試析上訴機構(gòu)對中國涉案條約解釋及其影響——寫在中國“入世”15周年之際

張乃根

試析上訴機構(gòu)對中國涉案條約解釋及其影響——寫在中國“入世”15周年之際

張乃根

中國加入WTO后的15年是多哈回合談判舉步維艱乃至近乎“夭折”的困難期，而中國卻收獲融入世界貿(mào)易體制的“紅利”，一躍成為全球第一貨物貿(mào)易大國。同時，中國涉案爭端解決經(jīng)過“適應(yīng)期”和“高峰期”，已進(jìn)入“常態(tài)期”。鑒于WTO爭端上訴機構(gòu)對涉案條約解釋的權(quán)威性，有必要對上訴機構(gòu)涉華爭端解決的條約解釋作較系統(tǒng)的分析，以便深入了解中國涉案特有的條約解釋和兼有條約解釋共性的某些中國涉案個性，并進(jìn)一步分析上訴機構(gòu)對中國涉案條約解釋與相關(guān)裁決的國內(nèi)執(zhí)行過程中對國內(nèi)法制建設(shè)的影響。

上訴機構(gòu)；中國涉案；條約解釋；國內(nèi)法

在中國加入世界貿(mào)易組織（WTO）15周年之際，走過20多年歷程的該組織面臨前所未有的嚴(yán)峻挑戰(zhàn)。多哈回合談判議程幾乎蕩然無存；①根據(jù)2001年11月14日WTO《部長宣言》，多哈發(fā)展議程有18項，迄今成果只有《貿(mào)易便利化協(xié)定》（待生效）和有關(guān)農(nóng)業(yè)特別保障、棉花和最不發(fā)達(dá)成員問題的決定。享有WTO“皇冠”之稱的爭端解決機制的可信度因上訴機構(gòu)成員更替所發(fā)生的質(zhì)疑而受到動搖。②美國以“履職不當(dāng)”為由反對韓國籍上訴機構(gòu)成員連任，致使上訴機構(gòu)成員的正常更替第一次擱淺。參見：https://www. wto.org/english/news_e/news16_e/dsb23may16e.htm.（2016-08-01）。以下訪問日期同，略。中國加入WTO與多哈回合談判的啟動是同時發(fā)生的。15年來該談判雖舉步維艱，近乎夭折，中國加入WTO卻獲得極大的“紅利”，自2013年起一躍而為世界第一貨物貿(mào)易大國。在中國加速融入世界貿(mào)易體制的過程中，與其他WTO成員，尤其是歐美這兩個中國最大貿(mào)易伙伴的爭端增多。WTO爭端解決的關(guān)鍵在于上訴機構(gòu)的條約解釋。只有經(jīng)解釋澄清條約義務(wù)后，方可認(rèn)定有關(guān)國內(nèi)法是否抵觸。本文在先前研究中國涉案條約解釋的基礎(chǔ)上，③參見：張乃根.中國涉案WTO爭端解決的條約解釋及其比較［J］.世界貿(mào)易組織動態(tài)與研究，2012，（2）；張乃根.WTO法與中國涉案爭端解決［M］.上海:上海人民出版社，2013:230～250.著重分析上訴機構(gòu)對中國涉案條約解釋及其對國內(nèi)法制建設(shè)的影響。首先，本文回顧中國加入WTO以來涉案爭端解決，歸納這些案件所涉主要的WTO法與中國國內(nèi)法律法規(guī)及措施等；然后，從上訴機構(gòu)對中國涉案的條約解釋及其對國內(nèi)法的影響兩個方面，著重探析在近10多年上訴機構(gòu)有關(guān)條約解釋實踐的整體考察中，中國涉案特有或在某些共性中帶有個性的條約解釋，以及在執(zhí)行有關(guān)爭端裁決的過程中，涉案條約解釋對國內(nèi)法制完善的影響。

一、中國涉案爭端解決

（一）中國涉案爭端解決的回顧

1.中國涉案爭端解決“適應(yīng)期”（2002～2004年）

這是中國加入WTO之后主要是貨物貿(mào)易政策的3年過渡期。2002年3月26日，中國加入WTO后不久，與歐盟等7個WTO成員申訴美國鋼鐵保障措施，這是中國第一次涉案爭端解決。該案經(jīng)專家組和上訴機構(gòu)審理，以美國敗訴并終止涉案保障措施結(jié)束。2004年3月18日，美國申訴中國對國產(chǎn)或國內(nèi)設(shè)計集成電路的優(yōu)惠增值稅，經(jīng)磋商并簽訂有關(guān)諒解備忘錄而結(jié)案。在這一過渡期，中國沒有單獨申訴或應(yīng)訴及進(jìn)入專家組程序?？梢哉f，這是中國涉案爭端解決的“適應(yīng)期”。

