淺議借貸合同中應(yīng)注意的問(wèn)題

王美娟

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淺議借貸合同中應(yīng)注意的問(wèn)題

王美娟

在近幾年的金融經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中，民間借貸問(wèn)題日益凸顯，應(yīng)該說(shuō)，民間借貸在緩解中小企業(yè)資金緊張，穩(wěn)定經(jīng)濟(jì)秩序、扶持小投資創(chuàng)業(yè)者、緩解“三農(nóng)”的資金困難等方面發(fā)揮了一定的積極作用，民間借貸是正規(guī)金融有益和必要的補(bǔ)充。在一定程度上解決了部分社會(huì)融資需求。但也存在相當(dāng)多的問(wèn)題，比如簽訂合同不規(guī)范，手續(xù)不完善等，導(dǎo)致借貸行為不符合法律規(guī)定，出現(xiàn)問(wèn)題時(shí)無(wú)法通過(guò)合法途徑追回欠款。在筆者接觸到的借貸合同中涉及自然人與自然人間的無(wú)擔(dān)保借款合同、自然人與自然人間保證借款合同、自然人與自然人間房產(chǎn)或車(chē)輛抵押借款合同、企業(yè)與自然人間無(wú)擔(dān)保借款合同、企業(yè)與自然人間保證合同、企業(yè)與自然人間抵押借款合同等幾種類(lèi)型的合同，本文對(duì)企業(yè)與自然人間的涉及擔(dān)保的借款合同中遇到的問(wèn)題淺談一下。我國(guó)企業(yè)按法人與非法人分為非公司企業(yè)法人、有限責(zé)任公司、股份有限責(zé)任公司、個(gè)體工商戶、私營(yíng)獨(dú)資企業(yè)、私營(yíng)合伙企業(yè)。本文僅對(duì)有限責(zé)任公司涉及的借款及擔(dān)保問(wèn)題進(jìn)行闡述。

一、企業(yè)借款、擔(dān)保的合法性

從《民法通則》第一百九十六條的規(guī)定可以看出，法律并未禁止企業(yè)與自然人間的借款行為，只要符合我國(guó)法律法規(guī)、企業(yè)的借款及擔(dān)保行為是受到法律保護(hù)的。最高人民法院最新出臺(tái)的《關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問(wèn)題的規(guī)定》對(duì)于法人之間的借貸行為予以確認(rèn)。所以公司對(duì)外借款沒(méi)有任何問(wèn)題，但需要注意的是，公司的借款合同形式必須采用書(shū)面形式。合同的約定內(nèi)容要盡量詳盡，包括借款數(shù)額、期限，利息等。

法人可以對(duì)外擔(dān)保，只要企業(yè)是具有清償能力，具有完全行為能力的主體，是可以作為擔(dān)保人的。擔(dān)保人的作用即在于債務(wù)人無(wú)法清償債務(wù)時(shí)，由擔(dān)保人代為清償，在實(shí)踐中，涉及的公司借款數(shù)額較大，一般債務(wù)人會(huì)向債權(quán)人提供擔(dān)保公司保證債務(wù)的清償，企業(yè)擔(dān)保在民商事領(lǐng)域中極大的維護(hù)了債權(quán)人利息，分擔(dān)企業(yè)風(fēng)險(xiǎn)，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)良性發(fā)展。

二、企業(yè)作為擔(dān)保人的限制條件

同時(shí)，《擔(dān)保法》第十條“企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)、職能部門(mén)不得為保證人。企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)有法人書(shū)面授權(quán)的，可以在授權(quán)范圍內(nèi)提供保證”也對(duì)企業(yè)作為擔(dān)保人設(shè)定了條件。一般來(lái)講，公司提供擔(dān)保時(shí)需要注意子公司和分公司的區(qū)別。子公司是指一定數(shù)額的股份被另一公司控制或依照協(xié)議被另一公司實(shí)際控制、支配的公司。子公司具有法律規(guī)定的獨(dú)立法人資格，獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)，獨(dú)立的公司名稱，在開(kāi)展經(jīng)營(yíng)活動(dòng)、從事各類(lèi)民事活動(dòng)后，可以獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任。分公司屬于分支機(jī)構(gòu)，不具有法人資格，沒(méi)有獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)、獨(dú)立的公司名稱，在公司各方面的業(yè)務(wù)、人事等方面由本公司負(fù)責(zé)，不能獨(dú)自承擔(dān)民事責(zé)任。分公司沒(méi)有自己的名稱、章程以總公司的資產(chǎn)對(duì)分公司的債務(wù)承擔(dān)法律責(zé)任。所以分公司如果作為擔(dān)保人，必須通過(guò)總公司的書(shū)面授權(quán)。

所以一般來(lái)講，除非涉及公司重大利益，子公司可以獨(dú)立簽訂借款合同及擔(dān)保合同，而分公司應(yīng)當(dāng)在總公司的授權(quán)下才可以簽訂借款合同及擔(dān)保合同。在企業(yè)的借款合同及擔(dān)保合同中，曾經(jīng)出現(xiàn)以分公司的名義借款或擔(dān)保的情況，雖然在法律實(shí)務(wù)中分公司在沒(méi)有總公司授權(quán)下簽訂的合同一般不會(huì)認(rèn)定為無(wú)效，但為避免公證風(fēng)險(xiǎn)，公證員需向借貸雙方解釋清楚分公司的定義及性質(zhì)，是否具有簽訂合同的主體資格，是否具有獨(dú)立承但民事責(zé)任的能力等情況，避免日后因貸款方追索不到欠款而追究公證處的責(zé)任。

