論我國檢察院的角色定位、具體權能及其尷尬

周赟

摘要：我國當前檢察制度的運行存在明顯的合法律性與合理性相沖突的問題，這一方面是因為作為其運行基礎的《憲法》以及《檢察院組織法》、《刑事訴訟法》等法律相互間存在明顯的齟齬；另一方面也因為人們似乎尚未對其定位達致清晰的認識，其中最為核心的一點是，它到底應當是扮演西方檢察院角色還是傳統(tǒng)中國的御史臺角色、抑或同時扮演二者？考察我國當前相應立法以及法律實施經(jīng)驗，將有助于我們厘清這一沖突；而鏡鑒我國臺灣地區(qū)的相關制度實踐，則有助于我們找到針對當前檢察院困境之因應建議，或至少可以拓展檢察院運作機制的完善思路

關鍵詞：檢察院；法律監(jiān)督權；刑事偵查；公訴；監(jiān)察權；御史臺

中圖分類號：D926 文獻標識碼：A 文章編號：1003-854X（2016）04-0119-10

一、引言：庭審座次爭議及其深層問題

在20世紀80年代，檢察院與法院曾就刑事審判過程中檢察官與法官、被告人等的座次問題發(fā)生了爭議：法院方認為，檢察院只是刑事案件的一方，并且世界各主要國家一般也沒有檢察官（公訴人）與法官“平起平坐”的做法，檢察官的座次宜與辯護人對應，而法官（審判員）則應相對更為突出，以顯示其超然性、中立性以及庭審過程中的實際控制人地位；檢察院方則認定，《中華人民共和國憲法》（以下簡稱《憲法》）既然把檢察院與法院作為對等的機關設置，則檢察官代表檢察院提起公訴時其座次就應該與法院對應，況且，檢察官本也不同于一般的原告——歷史上，之所以出現(xiàn)“公訴人”（prosecutor）這一角色，就是因為對刑事犯罪的起訴不適宜套用私訴模式，因此其座次當然也不應像私訴中那樣與被告人、辯護人對應。

如所知，那次爭論最后以最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合發(fā)文《最高人民法院、最高人民檢察院關于人民法院審判法庭審判臺、公訴臺、辯護臺位置的規(guī)定》（1985年5月27日）作出如下規(guī)定而告一段落：“審判法庭的審判區(qū)正面設審判臺，……；審判臺前方右側設公訴臺。高度與審判臺相同：審判臺前方左側設辯護臺，高度也與審判臺相同。在審判臺、公訴臺和辯護臺上，分別設置審判人員、公訴人、辯護人的座席。公訴臺與辯護臺呈八字形，都面對被告人”，“證人座席位置設在公訴臺右下方平地上”。

之所以是“告一段落”，是因為該規(guī)定并沒有涉及再審過程中檢察官的座次問題，因此，實踐中對于再審活動中檢察官的座次仍有爭議，事實上各地也作出了不同的規(guī)定。如北京市就由高級法院“一家”獨立出臺一個規(guī)定對之作出了安排，《北京市高級人民法院關于辦理民事抗訴案件的指導意見（試行）》第11條規(guī)定，“出席法庭的檢察人員的席位置于審判臺右前側，與當事人座席保持適當距離”；而有些地方，如陜西省，就南高級人民法院和省人民檢察院聯(lián)合發(fā)文對之作出了規(guī)定（《陜西省高級人民法院、陜西省人民檢察院辦理民事行政抗訴案件工作座談會紀要》第27條），“人民法院審理民事、行政抗訴案件，應當在審判臺右前側設置抗訴席，席位標注為‘抗訴機關?！乖V機關席位應當與當事人席位保持一定的間距”。當然，“實際上，即使出臺相應規(guī)定的地區(qū)，再審法庭中抗訴席位設置的隨意性仍較為明顯。如北京地區(qū)大多數(shù)抗訴再審法庭中并未設置檢察員專席，出庭檢察官與申訴一方當事人同坐一席，僅在檢察官前擺放‘抗訴機關字樣以示區(qū)分”。

換言之，關于檢察官的庭審座次問題，“爭議仍在繼續(xù)”。從表面上看，檢察官在庭審過程中安排怎樣的座次，只是一個細節(jié)問題，檢察院根本沒必要大動干戈地與法院辯爭：畢竟，檢察院在法制生活中的實際地位并不會因為庭審時檢察官的座次而發(fā)生實質的改變。但如果跳出雙方可能有“爭面子”的考量，而以相對中立但符合法律規(guī)定、法治精神要求的態(tài)度來看待相應爭論，則我們更應關注的或許是如下幾個問題：第一。無論檢察官的座次應當作何安排，是否應當符合既有《憲法》以及《中華人民共和國檢察院組織法》（以下簡稱《檢察院組織法》）、《中華人民共和國刑事訴訟法》（以下簡稱《刑事訴訟法》）等相關法律的規(guī)定或原則、精神？這進而意味著，第二，在安排檢察官的座次之前，是否應當先考察既有憲法以及相關基本法中有無設定相應規(guī)定？如果有，則這些實證法的相應規(guī)定是否足夠合理？如上兩組問題也可以換個角度作這樣的表述：檢察院的辯爭是否真的僅及于面子問題？如果是，法院應當以怎樣的法律理由來反駁檢察院的辯爭？如果不是，檢察院應當尋求怎樣的法律理由來支持自己的主張？當然，我們還可以追問。第三，我們依憑什么來判定相應實證法規(guī)定是否足夠合理？如果合理，其判準是什么？如果不合理，則應當如何調整？