2.中國涉案爭端解決“高峰期”（2005～2012年）

這一時期的中國涉案呈明顯快速上升趨勢，形成“高峰期”，某些年份的涉案高居WTO各成員之首。①張乃根.WTO爭端解決的“中國年”（2009）［M］.上海:上海人民出版社，2010.2006年3～4月間，美國、歐盟和加拿大聯(lián)合申訴中國應(yīng)對過渡期后汽車進(jìn)口關(guān)稅下降所采取的零部件進(jìn)口措施有悖WTO規(guī)則及中國承諾，經(jīng)專家組和上訴機構(gòu)審理，除涉案汽車零部件的進(jìn)口關(guān)稅本身之外，其他有關(guān)零部件進(jìn)口之后組成整車及銷售的涉案國內(nèi)行政措施均違反WTO國民待遇等規(guī)則。②China-Auto Parts， DS339，340，342/AB/R， 15 December 2008. 加拿大于2006年4月13日加入申訴方。這是中國第一次獨立涉案爭端解決。2007年3月底，美國聯(lián)手墨西哥申訴中國對國內(nèi)企業(yè)的稅收優(yōu)惠違反WTO的補貼規(guī)則。該案雖成立了專家組，但中國新的企業(yè)所得稅法已替代涉案稅收措施，經(jīng)當(dāng)事方達(dá)成諒解，該案專家組程序終止。③China-Taxes，DS358，359/Termination， 19 December 2007， 7 February 2008.接著，美國在4月10日同時申訴中國有關(guān)影響知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的措施與限制出版物及視聽產(chǎn)品（文化產(chǎn)品）進(jìn)口措施。④China-Intellectual Property Rights， DS362/R， 26 January 2009； China-Publications and Audiovisual Products，DS363/AB/R， 21 December 2009.前案專家組認(rèn)定中國《著作權(quán)法》和《知識產(chǎn)權(quán)海關(guān)保護(hù)條例》的某些條款與《與貿(mào)易有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》（TRIPS）抵觸，但駁回美國對中國《刑法》有關(guān)侵犯知識產(chǎn)權(quán)的定罪量刑條款的指控；后案上訴報告認(rèn)定中國有關(guān)文化產(chǎn)品的進(jìn)口措施違反WTO有關(guān)規(guī)則和中國承諾，但推翻專家組的“假定抗辯”（assumption arguendo）說，裁定中國可依據(jù)《加入議定書》（《議定書》）第5段第1款援引GATT第20條（a）款。2007年9月，中國首次獨立申訴美國對華銅版紙反傾銷與反補貼（雙反）措施違反WTO規(guī)則，后因美國涉案具體措施于同年底不復(fù)存在而終止。⑤US-Preliminary Anti-Dumping and Countervailing Duty Determinations on Coated Free Sheet Paper from China，DS368.

2008年9月，中國再次申訴美國“雙反”措施，經(jīng)復(fù)審?fù)品瓕＜医M對反補貼相關(guān)“公共機構(gòu)”（public body）的寬泛解釋，裁定美國對同一產(chǎn)品“雙反”措施抵觸WTO規(guī)則。①US-Anti-Dumping and Countervailing Duties （China）， DS379/AB/R，11 March 2011.這是中國獨立申訴并走完上訴程序的第一案，取得了有利的條約解釋，也說明中國已具有獨立參與WTO爭端解決的能力。2008年3月和6月，美國、歐盟、加拿大聯(lián)合申訴中國有關(guān)金融服務(wù)和外國金融信息提供者的有關(guān)措施，經(jīng)磋商達(dá)成諒解而告終。②China-Measures Affecting Financial Information Services and Foreign Financial Information Suppliers， DS 372，373，378/Termination， 4 December2008.2008年12月，美國和墨西哥聯(lián)手申訴中國贈與、貸款及其他激勵措施違反WTO反補貼規(guī)則和中國承諾，經(jīng)磋商解決。

