重要的貢獻。[15]在其判決中通過法律解釋創(chuàng)造了大量國際刑法實體和程序方面的規(guī)則，諸如國際刑法的管轄問題、禁止酷刑規(guī)則等，都是涉及國際刑法的基本性規(guī)則。同時，前南國際刑事法庭的上訴法庭通過在多個案件中的努力，有效地確立了國際刑法中的先例判決制度，使得在具體判決中的創(chuàng)造性法律解釋有途徑可以轉(zhuǎn)化成為一般國際刑法規(guī)則，從而強化了法庭的造法和對國際刑法的推動功能，“保持判決的一致性是至關重要的……由此，國際人權(quán)法和國際刑法才可以實現(xiàn)有效的發(fā)展”。由此，前南國際刑事法庭通過判決中造法的方式，有力地推動了國際刑法的發(fā)展。前南國際刑事法庭的司法造法已經(jīng)在國際刑法中占據(jù)了重要位置，成為除條約之外，國際刑法的另一大重要補充。雖然司法造法并非法庭的最初的目的和出發(fā)點，但裁判的結(jié)果已經(jīng)形成了對國際刑法的實質(zhì)性補充和推動，在這個意義上，在創(chuàng)造性法律解釋中對于國際刑法的發(fā)展也就成為前南國際刑事法庭的顯性功能。

在國際公法領域，國際法法律解釋的創(chuàng)造性功能體現(xiàn)得較為突出：歐盟法院被譽為“歐洲一體化”的發(fā)動機，通過在司法裁判中的造法行為，完成了許多歐盟條約所沒有完成的政治任務；國際海洋法庭對國際海洋法的發(fā)展貢獻頗豐。在國際公法領域，由于涉及各主權(quán)國家的核心政治利益，條約的達成非常困難，導致國際公法在條約立法上較為滯后。國際司法機構(gòu)在具體案件的裁判過程中，極為頻繁地遇到?jīng)]有明確法律規(guī)則可以適用的情況，不得不通過創(chuàng)造性法律解釋的途徑以完成裁判行為。其后的裁判在面臨相似情況時，當然地傾向于引用在先裁決以支持自己的法律論證。這些創(chuàng)造性法律解釋經(jīng)過反復的引用也就自然轉(zhuǎn)化成為一般化的國際法規(guī)則。由此，國際公法領域成文法的缺失是國際法法律解釋創(chuàng)造性功能顯現(xiàn)的直接原因。

而在國際經(jīng)濟法中，創(chuàng)造性的法律解釋同樣突出。DSU第3條第2款規(guī)定WTO爭端解決機構(gòu)的職責是為國際法提供“安全和可預期性”。雖然WTO爭端解決機構(gòu)反復強調(diào)嚴格文義解決的適用，不在法律解釋的過程中為成員國增添任何權(quán)利義務，但實際上由于法律解釋行為的特殊屬性，即便是嚴格的文義解釋也不可能做到與被解釋的規(guī)則完全一致，在其中有創(chuàng)造性的行為是無法避免的。而另一方面，WTO爭端解決中同樣樹立了先例制度，從早期的“日本酒類制品”案件開始，爭端解決機構(gòu)就指出其在先的相似裁決應當被其后的裁決所遵循，因為遵循先例的行為“為成員國和市場參與者們提供了法律上的可預見性”，并在其后的案件中反復重申這一規(guī)則。經(jīng)由這種方式，在創(chuàng)造性法律解釋對于WTO條約的發(fā)展成為爭端解決之外另一大不容忽視的功能。

3.特定政治目的的實現(xiàn)

依據(jù)條約而設立的國際司法機構(gòu)雖然法律屬性上是司法機關，但本質(zhì)上仍然是為實現(xiàn)一定的政治目的而設立的。對于國際法的主要解釋主體國際司法機構(gòu)來說，既不能忽視其作為司法機關的自治性，也不能完全無視其政治性。實現(xiàn)特定的政治目的依然是國際司法機構(gòu)的主要功能之一。WTO爭端解決機構(gòu)解決貿(mào)易爭端的同時，也是為了推動全世界范圍內(nèi)的貿(mào)易自由化，為發(fā)達國家的經(jīng)濟擴張掃清道路；國際法院為各主權(quán)國家提供和平解決國際爭端平臺的同時，也是在吸取兩次世界大戰(zhàn)教訓的基礎上，為了避免現(xiàn)代戰(zhàn)爭的爆發(fā)；對于歐盟法院來說，推進歐洲一體化更是其主要目的之一。因此，國際司法機構(gòu)首先是作為爭端解決機構(gòu)的司法機關而存在，但同時，實現(xiàn)特定政治目的也是其存在的基石之一。