綜觀20世紀80年代的那次爭論以及當前關于再審過程中檢察官座次的爭論，可以很容易地發(fā)現(xiàn)，無論是法院方、檢察院方還是以旁觀者身份加入討論的學者。在辯論過程中幾乎沒有誰拿實在法作為己方理據(jù)。似乎這是一個與法律無關的、純理論的問題。但實際上，一方面，考慮到法院、檢察院本就應該扮演“法律的忠誠衛(wèi)士”，換言之，本就應該做任何事都“言必稱法律（實在法）”的情況下，這意味著，如果沒有法律依據(jù)雙方甚至壓根就沒有資格、也不應該分別以“法院”、“檢察院”的身份討論這個問題；另一方面，正如后文將要揭示的，其實就座次問題的討論而言，我國已經(jīng)有許多白紙黑字的實在法可以作為討論的依憑。因此，相應討論中各方罔顧法律規(guī)定。就實在是一個令人感到非常遺憾、不解且極不應該的現(xiàn)象。

或許更重要的是，其一，如果我們沒有對既有實在法的全面、仔細的檢索、檢討，在黨的十八屆四中全會以來已然展開的新一輪司法改革過程中，又如何可能做到“有序推進”且符合法治要求？畢竟，從邏輯上講，改革當然意味著對既有制度、做法的變革，因此如果“既有制度、做法”本身是什么都沒搞清楚。改革怎么可能取得好效果？相反，其二，一俟我們先踏踏實實地來做好這項工作，則不僅僅可以作為進一步改革的踏實基礎，說不定還有可能有“意外之喜”，譬如發(fā)現(xiàn)、揭示出當前司法改革過程中很多難題、挑戰(zhàn)的另一面向，進而為更好地因應它們提出更具針對性、建設性的思路，后文的考察將表明，事實也正是如此。當然，為了反思、評判既有制度安排，其三，我們還必須構造關于檢察院的“理想類型”或標準。

二、檢察院的定位及其尷尬——基于實在法的考察

誠如前述，首先可以肯定的是，如上所提示的關于檢察官座次論爭中各方“集體無意識”實在法的現(xiàn)象實在不應該：但如果我們跳出這一現(xiàn)象本身，則很容易就產(chǎn)生這樣的疑問：論爭各方真的僅僅是“不小心”忽略了實在法嗎？考慮到各方的“法律人”身份。我們完全有理由認為，與其說各方“不小心”、毋寧說各方是策略性地“故意”無視實在法的規(guī)定。那么，為何各方有意罔顧實在法？其中最大的原因可能是：第一，現(xiàn)有法律規(guī)定存在邏輯上無法圓洽的沖突，以至于無論哪方援引實在法說事兒，都可能會陷入某種邏輯矛盾之中；第二，檢察院實際上、也即在經(jīng)驗中的所作所為得到了各方的承認（至少是默認），而這些經(jīng)驗一方面恰恰從實在法角度講不通，但另一方面如果完全否定、或給這些經(jīng)驗作出否定性評價，則又顯然會導致明顯更多、更大的問題。

如果通過考察、梳理相應立法和法律實施經(jīng)驗確實可以證立前述兩個判斷，則其一，認定“論爭各方故意無視實在法”就實在不構成“冤枉”：其二，它還將清楚地顯現(xiàn)出當前我國檢察院及其運作的尷尬和困境：一方面，它所依憑的法律存在著邏輯上無法圓洽的沖突，這盡管不是全部原因、但卻確實一定程度上導致了另一方面。檢察院作為“法律的忠誠衛(wèi)士”，其實際行使的職權或展開的工作，居然在實在法上是講不通的，或許尤其吊詭的是，檢察院這些“講不通”的所作所為，卻得到了各方的認可、接受，換言之，各方居然多少默認“還好檢察院的所作所為在實在法上講不通”。

1.《憲法》的相應規(guī)定

我國《憲法》或其他法律中雖沒有直接的條文可以作為設置檢察官座次的依憑，但這并不意味著存在純粹的立法空白。大體上看，至少有如下一些規(guī)定可以、也應當作為檢察官座次設計的依憑?；蛑辽偈菂⒖夹砸缿{。《憲法》第62條規(guī)定，“全國人民代表大會行使下列職權：（一）修改憲法；……（七）選舉最高人民法院院長；（八）選舉最高人民檢察院檢察長；……”，第63條規(guī)定，“全國人民代表大會有權罷免下列人員：（一）中華人民共和國主席、副主席；……（四）最高人民法院院長；（五）最高人民檢察院檢察長”，第67條規(guī)定，“全國人民代表大會常務委員會行使下列職權：（一）解釋憲法，監(jiān)督憲法的實施；……（十一）根據(jù)最高人民法院院長的提請，任免最高人民法院副院長、審判員、審判委員會委員和軍事法院院長：（十二）根據(jù)最高人民檢察院檢察長的提請，任免最高人民檢察院副檢察長、檢察員、檢察委員會委員和軍事檢察院檢察長，并且批準省、自治區(qū)、直轄市的人民檢察院檢察長的任免；……”。從以上條款的字里行間并結合第三章《國家機構》設立專節(jié)“人民法院和人民檢察院”這一安排，不難得出這樣的判斷、結論：按照《憲法》，檢察院與人民法院是兩個對等、“同級”的國家機構。而這其實也正是通常講的所為“一府兩院”架構。

