國際合作中的制度選擇：以軟法為視角的分析

韓書立

（暨南大學(xué) 國際關(guān)系學(xué)院，廣東 廣州 510632）

國際合作中的制度選擇：以軟法為視角的分析

韓書立

（暨南大學(xué) 國際關(guān)系學(xué)院，廣東 廣州 510632）

制度結(jié)構(gòu)的本質(zhì)差異決定了不同的合作結(jié)果。在全球治理面臨制度困境的情況下，“軟法之治”的興起，彌補(bǔ)了硬法在全球治理中的不足。一方面，國家為了避免高昂的締約成本與主權(quán)成本，將軟法作為實(shí)踐中新的制度選擇；另一方面，從國內(nèi)政治的角度看，選民權(quán)力分配，國內(nèi)政治制度以及領(lǐng)導(dǎo)人的個(gè)人因素亦會對國際合作中的軟法選擇產(chǎn)生重大影響。

軟法；國際合作；制度選擇；全球治理

近年來，全球化朝著“更快、更廉價(jià)也更深入”①Thomas Friedman，The Lexus and the Olive Tree：Understanding Globalization，F(xiàn)arar Straus Giroux，1999，pp．7-8．的方向發(fā)展。國家的數(shù)量不斷增加，國與國之間的貧富差異、文化碰撞日益激烈。政府權(quán)力與國家主權(quán)被日益削弱，跨國組織（transnational organizations）與超國家組織（supranational organizations）在國際事務(wù)中的作用則不斷提升。新的行為體，例如跨國公司、勞工組織和非政府組織愈加活躍地參與到多邊機(jī)構(gòu)的決策中來。全球安全、國際經(jīng)濟(jì)、生態(tài)環(huán)境、人權(quán)保護(hù)以及跨國犯罪等問題領(lǐng)域的聯(lián)系日益加深，以“規(guī)則之治”為核心的全球治理（global governance）在紛繁復(fù)雜的新形勢面前捉襟見肘，面臨失靈的危險(xiǎn)。②秦亞青：《全球治理失靈與秩序理念的重建》，載《世界經(jīng)濟(jì)與政治》2013年第4期。全球治理的核心是機(jī)制治理，全球治理失靈（global governance failure）的主要原因在于制度的困境。③盧靜：《當(dāng)前全球治理的制度困境及其改革》，載《外交評論》2014年第1期。全球治理在公平性與有效性上的不足致使全球治理陷入發(fā)展的泥潭。④趙駿：《全球治理視野下的國際法治與國內(nèi)法治》，載《中國社會科學(xué)》2014年第10期。

然而軟法理論憑借其獨(dú)特的制度優(yōu)勢有效地回應(yīng)了全球治理的制度困境，為國際合作的發(fā)展提供了新的制度選擇。但是，軟法理論至今仍處于型構(gòu)階段。⑤一般認(rèn)為“軟法”概念出自國際法院首位英國法官麥奈爾勛爵（Lord McNair）。參見A．J．P．Tammes，Soft Law，Essays on International and Comparative Law：In Honour of Judge Erades，1983，p．187．有學(xué)者認(rèn)為施米托夫所謂的“新商人法”就是軟法的早期雛形。參見何志鵬、孫璐：《國際軟法何以可能：一個(gè)以環(huán)境為視角的展開》，載《當(dāng)代法學(xué)》2012年第1期。軟法現(xiàn)象雖然由來已久，但長期遭到學(xué)者有意識的回避。在當(dāng)下的國際社會中，人們對國際法的效力尚且存在諸多爭議，⑥韓書立：《走向平庸的國際法效力依據(jù)理論》，載《暨南學(xué)報(bào)》（哲學(xué)社會科學(xué)版）2015年第9期。對軟法的疑問則更是如此。軟法當(dāng)如何定義，軟法是不是法，軟法是否可以作為國際法的淵源，軟法同國際關(guān)系領(lǐng)域中的非正式國際機(jī)制存在怎樣的關(guān)系，這些問題都亟須一個(gè)合理的答案。

一、國際制度中的軟法問題

軟法是相對于硬法的一個(gè)概念。①從制定主體與適用范圍上進(jìn)行區(qū)分，可以將軟法分為國內(nèi)軟法與國際軟法。國內(nèi)軟法的研究主要集中在行政法方向，屬于國內(nèi)公法范疇，與國內(nèi)社會規(guī)范存在一定程度的交叉。而國際軟法的外延則相對寬泛許多，二者差異顯著。參見劉穎：《論社會規(guī)范在法治建設(shè)中的作用》，載《暨南學(xué)報(bào)》（哲學(xué)社會科學(xué)版）2016年第3期。鄭毅：《論習(xí)慣法與軟法的關(guān)系及轉(zhuǎn)化》，載《山東大學(xué)學(xué)報(bào)》（哲學(xué)社會科學(xué)版）2012年第2期。本文所述之軟法概念皆指國際軟法?！坝卜ㄊ侵妇_的（或者能夠通過裁定或公布細(xì)則而變得精確）并且代表法律解釋與執(zhí)行權(quán)力的有法律約束力的義務(wù)?！雹贙enneth W．Abbot，Robert Kenhane，Andrew Moravcsik，Anne-Marie Alaughter，Duncan Snidal，“The Concept of Legalization”，International Organization，Vol．54，No．3，2000，p．401．雖然在國際制度的實(shí)踐中，軟法的數(shù)量遠(yuǎn)多于硬法，但是，學(xué)界對軟法的概念卻眾說紛紜。

對軟法概念的把握主要有兩類。一類是從傳統(tǒng)的定義法對軟法進(jìn)行解釋。例如《歐洲法律雜志》主編弗朗西斯·斯奈德認(rèn)為軟法是“原則上不具有法律約束力（legally binding force），但會產(chǎn)生實(shí)際效果（practical effects）的行為規(guī)則”③Francis．Snyder，“Soft Law and Institutional Practice in the European Community”，The Construction of Europe，Kluwer Academic Publishers，1994，p．198．。這是目前國內(nèi)外接受度較高的一種觀點(diǎn)。此外，有學(xué)者認(rèn)為軟法是“沒有中央權(quán)威加以創(chuàng)設(shè)、解釋和執(zhí)行的規(guī)則”④Andrew．T．Guzman，Timothy L．Meyer，“International Common Law：The Soft Law of International Tribunals”，Chicago Journal of International Law，Vol．9，2009，p．518．。有學(xué)者認(rèn)為軟法是“條約之外包含原則、規(guī)范、標(biāo)準(zhǔn)或預(yù)期行為聲明的國際文件”⑤D．Shelton，International Law and Relative Normativity in International Law，M．D．Evans，2003，p．166．。有學(xué)者認(rèn)為“軟法是在私人領(lǐng)域內(nèi)確立和實(shí)施的混雜交織的行為規(guī)則”⑥Orly Lobel，“The Renew Deal The Fall of Regulation and the Rise of Governance in Contemporary Legal Thoughts”，Minnesota Law Review，Vol．89，2004．。有學(xué)者認(rèn)為“軟法是一種文件形式確定，但不具備法律約束力卻可能有某些間接法律影響的行為規(guī)則，它以產(chǎn)生或者可能產(chǎn)生實(shí)際效果為目標(biāo)”⑦Linda Senden，“Soft Law，Self-Regulation and Co-Regulation in European Law：Where do We Meet？”，Electronic Journal of Comparative Law，Vol．9，2005，p．13．?？梢?，軟法的概念有兩種特征：其一，軟法不能產(chǎn)生具有可執(zhí)行力的權(quán)力義務(wù)關(guān)系；其二，軟法能夠?qū)崿F(xiàn)一定的規(guī)則效果。