4.全球治理

從20世紀60年代開始，經(jīng)濟的全球化以信息技術和運輸技術的發(fā)展、國際產(chǎn)業(yè)鏈的變化、全球范圍內(nèi)逐漸增加的商品和資本的自由流動為顯著特征，與之相對應的是整個國際社會規(guī)則正發(fā)生著重大的變化。在這一背景下，國際法已經(jīng)不再滿足于維護主權(quán)國家的利益或者維護國際社會的整體利益，而開始朝著法律自治的方向發(fā)展，以實現(xiàn)自身獨立的法律價值為目標。

六、結(jié)束語

國際法法律解釋的服從與創(chuàng)造性是法律解釋一般屬性在國際法上的具體體現(xiàn)。在這二者平衡之間，解釋主體首先要遵循法治的基本要求，并不能隨意偏離既定的法律文本與立法精神，這對于保證國際司法裁判的可接受性，國際法法律解釋主體的權(quán)威地位有著極為重要的意義。但從另一方面來看，國際法法律解釋的創(chuàng)造性保證了具體案件的裁判以及國際法法律解釋功能的實現(xiàn)，同樣是國際法法律解釋不可或缺的一個方面。國際法法律解釋主體總是在服從與創(chuàng)造之間不斷尋找二者的契合點，根據(jù)案件具體情況平衡兩方面的關系。由此，服從與創(chuàng)造也正如矛盾的兩個方面，既對立又統(tǒng)一地存在于國際法法律解釋之中，對于國際法法律解釋乃至整個國際法功能的實現(xiàn)發(fā)揮出重要作用。

參考文獻:

[1] 陳金釗. 法律解釋學[M]. 北京: 中國政法大學出版社, 2006.

[2] Douglas A I, Joseph W. Measures affecting the cross-border supply of gambling and betting services(DS 285)[J]. World Trade Review, 2008, 7(1): 89-95.

[3]維特根斯坦. 哲學研究[M]. 陳嘉映, 譯. 上海: 上海世紀出版集團, 2001.

[4] 洪漢鼎. 理解的真理——解讀伽達默爾《真理與方法》[M]. 濟南: 山東人民出版社, 2001.

[5] 伽達默爾. 真理與方法(上卷)[M]. 洪漢鼎, 譯. 上海: 譯文出版社, 1999.

[5] 拉倫茨. 法學方法論[M]. 陳愛娥, 譯. 北京: 商務印書館, 2003.

[7] 楊仁壽. 法學方法論[M]. 北京: 中國政法大學出版社, 1999.

[8] 梁慧星. 民法解釋學[M]. 北京: 中國政法大學出版社, 1995.

[9] 謝暉. 法律的意義追問——詮釋學視野中的法哲學[M]. 北京: 商務印書館, 2003.

[10] 拉倫茨. 法學方法論[M]. 陳愛斌, 譯. 北京: 商務印書館, 2003.

[11] 奎因. 語詞和對象[M]. 陳啟偉, 朱銳, 張學廣, 譯. 北京: 中國人民大學出版社, 2005.

[12] 哈特. 法律的概念[M]. 許家馨, 李冠宜, 譯. 北京: 法律出版社, 2005.

[13] Venzke I. The role of international courts as interpreters and developers of the law: working out the jurisgenerative practice of interpretation[J]. Loyola of Los Angeles International and Comparative Law Review, 2012(99): 34-56.

[14] Lowe V. The function of litigation in international society[J]. ICLQ, 2012(41): 209-233.

[15] Kre? C. The international criminal court as a turning point in the history of international criminal justice[C]//Cassese A. Oxford Companion to International Criminal Justice. [s.l.]: [s.n.], 2009: 143.

Legal Interpretation in the Area of International Law: Obedience and Generation

WU Di

(School of Law, University of International Business and Economics, Beijing 100029, China)

Abstract:The relationship between obedience and generation is a key question in the subject of legal interpretation. In the area of international law, the obedience and generative practice of legal interpretation get some profound influence from the general rule of legal interpretation and the special condition of international law. From hermeneutic and linguistic perspectives, it is found that these two form an integral part. Furthermore, the balance between obedience and generation in legal interpretation of international law is decided by the function of international law and also plays a key role in it.

Key words:legal interpretation; international law; obedient legal interpretation; generative legal interpretation; functional approach

文章編號:1008-7729(2016)01- 0026- 08

中圖分類號:D990.9

文獻標識碼:A

作者簡介：吳迪(1983—)，江西南昌人，對外經(jīng)濟貿(mào)易大學法學院2012級博士研究生，主要研究方向為法理學、歐盟法。

收稿日期：2015- 11 - 03