但必須立即予以明確的是，“對等、同級”并不意味著法院與檢察院屬于同一類國家機構?！稇椃ā芬?guī)定，“法院是國家的審判機關”（第123條）?！白罡呷嗣穹ㄔ罕O(jiān)督地方各級人民法院和專門人民法院的審判工作，上級人民法院監(jiān)督下級人民法院的審判工作”（第127條第2款），“最高人民法院對全國人民代表大會和全國人民代表大會常務委員會負責。地方各級人民法院對產(chǎn)生它的國家權力機關負責”（第128條）；而對于檢察院，則作出了明顯不同的規(guī)定，“檢察院是國家的法律監(jiān)督機關”（第129條），“最高人民檢察院領導地方各級人民檢察院和專門人民檢察院的工作，上級人民檢察院領導下級人民檢察院的工作”（第132條第2款）?！白罡呷嗣駲z察院對全國人民代表大會和全國人民代表大會常務委員會負責。地方各級人民檢察院對產(chǎn)生它的國家權力機關和上級人民檢察院負責”（第133條）。顯然，《憲法》對法院和檢察院無論是基本定位（一為“審判機關”，一為“法律監(jiān)督機關”）、還是組織原則（一為上下級之間的相對獨立地位，所謂“監(jiān)督”，并且每一級法院只需向同級人大負責；一為上下級之間的一體化關系，所謂“領導”，并且每一級檢察院同時向同級人大和上級檢察院負責），都作了明顯不同的規(guī)定、設置。因此，至少僅僅根據(jù)《憲法》的規(guī)定本身，斷無得出兩者為同一性質國家機構之判斷的理由。在這個意義上，所謂“檢察院與法院一樣，都是司法機關”，就實在是一個無根（實在法依據(jù)）的判斷。

同樣從《憲法》中可以看出的是，“法律監(jiān)督機關”是我國對檢察院的憲法定位。那么，“法律監(jiān)督機關”是怎樣的機關？首先可以、應當肯定的是，“法律監(jiān)督”并不完全等同于“監(jiān)督法律的實施”，否則，《憲法》就沒有必要分別用不同的術語來措辭、表述（可參見《憲法》第3條、第27條、第62條、第67條、第9l條、第104條等對“監(jiān)督法律的正確實施”等的規(guī)定）。那么，兩者的關系是什么？有論者從這樣三個方面作出了說明：第一，作為檢察機關憲法定位的“法律監(jiān)督”是一種專門的監(jiān)督，并應遵循法律的明文授權：第二，檢察院的法律監(jiān)督，必將引發(fā)被監(jiān)督者法律上的作為，而一般的監(jiān)督法律的行為則未必如此，譬如檢察院按照審判監(jiān)督程序提起再審的，人民法院必須再審，而公民個人提出再審申請的，人民法院則未必一定會或應進行再審；第三，檢察院的監(jiān)督職能不是一種“管理監(jiān)督”、也不是處分結果意義上的監(jiān)督，而只是一種“制約監(jiān)督”、程序監(jiān)督?？傮w而言，如上論說盡管存在缺陷（如按照這種論說我們將很難區(qū)分人大監(jiān)督與“法律監(jiān)督”的區(qū)別，因為人大監(jiān)督也具有并應當具有如上特質），但它至少有意識地明確了“法律監(jiān)督”與“監(jiān)督法律的實施”二者的區(qū)別。

那么，相對其他國家公權而言，“法律監(jiān)督”到底具有怎樣的特質？某種程度上，其實如上第三點關于“法律監(jiān)督”與“監(jiān)督法律的實施”的區(qū)別已經(jīng)揭示出檢察院“法律監(jiān)督權”相對其他國家公權的特質，但由于如上第三點畢竟不是針對檢察權與其他國家公權的區(qū)別問題，因此還不能簡單照搬過來作為此一問題的答案。作為檢察院之憲法定位的“法律監(jiān)督”，與行政權、立法權等相比，具有明顯的中立一超然性，具體表現(xiàn)是：這種公權的行使并沒有自身的實體目標，而僅僅以使被監(jiān)督者更好地實施法律、遵守法律為目標，它有的只是引起被監(jiān)督者作出某些行為（如重新啟動訴訟）的程序目標。換言之，被監(jiān)督的行為或活動所涉及之實體問題并非檢察院自身的職權、責任范圍；再換言之，檢察院法律監(jiān)督權的行使幾乎純粹是“為他人作嫁衣裳”。正是這一點，從邏輯上決定了檢察院的法律監(jiān)督對象只可能是國家公權機構而不能是私權主體；同樣是這一點，使檢察院區(qū)別于其他通過行使自身職權而促進法律實施的公權機關。譬如警察權的行使就恰恰不具有這個特質：一個警察通過行使自身職權促進法律的實施，或一個上級警察機構通過行使職權督促下級警察機構更好地實施法律，相應主體所支配的相對人（前者是行政相對人，后者是下屬警察）及其事項，本就屬于該主體的法定職權范圍，因而該主體也具有實體上的處分權。因此，盡管從表面上看，警察權的行使（尤其是后一種情形）也涉及到對另一方遵守法律、實施法律的督促。但這種督促卻與作為檢察院之憲法定性的“法律監(jiān)督”明顯不同。法院對審判權的行使雖然也具有中立一超然意味，但一方面，法院更強調“中立”以及為達致中立狀態(tài)的“被動”，而檢察院則不像法院那樣把“中立”、“被動”放在如此重要的位置。如所知，法院審判權的行使一定意味著對已經(jīng)存在爭議的各方事務的介入，并且此種介入一定是基于至少其中一方的請求方得進行；而檢察院的“法律監(jiān)督”則可以是主動的，也可以是沒有爭議的（譬如嫌疑人和警察機關都對某一偵查強制措施的使用沒有爭議。但只要檢察院單方面、“主動”認為有問題，即可以也應當介入監(jiān)督），甚至還可以是針對僅僅存在被監(jiān)督者一方的活動（譬如檢察院針對警察機關在某公路上設置路障——此時行政相對人甚至還沒有“登場”的行為進行監(jiān)督）。另一方面，法院具有對其所介入事務的實質且具有終局性、強制性的處分權，而檢察院則最多具有程序上并且非終局性的制約權，但也正因如此，使得檢察院濫用職權的可能性以及即便濫用所實際造成的傷害都將小得多，進而使檢察院的“法律監(jiān)督”權盡管亦講中立一超然，卻可以不必像法院那般強調，更不必像法院那樣強調“被動”。