另一類以肯尼思·阿伯特的三要素說為代表。他受到哈特初級規(guī)則與次級規(guī)則理論的影響，認(rèn)為國際關(guān)系法律化的概念包含三個(gè)要素，即義務(wù)（obligation）、精確性（precision）、授權(quán)（delegation）。其中義務(wù)是指，國家或其他行動者被某個(gè)規(guī)則或義務(wù)，或被一組規(guī)則或義務(wù)所約束。精確性是指規(guī)范的內(nèi)容，即所要求的行為、授權(quán)和禁止行為被清晰的界定。授權(quán)是指第三方被授權(quán)執(zhí)行、解釋、適用的規(guī)則，甚至在必要時(shí)創(chuàng)造新規(guī)則。他認(rèn)為：“一旦法律制度的安排在義務(wù)、精確性和授權(quán)三個(gè)維度中的一向或幾向綜合的維度上受到弱化時(shí)，‘軟法’王國便出現(xiàn)了。”⑧肯尼思·W．阿伯特、鄧肯·斯奈德爾著，胡曉琛譯：《國際治理中的硬法與軟法》，載楊雪冬、王浩主編：《全球治理》，北京：中央編譯出版社2015年版，第95頁。此種學(xué)說雖然為軟法的概念研究提供了三種變量，較以往的傳統(tǒng)定義法更為客觀，但是，上述變量的弱化程度亦很難通過外部觀察進(jìn)行考量。

此外，還有的學(xué)者從后現(xiàn)代主義出發(fā)認(rèn)為不必對軟法進(jìn)行定義。在其看來，任何一個(gè)給定的文本、符號或者信息都具有無限多層面的解釋可能性。軟法是20世紀(jì)中后期后現(xiàn)代主義思潮對傳統(tǒng)徹底反抗的產(chǎn)物。后現(xiàn)代主義不可言說，不可表達(dá)、模糊性的特征，同樣適用于軟法。因此，定義軟法是無力的，不必為此背上斷言的沉重負(fù)擔(dān)。⑨王申：《軟法產(chǎn)生的社會文化根源及其啟示》，載《法商研究》2006年第6期。

至于軟法的法律屬性則可以從不同的角度進(jìn)行考察。從廣義法的角度看，法律約束力不同于強(qiáng)制約束力①程邁：《軟法概念的構(gòu)造與功能》，載《金陵法律評論》2009年第1期。?！皬?qiáng)制力保證”與“授權(quán)機(jī)構(gòu)裁決”并非法律效力的核心?！耙粋€(gè)法律制度之實(shí)效（即被遵守并產(chǎn)生規(guī)范效果）的首要保障必須是它能為社會所接受，強(qiáng)制性的制裁只能作為次要的和輔助性的保障。”②E．博登海默著，鄧正來譯：《法理學(xué)：法律哲學(xué)與法律方法》，北京：中國政法大學(xué)出版社2004年版，第364頁。正如同秩序的真正生命力源自內(nèi)部，軟法雖然不具備強(qiáng)制屬性，但是其仍然具有法律約束力，且來源于自身的內(nèi)在理性。建構(gòu)主義亦否認(rèn)“強(qiáng)制性”的中心地位?！坝行У闹撇眉磳?shí)際的強(qiáng)制在法律中只具有有限作用，大多數(shù)規(guī)則在大部分情形中由于不同的原因而被自發(fā)地遵守。”③馬克·范·胡克，孫國東譯：《法律的溝通之維》，北京：法律出版社2008年版，第47—49頁。在建構(gòu)主義視野下，“人類社會的結(jié)構(gòu)主要決定于共享的觀念而非物質(zhì)結(jié)構(gòu)。”④Alexander Wendt，Social Theory of International Politics，Cambridge University Press，1999，p．1．法律的約束力出自“認(rèn)同”?！安徽撌钦降膰H條約和習(xí)慣法，還是非正式的國際軟法，都屬于集體期待一致遵守的社會規(guī)范。國際軟法塑造了各國對于合規(guī)行為的預(yù)期并由此產(chǎn)生了一定的法律效果。”⑤夏春利：《論建構(gòu)主義維度的國際軟法研究及其方法論建構(gòu)》，載《東南學(xué)術(shù)》2014年第2期。如果國際社會的行為體認(rèn)可軟法具有法律約束力，且認(rèn)為對該文件的違反將產(chǎn)生不利的后果，那么軟法即具有法律屬性。從上述兩類觀點(diǎn)出發(fā)，軟法亦法。從狹義角度看，“強(qiáng)制性”是法律所必備的形式要素。喬治奧·德爾·維奇奧認(rèn)為，強(qiáng)制力與法律這兩個(gè)概念在邏輯上是不可分的，“哪里沒有強(qiáng)制力，哪里就沒有法律”。⑥Philosophy of Law，transl．T．O．Martin（Washington，1953），p．169．漢斯·凱爾森甚至將法律描述為是“一種強(qiáng)制性制度”⑦Kelsen，The Pure Theory of Law，2nd edition，transl．M．Knight Berkeley，1967，pp．19-21．。筆者亦認(rèn)為法律的約束力意味著該文件對國際社會行為體的行為施加了某種強(qiáng)制性的義務(wù)。如果拒絕履行，將會引發(fā)第二性的法律義務(wù)，即法律責(zé)任。沒有強(qiáng)制性的法律規(guī)則是“一把不燃燒的火，一縷不發(fā)亮的光?！雹圄?shù)婪颉ゑT·耶林著，胡寶海譯：《為權(quán)利而斗爭》，北京：中國法制出版社2004年版，第7頁。軟法的主張是重要和有影響的，但是由于軟法不能在國際社會產(chǎn)生可執(zhí)行的權(quán)力義務(wù)關(guān)系，因此其本身不構(gòu)成法律規(guī)范⑨Malcolm N．Shaw，International Law（Sixth Edition），Cambridge University Press，2008，p．119．。