三、企業(yè)為個(gè)人提供保證

公司法的舊法中，公司不能為本公司的股東及其他個(gè)人債務(wù)提供擔(dān)保，公證實(shí)務(wù)中會(huì)遇到以公司的股東個(gè)人做借款人，而以公司做擔(dān)保人的情況，按照舊的公司法，這種行為是無(wú)效的。而自2006年1月1日起施行的新的公司法第十六條規(guī)定：公司向其他企業(yè)投資或者為他人提供擔(dān)保，依照公司章程的規(guī)定，由董事會(huì)或者股東會(huì)、股東大會(huì)決議；公司章程對(duì)投資或者擔(dān)保的總額及單項(xiàng)投資或者擔(dān)保的數(shù)額有限額規(guī)定的，不得超過(guò)規(guī)定的限額。公司為公司股東或者實(shí)際控制人提供擔(dān)保的，必須經(jīng)股東會(huì)或者股東大會(huì)決議。前款規(guī)定的股東或者受前款規(guī)定的實(shí)際控制人支配的股東，不得參加前款規(guī)定事項(xiàng)的表決。該項(xiàng)表決由出席會(huì)議的其他股東所持表決權(quán)的過(guò)半數(shù)通過(guò)。按照現(xiàn)行的公司法，當(dāng)以公司股東的個(gè)人作為借款人簽訂借款擔(dān)保合同時(shí)，本公司可以為其提供擔(dān)保，但必須由股東會(huì)或股東大會(huì)作出決議。為本公司股東以外的公司及個(gè)人債務(wù)提供擔(dān)保時(shí)，則需要由董事會(huì)或者股東會(huì)、股東大會(huì)作出決議。

四、企業(yè)提供抵押

公司可以以公司的房屋、車(chē)輛、機(jī)器設(shè)備、國(guó)有土地使用權(quán)等作為抵押用于借款，企業(yè)提供公司資產(chǎn)抵押，盤(pán)活企業(yè)資產(chǎn)，促進(jìn)企業(yè)良好發(fā)展，有利于促進(jìn)企業(yè)活力。一般在借貸實(shí)務(wù)中，債權(quán)人更容易接受資產(chǎn)抵押的形式，但資產(chǎn)抵押必須注意的是需要辦理抵押登記，否則抵押不得對(duì)抗第三人。在實(shí)務(wù)中，債權(quán)人往往認(rèn)為簽訂了抵押合同，甚至是將抵押物在債權(quán)人的控制之中，甚至是將房產(chǎn)證等證件留在債權(quán)人手中就認(rèn)為萬(wàn)無(wú)一失。抵押登記需要到核發(fā)土地使用權(quán)證書(shū)的土地管理部門(mén)、縣級(jí)以上地方人民政府規(guī)定的部門(mén)、縣級(jí)以上林木主管部門(mén)、運(yùn)輸工具的登記部門(mén)、工商行政管理部門(mén)等辦理抵押登記，否則不產(chǎn)生對(duì)抗第三人的效力。

而對(duì)于其他沒(méi)有專(zhuān)門(mén)管理部門(mén)的財(cái)產(chǎn)，也可以辦理抵押登記，登記部門(mén)為抵押人所在地的公證部門(mén)?，F(xiàn)在有些公證處已經(jīng)辦理財(cái)產(chǎn)抵押登記業(yè)務(wù)，如自然人、事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體和其他非企業(yè)組織所有的豬舍、雞舍、羊舍、牛舍、種植大棚等地上建筑物、不能取得房產(chǎn)證的廠房、地上建筑物等、其他無(wú)法定登記部門(mén)的財(cái)產(chǎn)等都可以在簽訂抵押借款合同后具有對(duì)抗第三人的抵押效力。

在實(shí)務(wù)中，企業(yè)做擔(dān)保時(shí)一般提供的較多的抵押物為本公司設(shè)備。公司設(shè)備可以用以抵押，但根據(jù)擔(dān)保法的規(guī)定應(yīng)當(dāng)先至財(cái)產(chǎn)所在地的工商行政管理部門(mén)辦理抵押登記，否則不得對(duì)抗第三人。因?yàn)閭鶛?quán)人經(jīng)常以扣押設(shè)備購(gòu)買(mǎi)發(fā)票的方式進(jìn)行設(shè)備抵押，辦理抵押登記效力最高，可以對(duì)抗其他未登記的抵押權(quán)。在實(shí)際情況中遇到比較多得問(wèn)題便是重復(fù)抵押，抵押人以公司的設(shè)備向不同的貸款人進(jìn)行重復(fù)抵押，因該設(shè)備未進(jìn)行抵押登記，對(duì)于設(shè)備抵押情況無(wú)法一一進(jìn)行核查，很容易損害后來(lái)的債權(quán)人利益。(作者單位：山東省聊城市魯西公證處)

王美娟(1979-)，女，漢族，山東東阿人，法律本科，山東省聊城市魯西公證處，研究方向:法律。