另外，考慮到《憲法》并沒有對檢察院法律監(jiān)督權的具體范圍作出規(guī)定及《憲法》第62條第（二）項和第67條第（一）、（二）項關于全國人民代表大會及其常務委員會享有的立法監(jiān)督權，則我們有理由認為，根據(jù)《憲法》，檢察院享有針對除立法以外所有國家公權機構及其活動的監(jiān)督權。

綜上，我們大體可以對檢察院的憲法定位作這樣的描述：第一，檢察院是一種與法院對稱、但并不同一的國家機構，尤應明確的是，檢察院并非司法機關；第二，憲法賦予檢察院的唯一職權是“法律監(jiān)督”權，其具體監(jiān)督對象包括除立法以外的所有公權機構及其活動；第三，這種監(jiān)督權與一般的“監(jiān)督法律的實施”有所不同；第四，這種監(jiān)督權具有中立一超然意味，但卻又不像行政權、審判權那樣具有實質的處分意味，當然，其對中立的強調也不如審判權那般刻意。

2.其他法律的規(guī)定

無論從邏輯上（憲法乃萬法之母）還是經(jīng)驗上（黨的十八屆四中全會特別強調應“堅決維護憲法法律權威”，“任何組織和個人都必須尊重憲法法律權威，都必須在憲法法律范圍內活動，都必須依照憲法法律行使權力或權利、履行職責或義務”。“切實保證憲法法律有效實施”）講，《憲法》都應該是我們設置、考察、評價檢察權運作的最高依據(jù)。因此，盡管學界當前存在這樣或那樣的爭議，但考慮到《憲法》本身對于檢察院的如上定位是清楚、確定的，則似有理由認為檢察院在實踐中不應遇到這樣或那樣的尷尬、困境才是。

然而實際上卻并非如此，因為對比當下我國檢察院的實際作為與《憲法》規(guī)定，我們可以很容易地發(fā)現(xiàn)如下沖突：

第一，檢察院所實際行使的對部分案件的偵查權以及公訴權明顯溢出了對檢察院的憲法定位。當然，這一判斷能否成立，取決于對如下問題作出否定的回答：偵查權與公訴權是否屬于“法律監(jiān)督”的范疇？按照有些論者的說法，“偵查只是發(fā)現(xiàn)犯罪行為存在的一種手段，作為一種帶有一定強制性的調查手段，它為什么目的服務，就具有什么性質。偵查權本身并不具有獨立權力的品格。抽象地談論偵查權的性質是毫無意義的?！窃谶@個意義上，我們說，檢察機關的偵查權具有法律監(jiān)督的性質，因為它是為發(fā)現(xiàn)和證實運用國家權力執(zhí)行法律的過程中存在的違法行為之目的服務的，是附屬于維護國家法律統(tǒng)一正確實施的法律監(jiān)督權的一種手段”。必須承認，這一說法的前半部分確有其道理，但后半部分卻明顯講不通：如果因為檢察機關的偵查權“是為發(fā)現(xiàn)和證實運用國家權力執(zhí)行法律的過程中存在的違法行為之目的服務”就認定它是作為檢察權憲法定性上的“法律監(jiān)督”，那么，行政復議等所有國家公權機關內部的監(jiān)督——由于都具有“發(fā)現(xiàn)和證實運用國家權力執(zhí)行法律的過程中存在的違法行為之目的”——是否都屬于“法律監(jiān)督”？尤應明確的是，這種判斷不正與該論者所刻意反對的（參見筆者此前對該文的引用）、作為檢察權之憲法定位的“法律監(jiān)督”應當與一般之“監(jiān)督法律的實施”相混淆觀點重合嗎？換個角度看，如果檢察院行使的偵查權屬于“法律監(jiān)督”，那么，公安機關行使的偵查權是否也屬于？考慮到兩者并沒有本質的不同，事實上當前檢察院行使的這些偵查權在1989年設立反貪局之前本也由公安機關行使，則只能對這一問題作肯定的回答。而一旦我們作出肯定的回答，再考慮到偵查只是公安機關作為行政主體的一種普通執(zhí)法行為，則邏輯上就一定會得出這樣的結論：所有執(zhí)法機關的執(zhí)法行為都屬于《憲法》意義上的“法律監(jiān)督”。這一結論顯然是不可接受的，因為這意味著《憲法》應該徑直將檢察院界定為“行政機關”或將政府界定為“法律監(jiān)督機關”。

相對應地，盡管公訴確實與一般私訴有所不同，這不同尤其體現(xiàn)在兩者的目的上：私訴的原告單純以贏得訴訟為目的，而檢察機關提起的公訴則以維護社會公共秩序、維護法律權威為目的，盡管這一目的往往會要求檢察機關應盡量贏得刑事訴訟并最終導致對刑事被告人施以刑罰，但公訴人確實不應以后者為單純的職權目的。也只有在這個意義上，我們才能理解美國聯(lián)邦最高法院何以在一個判決中作出這樣的判斷，“美國的檢察部門所代表的不是一場競賽的普通一方，而是承擔著公平管理和任何情況下均要進行管理這兩項強制性義務的主權國家：國家在刑事指控中的利益不是贏得訴訟，而是實現(xiàn)公平正義。就這點而言，檢察官處于一種特殊而又非常明確的位置中——法律的仆人，他們的雙重目的是勿枉勿縱”。但承認檢察院與一般原告存在如上不同，并不意味著檢察院的公訴活動可歸入“法律監(jiān)督”范疇，因為一方面，即便當公訴所針對的對象系公務人員時勉強可以把它歸入“法律監(jiān)督”范疇，當其針對的是普通公民時也無論如何不宜視作“法律監(jiān)督”，另一方面，檢察院在提起公訴的過程中實際上享有大量的處分權（最典型者如“不予起訴”），而這顯然亦與前文對“法律監(jiān)督”的中立一超然之界定相沖突。申言之，如果承認作為檢察權憲法定性的“法律監(jiān)督”具有本文前述的那幾項特質，就顯然無法邏輯圓洽地將偵查、公訴納入“法律監(jiān)督”的范疇，它們二者其實就是略具特點的行政權罷了（這其實也正是世界上大部分國家或地區(qū)對它們的定位）。