此外，軟法亦不是國際法的淵源⑩有觀點(diǎn)認(rèn)為國際軟法是國際法的“第三淵源”。參見Roberto Adorno，The Invaluable Role of Soft Law in the Development of Universal Norms in Bioethics，Deutsche UNESCO Kommission，https：∥www．unesco．de/wissenschaft/bis-2009/invaluable-role-of-soft-law．html，2016年2月1日最后訪問。。《國際法院規(guī)約》第38條規(guī)定，國際法的淵源主要包括國際條約、國際習(xí)慣和一般法律原則。除此之外，司法判例以及各國權(quán)威公法學(xué)家的學(xué)說可以作為國際法淵源的次要表現(xiàn)形式，并沒有列舉軟法。在實(shí)踐中，由于國際法院將該條所規(guī)定的內(nèi)容作為裁判案件的依據(jù)，且事實(shí)上所有聯(lián)合國會員國根據(jù)《聯(lián)合國憲章》第93條均為該規(guī)約的締約國，聯(lián)合國會員國的廣泛性使得該規(guī)定成為人們對國際法淵源的普遍理解而具有極高的權(quán)威性?Malcolm N．Shaw，International Law（Sixth Edition），Cambridge University Press，2008，p．71．。但是，從嚴(yán)格意義上看，《國際法院規(guī)約》第38條之規(guī)定僅僅是國際法院的裁判依據(jù)，并非所有的國際爭端解決機(jī)構(gòu)都必須依照該條所規(guī)定之國際法表現(xiàn)形式進(jìn)行裁判。例如《國際刑事法院羅馬規(guī)約》第21條的內(nèi)容就對此有所突破?《國際刑事法院羅馬規(guī)約》第21條規(guī)定，本法院應(yīng)適用的法律依次為：首先，適用本規(guī)約、《犯罪要件》和本法院的《程序和證據(jù)規(guī)則》；其次，視情況適用可予適用的條約及國際法原則和規(guī)則，包括武裝沖突國際法規(guī)確定的原則；當(dāng)無法適用上述法律時(shí)，適用本法院從世界各法系的國內(nèi)法，包括適用當(dāng)時(shí)從通常對該犯罪行使管轄權(quán)的國家的國內(nèi)法中得出的一般法律原則，但這些原則不得違反本規(guī)約、國際法和國際承認(rèn)的規(guī)范和標(biāo)準(zhǔn)。本法院可以適用其以前的裁判所闡釋的法律原則和規(guī)則。。并且，有學(xué)者認(rèn)為《國際法院規(guī)約》中的部分條款，尤其是涉及法律援引的內(nèi)容沿襲了1920年《常設(shè)國際法院規(guī)約》的制度安排，具有一定的滯后性，缺乏對國際社會制度發(fā)展的回應(yīng)?William R．Slomanson，F(xiàn)undamental Perspectives on International Law（4th edition），Thomson/West，2003，p．12．。軟法的出現(xiàn)，恰好彌補(bǔ)了傳統(tǒng)國際法淵源的不足。因此有學(xué)者主張，由于國際軟法的當(dāng)事方一旦對文件作出承諾，就受到“誠實(shí)信用”與“禁止反言”這些基本法律原則的約束，因此國際軟法是未預(yù)見的新的國際法淵源①Christine Chinkin，Normative Development in the International Legal System in Commitment and Compliance，Dinah Shelton，Oxford 2000，p．31．。筆者認(rèn)為，由于軟法并非法律規(guī)范，不具有法律約束力，即使受到“誠實(shí)信用”與“禁止反言”這些基本法律原則的約束，仍然無法在國際關(guān)系行為體之間產(chǎn)生可執(zhí)行的權(quán)利、義務(wù)，且內(nèi)容的靈活性較大。把軟法作為國際法的淵源將加劇國際法體系的碎片化，破壞現(xiàn)有國際法規(guī)范的穩(wěn)定性，不利于國際司法確定性和可預(yù)見性的實(shí)現(xiàn)。正如同善于惡的概念是確定的，法律的規(guī)定亦應(yīng)當(dāng)是確定的。大衛(wèi)·休謨曾指出：“無疑權(quán)利、義務(wù)、所有權(quán)是不承認(rèn)這種細(xì)微的漸變梯度的，一個(gè)人要么擁有完整的、全部的所有權(quán)，要么就根本沒有；他要么完全負(fù)有某種行為的義務(wù)，要么就不負(fù)任何義務(wù)?！薄吧钪锌磥砗芷匠５陌霗?quán)利和半義務(wù)的情況”一旦應(yīng)用于法律，就成了“徹底的荒謬”②David Hume，Political Writings，Hackett Publishing Company，Indianapolis，1994，pp．43，45．。軟法雖然不是國際法的淵源，但是軟法的先導(dǎo)立法作用，有利于新的國際條約的簽訂以及新的國際習(xí)慣的形成。以跨國銀行業(yè)監(jiān)管領(lǐng)域的軟法性文件《巴塞爾協(xié)議Ⅲ》為例，雖然其出臺時(shí)間不長，但是根據(jù)統(tǒng)計(jì)資料顯示，除土耳其尚未公布將《巴塞爾協(xié)議Ⅲ》轉(zhuǎn)化為境內(nèi)立法的草案之外，巴塞爾委員會的其他成員方均已出臺國內(nèi)立法草案，甚至最終立法文本。截至2014年11月，非巴塞爾委員會的成員方中亦有89個(gè)國家或地區(qū)正在履行或已經(jīng)履行了《巴塞爾協(xié)議Ⅲ》。③Implementation of Basel Standards：A Report to G20 Leaders on Implementation of the BaselⅢ，November 2014，http：∥www．bis．org/ bcbs/《巴塞爾協(xié)議Ⅲ》雖然不是國際法的淵源，但是以該協(xié)議中的某些規(guī)則為內(nèi)容的國際習(xí)慣正在形成，這些新的國際習(xí)慣就是國際法的淵源。