第二，檢察院“怠于”行使《憲法》所賦予的“法律監(jiān)督”權。實踐中，檢察院一般只行使對公安機關的偵查（行政執(zhí)法之一種）、審判以及判決執(zhí)行的監(jiān)督權，對一般行政執(zhí)法的監(jiān)督則幾乎闕如；而根據(jù)前文對作為檢察院憲法定位的“法律監(jiān)督”之分析，則檢察院本應對除立法權（立法機關、立法活動）以外的所有公權活動、就我國現(xiàn)狀而言其實也就是所有審判活動和具體行政行為進行監(jiān)督。

如果再考慮到實踐中檢察院工作其實主要在反貪和公訴兩個方面，法律監(jiān)督并非其工作重心（這很容易得到經(jīng)驗的驗證），則結合如上兩個方面，也許我們可以得出這樣令人驚詫但卻符合邏輯的結論：如果根據(jù)《憲法》，則首先，當前我國檢察院原來“恒瀆職”并且“恒濫用職權”，因為它沒有行使《憲法》所賦予的對一般行政執(zhí)法行為的法律監(jiān)督權，且溢出《憲法》規(guī)定行使了偵查、公訴等本不屬于法律監(jiān)督權之范圍的職權：因此其次，反貪局——應當是“反貪污賄賂瀆職濫權局”的簡稱——可以、應當將所有檢察官以“濫用職權罪”或“玩忽職守罪”罪名進行偵辦。

為何檢察院會墮入如上但不合法律性的境地之中？板子當然不應打在檢察院身上，至少主要不應打在檢察院身上，因為檢察院實際上只是“依法行使職權”而已——按照《檢察院組織法》（1979年）以及《刑事訴訟法》等法律的規(guī)定，經(jīng)驗中的檢察院似乎很難被認定為濫用職權。因為根據(jù)《檢察院組織法》第5條“各級人民檢察院行使下列職權：（一）對于叛國案、分裂國家案以及嚴重破壞國家的政策、法律、法令、政令統(tǒng)一實施的重大犯罪案件，行使檢察權。（二）對于直接受理的刑事案件，進行偵查。（三）對于公安機關偵查的案件，進行審查，決定是否逮捕、起訴或者免予起訴；對于公安機關的偵查活動是否合法，實行監(jiān)督。（四）對于刑事案件提起公訴，支持公訴；對于人民法院的審判活動是否合法，實行監(jiān)督。（五）對于刑事案件判決、裁定的執(zhí)行和監(jiān)獄、看守所、勞動改造機關的活動是否合法，實行監(jiān)督”以及《刑事訴訟法》（1979年）第3條第1款“對刑事案件的偵查、拘留、執(zhí)行逮捕、預審，由公安機關負責。檢察、批準逮捕、檢察機關直接受理的案件的偵查、提起公訴，由人民檢察院負責。審判由人民法院負責。除法律特別規(guī)定的以外，其他任何機關、團體和個人都無權行使這些權力”和第7條“人民法院、人民檢察院和公安機關進行刑事訴訟，應當分工負責，互相配合，互相制約，以保證準確有效地執(zhí)行法律”等條文之規(guī)定，則顯然檢察院是享有偵查權和公訴權的。也就是說，如果僅僅根據(jù)這兩部法律，則檢察院對偵查、公訴活動的主持其實算不得濫用職權；但考慮到無論《檢察院組織法》還是《刑事訴訟法》，其位階都當然低于《憲法》，因此，即便檢察院得到了這兩部法律的授權，其合法律性也仍然大有可疑。指出這一點后必須立即明確的是，這并不是說檢察院設立反貪局并行使部分案件的偵查權不具有合理性：考慮到檢察院的偵查權所涉及對象主要是國家機關公務人員（其中行政執(zhí)法人員占大頭），而公安局本身亦是整個行政系統(tǒng)中的一環(huán)。因而反貪案件的偵查權交由公安局確實也甚妥當，相反交給相對獨立的檢察院行使則合適得多。

如果說檢察院如上“濫用職權”傾向多少還情有可原的話，那么前述對于檢察院“玩忽職守”的判定則實可謂“名副其實”。也就是說，檢察院怠于行使對一般行政執(zhí)法活動的監(jiān)督權因而從法律上講構成玩忽職守，是一個檢察院無論怎樣推脫都無法找到理由的缺點。在實踐中檢察院行使的法律監(jiān)督權的對象限于對公安機關的偵查、法院的審判以及后續(xù)判決執(zhí)行，而沒有對絕大部分具體行政行為進行監(jiān)督@。有人可能會爭辯說，根據(jù)《檢察院組織法》以及《刑事訴訟法》等的規(guī)定，檢察院本也沒有相應的職權，但問題的關鍵是：有更高的《憲法》授權還不夠嗎？即便《檢察院組織法》以及《刑事訴訟法》沒有授權，如果其他法律明確了相應授權，檢察院是否應該行使？事實上，大量其他的法律細化了《憲法》的相應規(guī)定、確認了檢察院對具體行政行為的一般監(jiān)督權，例如《中華人民共和國人民警察法》（1995年）（以下簡稱《人民警察法》）第42條“人民警察執(zhí)行職務，依法接受人民檢察院和行政監(jiān)察機關的監(jiān)督”以及《中華人民共和國治安管理處罰法》（2005年）114條“公安機關及其人民警察辦理治安案件，不嚴格執(zhí)法或者有違法違紀行為的，任何單位和個人都有權向公安機關或者人民檢察院、行政監(jiān)察機關檢舉、控告；收到檢舉、控告的機關，應當依據(jù)職責及時處理”就是其中的典型，顯然。檢察院對于這些規(guī)定沒有選擇不行使的自由。此處或許同樣有必要明確的是，盡管嚴格依據(jù)法律，檢察院不行使對具體行政行為的一般監(jiān)督權確實玩忽職守，但若基于現(xiàn)實經(jīng)驗的如下考量，則檢察院的這種“不作為”其實有很大的合理性：一方面，檢察院辦案資源相對緊缺，檢察院現(xiàn)在實際行使的各項職權就已經(jīng)讓檢察院疲于應付，而具體行政行為的數(shù)量又十分龐大，實可謂“海量”，因此，讓本就已趨滿負運轉（或許檢察院方會認為自己早已超負運轉了）的檢察院來全面承擔相應監(jiān)督職能幾乎就是一件“不可能完成的任務”；另一方面，對具體行政行為尚有行政監(jiān)察、行政復議、行政訴訟等其他機制的存在。

3.合法抑或合理：檢察院尷尬之根源

可以看出，作為“法律忠誠衛(wèi)士”的檢察院實際上處于十分困難、尷尬的境況。之所以認為當下檢察院不僅僅十分困難，而且十分尷尬，是因為它的這些困難是基于法律沖突以及合法律性與合理性沖突造成的，而這些沖突本身又恰恰并非檢察院自身所能決定：首先，《憲法》的定位與授權是清楚且單一的，但考慮到經(jīng)驗的制約，我們確實有理由懷疑這種規(guī)定的合理性；其次，《檢察院組織法》以及《刑事訴訟法》等法律溢出《憲法》授予了檢察院一些職權，盡管從強調《憲法》權威角度講，這些制度安排的合憲性十分存疑，但從經(jīng)驗角度看，卻又確實具有很大的合理性——如果不說“充分的合理性”的話；再次，實踐中檢察院似乎完全沒有注意到其職權依據(jù)。先不考慮是否違憲的問題，除了組織法、訴訟法以外，還包括很多其他法律，然而這些除組織法、訴訟法以外的法律規(guī)定，雖然秉承《憲法》的精神，卻可能沒有充分考慮到經(jīng)驗中的各種制約因素，因而其合理性亦可存疑。

三、他山之石：檢察院作為相對純粹的公訴人

古人云，“他山之石，可以攻玉”。作為一個許多人眼中的純粹舶來品，檢察院本身就是典型的“他山之石”，因此，探討應對、走出其困境的更妥適辦法似乎應建立在對前蘇聯(lián)或英法等國的先進經(jīng)驗的考察、學習基礎上。然而，考慮到如下因素，則似乎選定我國臺灣地區(qū)作為參考、借鑒對象具有更大的合理性和更強的必要性：

第一，盡管我國臺灣地區(qū)“檢察院”在實踐中也遇到諸如“（在刑事案件偵查過程中）檢察官有權無能”等一些問題，但應該說整體上看比祖國大陸地區(qū)運行得更為順暢——至少它并不需要面對大陸地區(qū)檢察院的如上困境、尷尬：并且它也基本與先進法律的制度設計相當。

第二，兩岸法制都建立在共同的傳統(tǒng)、文化之大背景下。盡管主流學界并不認為當下大陸地區(qū)的檢察院與傳統(tǒng)中國的御史臺制度有何內在關聯(lián)，民同時期的制度設計者們也并不承認民國檢察制度與御史臺制度有何淵源。但考慮到傳統(tǒng)之于民族就如“前見”（對應德語單詞Vorurteil，大體對應英文單同prejudice）之于個人，而前見恰恰是一個個人觀照、把握、思考、應對世界的前提并且最終一定會以這樣或那樣的形式潛入相應結論、方案中，這種“潛入”甚至往往是主體不自知也無法控制的，所謂前見對結論的影響“是一個事件（與可被主觀支配之行為相對應，引者注）”，從這個角度看，或許“檢察院制度沒有受到傳統(tǒng)御史臺制度的影響”只是我們當下人的一廂情愿式的判斷，更大的可能是它其實已經(jīng)影響了設計檢察制度的先賢們，只不過是這種影響沒有被明確意識到而已。事實上，如果不加入御史臺這一傳統(tǒng)背景。我們甚至無法理解為什么在國外（包括前蘇聯(lián)）主要是被用來行使刑案偵查以及公訴權的檢察院，到了新中國卻變成了純粹且單一的“法律監(jiān)督”機構而幾乎完全沒有考慮無論檢察院在西方國家還是前蘇聯(lián)都非常重要的公訴、偵查身份？而如果我們接受如上判斷（兩岸具有同樣的歷史前見并且這前見必定或明或暗地影響了兩岸的制度設計），則有理由認為：由于秉承同樣的傳統(tǒng)，因而我國臺灣地區(qū)對檢察制度的安排可能對于大陸地區(qū)檢察制度的改良、完善具有更強的針對性。