那么，軟法與非正式國際機(jī)制又是怎樣的關(guān)系呢？國際機(jī)制是廣義國際法的另一種表述方式。一直以來機(jī)制亦缺乏一個(gè)足夠精確的定義④詹姆斯·多爾蒂、小羅伯特·普法爾茨格拉夫著，閻學(xué)通、陳寒溪等譯：《爭論中的國際關(guān)系理論》（第五版），北京：世界知識出版社2013年版，第563頁。。斯蒂芬·克拉斯納從行為學(xué)的角度認(rèn)為：“機(jī)制是一套隱含的或者明確的原則、規(guī)范、規(guī)則和決策程序，它將行為體對國際關(guān)系某一既定領(lǐng)域的預(yù)期匯于一點(diǎn)。”⑤Stephen D．Krasner，“Structural Causes and Regime Consequences：Regimes as Intervening Variables”，International Organization，Vol．36，No．2，1982，p．185．這一定義企圖通過限定詞“行為體的預(yù)期匯聚”（actors’expectations converge）將實(shí)踐中不具有實(shí)效性的國際協(xié)議排除在外。但是，“行為體的預(yù)期匯聚”是一種難以從外部進(jìn)行觀察的主觀現(xiàn)象。⑥劉宏松：《正式與非正式國際機(jī)制的概念辨析》，載《歐洲研究》2009年第3期。并且亦不能以某種機(jī)制的實(shí)效性缺失而否定其存在。因此有學(xué)者主張機(jī)制是“國際關(guān)系特定問題領(lǐng)域中得到共同認(rèn)可的管制性國際協(xié)議或安排。”⑦Abram Chayes and Antonia Chayes，The New Sovereignty Compliance with International Regulatory Agreements，Cambridge：Harvard University Press，1998．轉(zhuǎn)引自劉宏松：《正式與非正式國際機(jī)制的概念辨析》，載《歐洲研究》2009年第3期。這一定義將實(shí)踐中的一些“死亡協(xié)議”（dead papers）重新納入到機(jī)制的范圍中來。機(jī)制可以分為正式機(jī)制與非正式機(jī)制。前者必須由國際組織或機(jī)構(gòu)認(rèn)可并監(jiān)督實(shí)施；而后者則僅需參與者達(dá)成目標(biāo)和相互利益一致的專門協(xié)議。正式機(jī)制與非正式機(jī)制的區(qū)別在于成員國之間是否意圖創(chuàng)設(shè)國際法上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。如上文所述，軟法與硬法的區(qū)別在于能否在國際社會建立可執(zhí)行的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。有學(xué)者認(rèn)為：“‘軟法機(jī)制’包括兩種機(jī)制形態(tài)：一是沒有法律約束力的非正式機(jī)制；二是機(jī)制規(guī)則不精確或缺乏執(zhí)行條款，但仍具有法律約束力的正式國際機(jī)制。而‘軟法’機(jī)制以外的規(guī)則精確、執(zhí)行條款明確的正式國際機(jī)制則是‘硬法’機(jī)制?！雹鄤⒑晁桑骸斗钦絿H機(jī)制的形式選擇》，載《世界經(jīng)濟(jì)與政治》2010年第1期。筆者認(rèn)為，從形式上看，軟法、硬法與正式國際機(jī)制、非正式國際機(jī)制相對應(yīng)。由于軟法不是法，不具有法律約束力，因此，軟法不可能包含一部分機(jī)制規(guī)則不精確或缺乏執(zhí)行的條款，但仍具有法律約束力的正式國際機(jī)制。此類機(jī)制雖然在國際合作的實(shí)踐中存在實(shí)效性的缺失，但仍然意圖在成員國之間創(chuàng)造國際法上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，依然是硬法。從另一角度看，硬法的實(shí)效性缺失亦是國際社會選擇軟法的動因之一。

二、軟法在國際合作中的功能優(yōu)勢

軟法雖然沒有經(jīng)過正式的立法程序，不能在成員國之間產(chǎn)生可執(zhí)行的權(quán)利與義務(wù)關(guān)系，但是這種獨(dú)特的制度特征卻有著硬法所無可比擬的優(yōu)勢。

首先，軟法有助于減少國際合作中的締約成本，也即程序成本①相對而言，硬法的優(yōu)勢在于協(xié)約后成本低，或者說法律框架內(nèi)的運(yùn)行成本低。。國際條約的制定需要經(jīng)過復(fù)雜的國內(nèi)批準(zhǔn)程序，特別是當(dāng)國內(nèi)的反對團(tuán)體所占優(yōu)勢較大的情況下，國際條約的最終確立需要經(jīng)歷漫長的過程。軟法的制定條件則相對寬松，在國家元首或者部門首腦同意或簽署后即可生效。尤其是在應(yīng)對危機(jī)局面時(shí)，由于軟法創(chuàng)制程序簡便，可以快速地達(dá)成協(xié)議，避免勢態(tài)的升級甚至失控。

其次，軟法有助于減少國際合作中的主權(quán)成本。硬法是一種義務(wù)程度高，精確性高，授權(quán)程度高的行為規(guī)范。在遇到糾紛時(shí)，硬法通常將權(quán)力授予第三方，以執(zhí)行、解釋和適用規(guī)則，甚至在條件允許時(shí)創(chuàng)造新的規(guī)則，這極大地限制了行為體的國際行為甚至主權(quán)。例如《聯(lián)合國海洋法公約》對領(lǐng)海、專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)以及大陸架的重新界定，給國家造成了高昂的主權(quán)成本②劉中民：《〈聯(lián)合國海洋法公約〉生效的負(fù)面效應(yīng)分析》，載《外交評論》2008年第3期。。相反，軟法內(nèi)容模糊，缺乏授權(quán)，國家可以因此避免在相互間建立具有可執(zhí)行力的權(quán)利、義務(wù)關(guān)系，合理減少主權(quán)成本的顧慮，促進(jìn)合作。

再次，軟法對不確定性的合理適應(yīng)性可以應(yīng)對不可預(yù)知的國際形勢。國家的有限性無法預(yù)料制度設(shè)計(jì)的所有可能性后果。今天的盟友可能成為明天的敵人。瞬息萬變的國際形勢會改變原有的收益分配與激勵(lì)結(jié)構(gòu)。硬法的穩(wěn)定性與精確性導(dǎo)致高昂的制度更新成本，造成前文所述的治理失靈③硬法在處理這一問題時(shí)主要是將權(quán)力授予一個(gè)中央機(jī)構(gòu)（法院或國際組織），以執(zhí)行、解釋和根據(jù)現(xiàn)實(shí)情況調(diào)整協(xié)議。這一方法雖然可以避免協(xié)議的空白與再協(xié)議的談判成本，但是國家需要為此付出難以接受的主權(quán)成本。參見Kenneth W．Abbot，Duncan Snidal，“Hard Law and Soft Law in International Governance”，International Organization，Vol．54，No．3，Summer 2000，pp．421-456．。軟法則通過采用模糊、建議性的詞匯，僅僅制定最低的基礎(chǔ)性標(biāo)準(zhǔn)。各國可以通過重新談判調(diào)整其承諾，例如弱化已有的硬法，或者在不具有約束力的行為規(guī)則上提高違約成本。在情勢顯著變化時(shí)，國家甚至可以選擇退出機(jī)制。