第三，當前兩岸聯(lián)系、交往愈益密切，并且這一趨勢將來會更加明顯。這意味著，將來兩岸的司法協(xié)作一定有必要、也一定會更加頻繁、緊密。因此，如果在當前司法改革（如檢察制度改革）過程中，對相關制度的調適能更多地兼顧我國臺灣地區(qū)的經(jīng)驗，或至少更大程度地保持一定的我國臺灣地區(qū)面向，則無疑更有助于將來的兩岸司法協(xié)作工作的開展進而達致更好的效果。

那么，檢察院在我國臺灣地區(qū)整個法治體系以及法治工程中扮演著怎樣的角色？

首先。臺灣地區(qū)“憲法”（1946年）對“檢察院”的設定非常明確、清晰。當然，這是一種“反面”明確、清晰，因為其根本沒有涉及檢察院、檢察制度；與此同時，它卻設專章（第七章“司法”）對“（司）法院”及其運行作出了規(guī)定。從這一安排來看，臺灣地區(qū)的“憲法”制定者們并不認為檢察院具有與行政、司法相對稱的地位。

其次，臺灣地區(qū)關于“檢察院”及其運作的規(guī)定都體現(xiàn)在其他一些規(guī)定之中。其中，較為重要的是“法院組織法”（1932年）和“刑事訴訟法”（1928年）。在“法院組織法”的第五章“檢察機關”中，對檢察院及其運行作了一系列規(guī)定，分析這些規(guī)定可以看到：一是在臺灣地區(qū)，“檢察院”雖然“配置”于“各級法院和分院”（第58條），但實際上無論是“檢察官”、“檢察長”的配置、職權還是人事管理，都隸屬于“行政院法務部”（第59條及第59條之1）。二是“檢察官”的職責則包括“實施偵查、提起公訴、實行公訴、協(xié)助自訴、擔當自訴及指揮刑事裁判之執(zhí)行”以及“其他法令所定職務之執(zhí)行”（第60條）；其中，在實施偵查的過程中，“檢察官得調度司法警察”（第76條第1款）。另外，在臺灣地區(qū)“刑事訴訟法”中用更為詳細的規(guī)定細化、明確了“檢察官”的偵查、公訴以及上訴過程中的職權和行使規(guī)則。不難發(fā)現(xiàn)，盡管臺灣地區(qū)“檢察院”具有的某些職權（如控辯交易、又如擔當自訴等）并不為當下大陸地區(qū)檢察院所具有，并且臺灣地區(qū)刑事案件偵查過程中的“檢調一體”（即由檢察官負責、主導刑事案件的偵查，作為調查事務實際執(zhí)行人的警察只是配合機構）機制也與大陸地區(qū)一般刑事案件的偵調二分機制明顯不同，但應該說。臺灣地區(qū)“檢察院”的職權相對單一而純粹：一如西方法治先進經(jīng)驗中的普遍安排，檢察院只承擔偵查和公訴兩項基本職能?？紤]到在私訴（如民事訴訟）中，私訴的原告人不僅僅要提出主張還得自行收集證據(jù)（所謂“誰主張誰舉證”），而臺灣地區(qū)“檢察院”主持刑事偵查也正類似于私訴原告人收集證據(jù)的過程。因此，我們基本可以說：在我國臺灣地區(qū)，“檢察院”扮演的就是相對單純的刑事訴訟原告人、或者說public prosecutor的角色。

有人可能會說，臺灣地區(qū)“檢察院”的上訴權、尤其是“非常上訴”權難道不具有明顯的法律監(jiān)督意味嗎？不得不承認，我國臺灣地區(qū)的非常上訴權確實與祖國大陸地區(qū)檢察院的審判監(jiān)督權具有本質上的一致，但一方面，考慮到非常上訴權的行使頻度非常低，按照有關數(shù)據(jù)，自2010年至2014年5年間，平均每年實際提起的非常上訴案件數(shù)約為400件。盡管這一數(shù)字略有上升的趨勢，但應該說其數(shù)量相對于整個檢察業(yè)務而言幾乎可以忽略不計——否則也不會有人笑稱臺灣地區(qū)“檢察總長”不過是“一個沒有聲音的媳婦或花瓶”。另一方面。非常上訴在經(jīng)驗中往往基于當事人的申請，因而多少具有協(xié)助意味，這與祖國大陸地區(qū)意義上的抗訴多少略有不同。因此，非常上訴權的存在應不會從根本上動搖我國臺灣地區(qū)“檢察院”相對單純之定位。

臺灣地區(qū)“檢察院”之所以可以滿足于“安安靜靜地扮演好公訴人”，除了其本身相對單純的定位外，臺灣地區(qū)有關規(guī)定也設置了“監(jiān)察院”這一角色來回應傳統(tǒng)中國的御史臺制度。作為一種歷史前見，我們完全有理由相信御史臺制度深刻影響了民國時期監(jiān)察制度的設計，而我國臺灣地區(qū)現(xiàn)行制度正是秉承民國時期的制度而來。從我國臺灣地區(qū)“憲法”第90條的規(guī)定“監(jiān)察院為國家最高監(jiān)察機構，行使同意、彈劾、糾舉及審計權”可以看到，它幾乎就是傳統(tǒng)中國御史制度的照搬；而其中的彈劾、糾舉實際上幾乎就是我國現(xiàn)有《憲法》所謂之“法律監(jiān)督”，在這個意義上我們或許可以進一步推測并得出這樣一個結論：我國大陸地區(qū)檢察院的尷尬，根本上可能正源于它實際上承擔了西土檢察院（專司刑事案件偵查與刑事公訴權）和傳統(tǒng)御史臺（專司公權監(jiān)督權）兩種角色而不自知；而我國臺灣地區(qū)“檢察院”的運作相對通暢則恰恰因為它就是純粹的西土舶來品，傳統(tǒng)中國的御史臺職能由新設的監(jiān)察院所承擔。

四、我國檢察院設置、運行的因應建議

當前我國檢察院之所以會陷入到尷尬、困境之中。就是因為從緣起上講它實際上糅合了西土的檢察院和傳統(tǒng)的御史臺，但一方面，不同法律卻又分別給予了如上兩個面向以不同的強調、安排：《憲法》以及《人民警察法》等法律側重于它的傳統(tǒng)御史臺意味，而《檢察院組織法》以及《刑事訴訟法》等法律則側重于它的西土檢察院意味；另一方面，檢察院及檢察官在實際的法治運行過程中，則幾乎只是遵從了《檢察院組織法》和《刑事訴訟法》的規(guī)定，對于《憲法》等其他法律的規(guī)定則采取了幾乎“無視”的立場。也正是基于立法上的沖突以及檢察院在實踐中對部分法律的“偏愛”，再兼實踐中各種因素的制約，使得檢察院陷入了盡管“恒瀆職”因而總是不具有合法律性但卻具有相對合理性的境地。相對應地，我國臺灣地區(qū)“檢察院”之所以沒有陷入到如上困境和尷尬之中，就是因為在民國政府創(chuàng)建之初正好因為孫中山先生的堅持和設立了監(jiān)察院，從而避免了我國當前檢察院定位的不單純問題。

因此，從邏輯上講。有如下兩種思路可供我國檢察院走出困境：第一，修改《憲法》中關于檢察院的“法律監(jiān)督機關”的定性。還檢察院以它在西方所本來之面目，另外新設類似監(jiān)察院這樣的機構來行使“法律監(jiān)督權”；第二，保留《憲法》的表述本身，但對其第129條“中華人民共和國人民檢察院是國家的法律監(jiān)督機關”進行補充式修正，即添加第2款“人民檢察院經(jīng)全國人民代表大會專門立法的授權，可以行使其他全國人民代表大會認為合適的職權”。

對比如上兩種思路，顯然第一種更加“傷筋動骨”，并且它還必將導致整個公權架構以及包括《檢察院組織法》、《刑事訴訟法》在內的許多基本法律的大幅度調整，而這顯然不符合“立法恒?！钡木?。第二種盡管也涉及修憲，并且還可能涉及檢察院內部架構的調整，但畢竟它并不需要對檢察院的憲法定性“推倒重來”，也不必調整整個公權架構，還不會導致《刑事訴訟法》、《檢察院組織法》等基本法律的大幅調整。因此，相對而言，可能更具有可行性。

當然，一旦采取如上第二種思路，則還需要調整當前我國檢察院的內部架構。具體而言，即在反貪局、公訴科（處）兩個主要業(yè)務部門外，增設一個“法律監(jiān)督科（處）”。顯然，該處室的核心任務正是、并且應當是全面行使憲法所賦予的“法律監(jiān)督”權。事實上，這一建議與幾年前檢察院系統(tǒng)內部就已經(jīng)開始陸續(xù)設立“行政檢察處”這一改革思路有一定的內在吻合。之所以是“一定”的吻合，是因為一方面，當前我國檢察院所推行的“行政檢察處”之職能中包含有“探索開展對行政機關違法行政行為等的法律監(jiān)督工作”：但另一方面。又顯然并沒有把該項職能當作唯一、甚至最主要職責。如北京市人民檢察院行政檢察處的職能是：“依法對行政訴訟活動實行法律監(jiān)督；負責對全市行政訴訟監(jiān)督工作的指導；承辦下級院對行政檢察工作中疑難問題的請示；研究、制定全市行政檢察業(yè)務工作計劃、規(guī)定和辦法”。而福建省人民檢察院行政檢察處的職能則包括，“1.負責對全省各級人民法院的行政訴訟活動實施法律監(jiān)督，對全省行政檢察工作進行指導；2.對下級人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力、確有錯誤的行政判決和裁定。向省高級人民法院提出抗訴；3.對省高級人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力、確有錯誤的行政判決和裁定，提請高檢院抗訴；4.依法對人民法院行政賠償調解活動、行政訴訟違法行為、行政執(zhí)行活動實施法律監(jiān)督；5.調查、移送在辦案件中發(fā)現(xiàn)的違法犯罪案件線索；6.探索開展對行政機關違法行政行為等的法律監(jiān)督工作；7.法律、法規(guī)規(guī)定的其他職責”。

換言之，按照如上第二種思路，則檢察院將來實際上將行使三項主要專業(yè)權能：對部分案件的偵查權、對公訴案件的公訴權以及對除立法權以外的所有國家公權行使法律監(jiān)督權。這進一步意味著，有特別的必要將檢察官分設為兩個系列：一是專職偵查、公訴的系列，不妨稱之為“公訴檢察官”：一是專司監(jiān)督的系列，可以“監(jiān)督檢察官”命名。顯然，后者的出現(xiàn)將避免同一檢察官在參與刑事訴訟的過程中既當運動員（公訴人）又當裁判者（刑事訴訟各環(huán)節(jié)的監(jiān)督者）這一違反公權運作基本邏輯的現(xiàn)象出現(xiàn)：而本文開篇處提及的刑事訴訟審判座次的排定問題也得到了相對更為妥切的解決：作為“運動員”的公訴檢察官當然應與被告人平起平坐；與此同時，如有必要，當監(jiān)督檢察官出庭履行對整個刑事訴訟中公權（包括警察機關行使的偵查權、公訴檢察官行使的偵查權及公訴權和法官行使的審判權等）運作的監(jiān)督權時，則應至少居于與主審法官“平起平坐”的位置。

（責任編輯 李濤）