此外，軟法制定主體的廣泛性能夠更好地兼顧各方利益。全球公民社會的興起使得國家以外的行為體成為國際社會不可忽視的力量。國際行為體的多元化要求國際民主向協(xié)商民主的方向發(fā)展，采取開放協(xié)調(diào)機(jī)制④Orly Lobel，“The Renew Deal The Fall of Regulation and the Rise of Governance in Contemporary Legal Thoughts”，Minnesota Law Review，Vol．89，2004，p．386．，以實(shí)現(xiàn)有效的全球治理。另一方面，受自由主義的影響，弱勢行為體或個(gè)人普遍地對政府活動持懷疑態(tài)度。硬法的制定不免會引起人們消極的情緒與行為，阻礙合作的實(shí)現(xiàn)。協(xié)商民主的平等性與開放協(xié)調(diào)機(jī)制的廣泛參與性，鼓勵(lì)每一個(gè)國際行為體通過討論與協(xié)商及建議的方式參與制度的制定與執(zhí)行。最終的協(xié)議方案雖然不具有強(qiáng)制力和執(zhí)行力，主要通過彼此的認(rèn)同與支持而自我約束執(zhí)行，但是，卻形成了一種超越個(gè)體偏好的理性和善⑤哈貝馬斯著，童世駿譯：《在事實(shí)與規(guī)范之間：關(guān)于法律和民主法治國的商談理論》，上海：三聯(lián)書店2014年版，第185-189頁。。軟法“通過勸服、學(xué)習(xí)和討論促進(jìn)成員國對共同的標(biāo)準(zhǔn)有一致的理解，達(dá)到規(guī)則的有效性?！雹轉(zhuǎn)avid M．Trubek，Louise G．Trubek，“Hard and Soft Law in the Construction of Social Europe：The Role of the open Method of Co-ordination”，European Law Journal，No．11，2005，p．343．

最后，軟法有助于提高國際合作的專業(yè)化程度。隨著全球化的發(fā)展，國際問題的復(fù)雜程度以及相互之間的聯(lián)系程度加劇。國際社會要求制定專業(yè)性更高的技術(shù)規(guī)范，將技術(shù)的操作流程與行業(yè)的監(jiān)管標(biāo)準(zhǔn)通過技術(shù)法規(guī)的形式固定下來。同時(shí)這種高度的技術(shù)性也意味著非政治性、非意識形態(tài)性。因此技術(shù)規(guī)范的制定主體通常并非國家而是跨國行業(yè)協(xié)會與研究機(jī)構(gòu)等非政府組織。軟法制定主體的多元化，能夠更有效地將非政府組織甚至專家學(xué)者網(wǎng)羅到制度的制定中來。例如國際會計(jì)師聯(lián)合會IFAC（International Federation of Accountants）致力于國際審計(jì)與會計(jì)準(zhǔn)則的制定。這些準(zhǔn)則是推薦性的，不具有法律約束力。

三、國際合作中軟法選擇的動因分析

國際機(jī)制由制度結(jié)構(gòu)組成，制度結(jié)構(gòu)的本質(zhì)差異決定了不同的合作結(jié)果?；谝陨瞎δ軆?yōu)勢的考慮，國際行為體在合作中有意識地選擇軟法。國家是主要的國際行為體。在全球公共問題的國際合作中，國家的行為呈現(xiàn)出以下幾種特征：第一，國家以功利主義為活動原則，是理性的行為體。①利益驅(qū)動是國際合作的前提條件，是否存在中央集權(quán)機(jī)構(gòu)并不對制度的設(shè)計(jì)與生產(chǎn)構(gòu)成充分的障礙因素。參見蘇長和：《全球公共問題與國際合作：一種制度的分析》，上海：上海人民出版社2009年版，第57—59頁。第二，國家的理性是有限的。由于外部環(huán)境的不確定和不完善，國家并不總是能夠獲得足夠的信息，國家存在理性的無知現(xiàn)象（rational ignorance）②赫伯特·西蒙著，楊爍等譯：《現(xiàn)代決策理論的基石》，北京：北京經(jīng)濟(jì)學(xué)院出版社1989年版；Robert Keohane，After Hegemony：Cooperation and Discord in the World Political Economy，pp．111-116．。第三，同市場經(jīng)濟(jì)中的理性人一樣，國家的行為存在機(jī)會主義傾向。最后，國家是多頭政治（polyarchy）的行為體，國家的決策權(quán)是由不同偏好的行為體分享的③Robert Dahl，Modern Political Analysis，Englewood Cliffs，N．J．：Prentice Hall，1984，pp．75-93．。通常情況下，國家希望通過以集體行動取代個(gè)體行動的方式，使個(gè)體在集體行動下的收益大于在單方面行動下的收益，最終實(shí)現(xiàn)國際社會福利的最大化。在以上前提假設(shè)的基礎(chǔ)上，本文從締約成本、主權(quán)成本、國內(nèi)政治三個(gè)方面對國際合作中軟法選擇的動因進(jìn)行分析。

（一）締約成本

避免高昂的締約成本是國家選擇軟法的主要?jiǎng)訖C(jī)。美國的《扎布洛茨基法案》規(guī)定：“成員方有意于建立法律性約束關(guān)系的國際協(xié)議必須盡快送交國會。僅有政治或道德分量的，而無意于建立法律性約束關(guān)系的文件不屬于此類協(xié)議?！眹H條約從議定到最終批準(zhǔn)需要經(jīng)歷一套復(fù)雜的程序。在議定階段，出于較高的違約成本考慮，政府通常會謹(jǐn)慎地咨詢各方意見。特別是當(dāng)條約的制定沒有獲得廣泛的國內(nèi)支持時(shí)，審查批準(zhǔn)的博弈使得國際條約的制定過程更加漫長而艱難。相反，軟法的生效只需得到國家元首或者部門首腦的同意或簽署。軟法簡便的制定程序在應(yīng)對危機(jī)局面時(shí)可以快速地達(dá)成協(xié)議，有效地避免勢態(tài)的升級甚至失控。

近些年來，在國際勞工權(quán)益保障領(lǐng)域，受高昂的國內(nèi)批準(zhǔn)成本影響，發(fā)達(dá)國家制定新條約的能力和興趣有所下降。國際勞工組織（International Labour Organization，ILO）為此備受壓力。雖然遭到勞工代表的強(qiáng)烈反對，但是該組織仍然開始采納實(shí)施一些不具有法律約束力的文件以減少各國的批準(zhǔn)成本。④弗朗西斯·彭寧斯編，王鋒譯：《軟法與硬法之間：國際社會保障標(biāo)準(zhǔn)對國內(nèi)法的影響》，北京：商務(wù)印書館2012年版，第11頁。此外，世界貿(mào)易組織的建立亦是締約成本影響國際合作的又一例證?！秶H貿(mào)易組織憲章（草案）》起初設(shè)想通過制定有法律約束力的條約的形式，促進(jìn)世界經(jīng)濟(jì)貿(mào)易的合作。然而這一計(jì)劃遭到了美國國內(nèi)的強(qiáng)烈反對。1947年，成員國選擇了相對軟性的《關(guān)稅和貿(mào)易總協(xié)定》作為低成本的臨時(shí)性的降低關(guān)稅協(xié)議。該文件由框架性的規(guī)則構(gòu)成，且設(shè)計(jì)了寬松的退出機(jī)制。隨著經(jīng)濟(jì)全球化的發(fā)展，當(dāng)具有法律約束力的硬法更適宜新的經(jīng)濟(jì)環(huán)境后，《關(guān)稅與貿(mào)易總協(xié)定》向世界貿(mào)易組織轉(zhuǎn)化。

締約成本在很大程度上受到兩個(gè)關(guān)鍵的獨(dú)立變量的影響：主權(quán)成本與國內(nèi)政治。當(dāng)某一問題領(lǐng)域的主權(quán)成本相對較高或者國內(nèi)政治對該問題存在嚴(yán)重分歧時(shí)，國際協(xié)議的議定與批準(zhǔn)就會異常艱難。

（二）主權(quán)成本

主權(quán)成本對國際合作中制度選擇的影響首先表現(xiàn)在問題領(lǐng)域的類型上。主權(quán)成本的大小受到問題領(lǐng)域敏感程度、同質(zhì)性以及透明度的影響。當(dāng)某一議題關(guān)涉“高政治”的國家安全領(lǐng)域時(shí)，行為體對問題領(lǐng)域的敏感程度是最高的。并且此時(shí)各方往往在政治制度、經(jīng)濟(jì)體制、意識形態(tài)、文化傳統(tǒng)，甚至宗教信仰等方面存在巨大的差異。成員國之間對信息公開的意愿亦比較消極。高風(fēng)險(xiǎn)下巨大的損害可能導(dǎo)致各國希望通過硬法的形式，提高合作的違約成本。然而在實(shí)踐中出于應(yīng)對意外風(fēng)險(xiǎn)的考慮，各國均不愿放棄對安全事務(wù)的自主權(quán)而選擇義務(wù)度高、精確性高，但是低授權(quán)的制度形式，例如美國與蘇聯(lián)之間戰(zhàn)略武器限制談判（Strategic Arms Limitation Talks，SALT）所簽訂的一系列文件，雙方精確規(guī)定了導(dǎo)彈的數(shù)量與種類，卻未對授權(quán)做出安排。相反，在“低政治”的經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域，主權(quán)成本則相對較低。尤其當(dāng)成員國之間的認(rèn)同度較高時(shí)，其對承諾可信度的需求較低。此時(shí)國家趨向于選擇軟法的形式加強(qiáng)國際合作。以石油輸出國組織（Organization of Petroleum Exporting Countries）為例，其成員方為石油凈出口國。由于在穩(wěn)定油價(jià)維護(hù)石油利益上的目標(biāo)一致性，成員方相互間具有很高的認(rèn)同度①有觀點(diǎn)認(rèn)為，從法律特征上看，OPEC與卡特爾組織差別很大，它并沒有操縱和控制國際市場的石油價(jià)格。參見王智輝：《歐佩克對國際石油價(jià)格的影響分析》，載《東北亞論壇》2007年第1期，第32頁。。在法律合作的形式上多為軟法，并沒有對成員國的違約行為規(guī)定嚴(yán)格的懲罰機(jī)制。相反，當(dāng)相互間的認(rèn)同程度較低時(shí)，對承諾可信度的要求則較高。此時(shí)國家趨向于選擇硬法的形式加強(qiáng)國際合作。例如相對于石油凈出口國，石油消費(fèi)國對石油供給所導(dǎo)致的能源安全高度擔(dān)憂，高昂的機(jī)會主義成本使得相互間的承諾可信度較低。于是，主要由西方發(fā)達(dá)國家所組成的國際能源署（International Energy Agency，IEA）致力于通過硬法機(jī)制協(xié)調(diào)成員國之間的石油供給，以實(shí)現(xiàn)能源安全、經(jīng)濟(jì)發(fā)展和環(huán)境保護(hù)的目標(biāo)。

此外，從制度本身所產(chǎn)生的主權(quán)成本分析，在國際合作中選擇硬法，往往會給國家?guī)砀甙旱牟豢深A(yù)見的主權(quán)代價(jià)。通常情況下，硬法將權(quán)力授予超國家的第三方，以執(zhí)行、解釋和適用規(guī)則，甚至在必要情況下創(chuàng)造新的規(guī)則。國家通過條約對某一國際組織的授權(quán)將極大限制國家的國際行為甚至管理國內(nèi)事務(wù)的能力。《羅馬條約》第177條有關(guān)歐洲法院對成員國法院享有初步裁決權(quán)的規(guī)定即極大地限制了歐共體成員國的司法主權(quán)。該條規(guī)定當(dāng)某一成員國的法院在適用歐共體法律審判本國案件時(shí)，如若對條約或者理事會、委員會所制定的條例、指令、決定等次一級立法或其他規(guī)范性文件產(chǎn)生疑問，則可以請求歐洲法院先行裁決，裁決的結(jié)果對成員國具有權(quán)威約束力②許睿、李風(fēng)華、李允載：《歐盟法中的國家責(zé)任原則探析——從Francovich案和Factortame談起》，載《法學(xué)評論》2002年第1期。。美國國會甚至明確指出，一旦國際條約包含限制授權(quán)給國內(nèi)法院的規(guī)定，該條約不會被國內(nèi)法自動執(zhí)行③Frederick M．Abbot，“NAFTA and the Legalization of World Politics：A Case Study”，International Organization，Vol．54，No．3，2000，pp．519-547．。

正是出于以上可能性的考慮國家不愿接受硬法的限制而選擇軟法。在國際反洗錢領(lǐng)域，國家既希望通過國際合作抵制此類跨國犯罪，又擔(dān)心國內(nèi)的合法貿(mào)易、監(jiān)管政策與司法主權(quán)受到干預(yù)。為此經(jīng)濟(jì)合作與發(fā)展組織通過建立金融行為專家小組的方式，出臺一系列政策性建議。這些文件的內(nèi)容雖然不具有強(qiáng)制執(zhí)力，卻可以兼顧各國間的偏好差異，協(xié)調(diào)管理行業(yè)間的監(jiān)管，提供共同的標(biāo)準(zhǔn)④Beth A．Simmons，Soft Law Compliance：The Case of Money Laundering，in Commitment and Compliance：The Role of Non-binding Norms in the International Legal System，edited by Dinah Shelton，Oxford：Oxford University Press，2000a．。

（三）國內(nèi)政治

國內(nèi)政治與國際政治具有相互依賴性。民為邦本，本固邦寧。純自由主義的觀點(diǎn)認(rèn)為，“國內(nèi)（及跨國）行動的個(gè)人和團(tuán)體是國際政治中的基本行為體?！雹軦ndrew Moravcsik，“Taking Preferences Seriously：A Liberal Theory of International Politics”，International Organization，Vol．51，No．4，1997，pp．513-553．甚至有學(xué)者認(rèn)為“相對于擔(dān)心其他國家的相對收益或者欺騙，合作努力的國內(nèi)分配性后果對國家間合作影響更大?！雹俸悺っ谞柤{著，曲博譯：《利益、制度與信息：國內(nèi)政治與國際關(guān)系》，上海：上海人民出版社2010年版，第8頁。安德魯·莫拉維斯克指出，僅從國際層面分析國家的對外行為雖然很吸引人，但是在現(xiàn)實(shí)的反?，F(xiàn)象與有限的理論面前，這種分析方式就顯得無能為力②Andrew Moravcsik，“Introduction：Integrating International and Domestic Theories of International Bargaining”，in Peter B．Evans，Harold K．Jacobson，and Robert D．Putnam eds．，Double-Edged Diplomacy：International Bargaining and Domestic Politics，Berkeley，CA：University of California Press，1993，pp．1-42．。這是因?yàn)閲也⒉皇菃我恍袨轶w而是多頭政治（polyarchy）的行為體，國內(nèi)行為體的相互關(guān)系較無政府狀態(tài)與等級制更加復(fù)雜，更像是一個(gè)相互交織的網(wǎng)絡(luò)。即使在非民主制國家內(nèi)部，其國內(nèi)政治亦很少呈現(xiàn)權(quán)力與決策權(quán)沿垂直等級自上而下流動的現(xiàn)象。有證據(jù)表明即便在斯大林時(shí)期，“蘇聯(lián)的‘政策’似乎在很大程度上亦是國內(nèi)派系沖突消長的函數(shù)”。③Gavirel Ra’anan，International Policy Formation in the USSR，Hamden，Conn．：Archon，1983，p．8．在國際制度的制定過程中，尤其在憲政民主國內(nèi)部，由于國內(nèi)行為體從利益驅(qū)動出發(fā)追尋國家決策與自身偏好的一致性，輸贏雙方分化為對協(xié)議的制定持肯定態(tài)度或否定態(tài)度的不同集團(tuán)，激烈的議會斗爭常常導(dǎo)致國際談判的失敗。可以說，國家在國際合作中的制度選擇往往是國內(nèi)斗爭的延續(xù)。因此，應(yīng)當(dāng)將國際層次與國內(nèi)層次的分析相結(jié)合。從國內(nèi)政治角度看，國際合作中的制度選擇受到選民權(quán)力分配、國內(nèi)政治制度以及領(lǐng)導(dǎo)人的個(gè)人因素三個(gè)方面的影響。

當(dāng)反對制定國際制度的政治力量在國內(nèi)政治博弈中的優(yōu)勢較大時(shí)，國家傾向于選擇軟法。國內(nèi)社會的反對者拒絕某項(xiàng)國際制度的建立，往往是因?yàn)闆Q策的制定將極大損害其自身利益。從反對者的角度看，最優(yōu)的結(jié)局是不建立任何形式的規(guī)范，而次優(yōu)的結(jié)局卻是建立硬法規(guī)范。這是因?yàn)?，首先，制定硬法的?yán)格程序有利于國內(nèi)社會團(tuán)體通過立法階段的辯論與批準(zhǔn)程序更多地參與到造法過程中來，這將增加其影響制度建立的機(jī)會。其次，即使硬法生效后，國內(nèi)的反對者亦可以通過正當(dāng)程序?qū)ζ涮岢鰧彶榕c修正要求，以便自身的利益需求得到更好的滿足。相反，國家則傾向于選擇軟法的形式，將政治壓力隔離在政策過程之外。④Kal Raustiala，F(xiàn)rom and Substance in International Agreements，The American Journal Internations Law，2004，Vol．99，No．3，p．597．一方面，軟法的立法程序簡便，通過國家元首與部門首腦的同意或簽署即可產(chǎn)生，避免了國內(nèi)社會團(tuán)體通過民主途徑阻礙國際合作的實(shí)現(xiàn)。另一方面，軟法可以避免產(chǎn)生具有可執(zhí)行力的權(quán)利、義務(wù)關(guān)系。國家遵守協(xié)議的空間較大。在極端情況下，國家甚至可以選擇退出機(jī)制，以減少協(xié)議對自身的束縛。此時(shí)軟法是首要的妥協(xié)工具。

政策制定權(quán)在國內(nèi)行為體間的分配取決于國內(nèi)的政治制度。權(quán)力如何分享決定了誰的偏好將最終主導(dǎo)政策的制定。民主國家中行政部門和立法部門之間的制度關(guān)系對國際合作的制度選擇亦產(chǎn)生重要影響。當(dāng)某項(xiàng)議題采取硬法的形式將嚴(yán)重?fù)p害國內(nèi)強(qiáng)勢集團(tuán)與社會團(tuán)體的利益時(shí)，這些團(tuán)體會向其立法部門施加影響力以阻礙硬法的建立。此時(shí)行政部門的決策者即政府就會選擇軟法以減少來自國內(nèi)的制度阻力，同時(shí)最大程度地實(shí)現(xiàn)國際合作，亦可以規(guī)避強(qiáng)勢的利益集團(tuán)日后憑借硬法的嚴(yán)格程序?qū)ζ溥M(jìn)行審查與修正。以2009年《哥本哈根協(xié)議》（Copenhagen Accord）的簽訂為例。當(dāng)時(shí)奧巴馬政府正積極推進(jìn)“綠色新政”，企圖通過新能源產(chǎn)業(yè)振興美國經(jīng)濟(jì)。但是國內(nèi)的利益集團(tuán)依然懼怕全球氣候談判對溫室氣體排放的限制會制約國內(nèi)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。此時(shí)即使奧巴馬政府的談判代表在國際談判中簽署有關(guān)全球氣候治理的多邊條約，亦很難在國會獲得批準(zhǔn)而因此失去意義。最終美國政府選擇了《哥本哈根協(xié)議》這樣的軟法性質(zhì)的文件。

此外，領(lǐng)導(dǎo)人的個(gè)人因素亦是國內(nèi)政治對國際合作制度選擇產(chǎn)生影響的重要原因之一。從公共選擇理論的視角看，個(gè)人的偏好與政府的公共選擇存在著緊密的聯(lián)系。政府官員出于獲得連任機(jī)會或者籌集競選資金等自身利益的考慮，通常會向其支持者承諾一定形式的回報(bào)。官員如果承諾以硬法的形式滿足需求者的利益，這一承諾的可信度就是很高的，但是亦會為此支付高昂的政治成本。此時(shí)，精確而不具有法律約束力的規(guī)范性承諾，具有很大的制度優(yōu)勢。選擇軟法，一方面，競選者滿足了當(dāng)下支持者利益需求，另一方面，未來的國際形勢無法預(yù)知，在遇到激烈的利益分配沖突時(shí)，官員所領(lǐng)導(dǎo)的政府亦可將政治損失最小化。2009年年中之后奧巴馬的民眾支持率長時(shí)間在50%以內(nèi)徘徊。在2010年的中期選舉中，奧巴馬所領(lǐng)導(dǎo)的民主黨政府在民眾中的支持度落后于共和黨。一旦發(fā)生政府換屆，奧巴馬的綠色新政將前功盡棄。一方面，當(dāng)時(shí)的民調(diào)顯示有86%的國會議員反對向高碳排放企業(yè)加稅；另一方面，國內(nèi)民眾則普遍贊成政府改變當(dāng)時(shí)對《京都議定書》的立場，加入一項(xiàng)新的包含限制美國溫室氣體排放要求的國際條約。①《奧巴馬氣候變化政策含義：與振興美國經(jīng)濟(jì)相聯(lián)系》，載《中國新聞周刊》，http：∥www．cecc-china．org/detail/6398．html。因此出于鞏固新政與繼續(xù)連任的考慮，奧巴馬政府在哥本哈根大會的談判中選擇簽署軟法性質(zhì)的文件。

四、結(jié) 語

在國際合作的制度選擇中，所要考慮的問題還有很多。一方面，軟法的制度缺陷與功能優(yōu)勢同樣明顯。違約成本的降低使得國際社會對國家遵守承諾的信任度降低，國內(nèi)政治干擾國家堅(jiān)持自身政策的機(jī)會增多。靈活的內(nèi)容與簡便的生效程序?yàn)閲姨峁┝颂颖茇?zé)任的機(jī)會。另一方面，“國際關(guān)系可以被看做向零和博弈與非零和博弈發(fā)展的復(fù)雜而變化不定的各種趨勢的混合。”②詹姆斯·多爾蒂、小羅伯特·普法爾茨格拉夫著，閻學(xué)通、陳寒溪等譯：《爭論中的國際關(guān)系理論（第五版）》，北京：世界知識出版社2013年版，第81頁。在紛繁復(fù)雜的國際合作中，制度的發(fā)揮需要不同的語境，每一項(xiàng)議題亦都有著不同的特征。締約成本、主權(quán)成本與國內(nèi)政治的變量分析需要與更為具體的實(shí)踐相結(jié)合。例如，通常，經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的主權(quán)成本較低，國際制度的選擇很大程度上受到國家間認(rèn)同的影響。但是從經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的內(nèi)部看，主權(quán)成本則呈現(xiàn)出更為豐富的多樣性。國際運(yùn)輸與食品貿(mào)易的主權(quán)成本相對較低，金融監(jiān)管領(lǐng)域的主權(quán)成本則相對較高。經(jīng)貿(mào)領(lǐng)域的制度合作多采取硬法形式，金融監(jiān)管領(lǐng)域則由于受到問題領(lǐng)域的敏感度及瞬息萬變的金融形勢的影響而多采取軟法形式。同時(shí)，主權(quán)成本亦會隨著社會的發(fā)展而改變。對于那些幅員遼闊、政治集權(quán)的發(fā)展中國家來說，農(nóng)業(yè)協(xié)議的主權(quán)成本較高。但是通過技術(shù)的革新，產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的調(diào)整，農(nóng)業(yè)比重下降，主權(quán)成本則會降低。

此外，當(dāng)加入條約的獲益高于主權(quán)成本時(shí)國家依然會選擇參與到此類硬法機(jī)制中來。例如，《跨太平洋戰(zhàn)略經(jīng)濟(jì)伙伴協(xié)定》（Trans-Pacific Partnership Agreement，TPP）中所設(shè)計(jì)的投資者—東道國爭端解決機(jī)制（Investor-State Dispute Settlement），雖然改變了以往國家通過主權(quán)豁免規(guī)避糾紛的歷史，將主權(quán)國家送致各種仲裁機(jī)構(gòu)與跨國審判機(jī)構(gòu)的被告席上直接面對精明的投資者。但是出于獲益的考慮，許多國家仍然希望加入到該協(xié)定中去?？梢姡瑖H合作中制度選擇的動因考察需要具體問題具體分析。

“法律發(fā)展的中心不在立法、法理，也不在司法判決，而在社會本身?！雹郯＠Ｖ~名怡、袁震譯：《法律社會學(xué)基本原理》，北京：九州出版社2007年版，第3頁。全球化的發(fā)展使得國際社會行為體的價(jià)值與利益呈現(xiàn)更加復(fù)雜的多樣性，以往的以國家為中心的主權(quán)協(xié)調(diào)模式已很難適應(yīng)國際社會快速發(fā)展的現(xiàn)實(shí)。軟法雖然仍處于起步階段，且許多理論上的爭議仍有待進(jìn)一步研究。但是軟法已不僅僅是通往硬法的過渡形態(tài)，國際社會行為體亦可以通過其獨(dú)特的“契約”價(jià)值實(shí)現(xiàn)更多的合作目標(biāo)。

［責(zé)任編輯 李晶晶 責(zé)任校對 王治國］

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2015-04-20

韓書立（1987—），男，江西九江人，暨南大學(xué)國際關(guān)系學(xué)院博士生，主要從事國際法與國際關(guān)系研究。