2009年是WTO爭端解決的第一個“中國年”，中國加入WTO的第8年，涉案首次超過爭端解決“大戶”美國與歐盟。③2009年WTO新增案件14起，中國、歐盟和美國的涉案位居前三，分別為7起、6起、5起。參見：https://www.wto. org/english/tratop_e/dispu_e/dispu_status_e.htm。2009年6～8月，美國、歐盟、墨西哥先后申訴中國限制原材料出口措施，④China-Raw Materials， DS394，395，398/AB/R，30 January 2012.實際上為隨后的中國限制稀土出口案“投石問路”。⑤China-Rare Earths， DS431，432，433/AB/R，7 August 2014.由于上訴機構(gòu)認(rèn)定《議定書》第11段第3款明確援引了GATT第8條，而沒有提及GATT其他任何條款，包括第20條一般例外，因此，中國在這兩起案件中均不可援引第20條一般例外而敗訴。當(dāng)年中國申訴案件3起，包括美國禽肉案（支持中國絕大多數(shù)訴求）、歐盟緊固件案（支持中國主要訴求）、美國輪胎特保案（駁回中國全部訴求）。這表明中國已從被動應(yīng)訴轉(zhuǎn)向主動出擊，且申訴案件勝訴多于敗訴，總體上比較成功。

2010年和2011年中國分別新增涉案5起和3起。其中，美國申訴中國4起，包括2010年中國電子支付案、中國電工鋼案和中國風(fēng)電設(shè)備案以及2011年中國白羽肉雞案。歐盟申訴中國2起，包括2010年中國對來自歐盟緊固件臨時反傾銷稅案和2011年中國X射線檢測設(shè)備案。⑥China-Provisional Anti-Dumping Duties on Certain Iron and Steel Fasteners from EC， DS407， 磋商解決；China-XRay Equipment， DS425/R， 26 February 2013.中國申訴2起，分別是2010年歐盟皮鞋案和2011年美國蝦與鋸片案。⑦EC-Footwear（China）， DS405/R， 28 October 2011；US-Shrimp and Sawblades， DS422/R， 8 June2012.這些案件不僅對手清一色為歐美兩家，而且除1起涉及服務(wù)貿(mào)易，其他均為反傾銷、反補貼的貿(mào)易救濟(jì)案。這說明隨著中國在過渡期后的關(guān)稅逐步降低，非關(guān)稅壁壘問題顯現(xiàn)，同時中美、中歐貨物貿(mào)易日益增多也難免引起一些貿(mào)易救濟(jì)引發(fā)的爭端。

2012年是WTO爭端解決又一個“中國年”。當(dāng)年WTO新增案件27起，中國占了10起，涉案再次超美國（9起）和歐盟（5起），且也是迄今中國涉案最多的年份。其中，美國、歐盟和日本申訴中國限制稀土出口案，無疑是影響最大的中國涉案之一。因原材料案在先，中國欲改變先例，非常困難，但考慮稀土的重要性，仍力圖為限制出口尋找WTO法框架下的依據(jù)，尤其是GATT第20條（g）款“保護(hù)可用盡的自然資源有關(guān)的措施”作為例外。不過，上訴機構(gòu)基于嚴(yán)格的約文解釋及原材料案的同樣理由，維持專家組認(rèn)定，駁回中國抗辯。①前引China-Rare Earths， AB/R。其余案件包括美國申訴中國汽車案和汽車產(chǎn)業(yè)案，②China-Autos （US）， DS440/R， 23 May 2014，專家組審結(jié)；China-Certain Measures Affecting the Automobile and Automobile Parts-Industries， DS450，未成立專家組。墨西哥和日本分別申訴中國紡織品服裝案和不銹鋼管案③China-Measures Relating to the Production of Apparel and Textile Products， DS451，未成立專家組；China-HP-SSST（Japan）， DS454/AB/R， 14 October 2015，歐盟于2013年6月13日以相同訴由告中國。。后兩案也是這兩個WTO成員首次單獨申訴中國。這一年中國分別申訴美國、歐盟的反補貼案、“雙反”案和新能源案。④US-Countervailing Measures （China）， DS437/AB/R， 18 December 2014；US-Countervailing and Anti-Dumping Measures on Certain Products from China， DS449/AB/R， 7 July 2014；EU-Certain Measures Affecting the Renewable Energy Generation Sector， DS452， 未成立專家組。2012年案件除新能源案，均涉及中國或歐美的貿(mào)易救濟(jì)措施，更加表明這是中國涉案的多發(fā)領(lǐng)域。

3.中國涉案爭端解決“常態(tài)期”（2013～2016年）

2013年之后，中國新增涉案明顯減少，開始步入爭端解決“常態(tài)期”。近4年來新增中國涉案共8起，包括申訴2起——2013年美國反傾銷方法案和2015年歐盟禽肉案；⑤US-Anti-Dumping Methodologies （China）， DS471，專家組審理未結(jié)束；EU-Poultry Meat （China）， DS492，專家組審理未結(jié)束。應(yīng)訴6起——2013年歐盟訴中國不銹鋼管案、2014年加拿大訴中國纖維素漿案、2015年美國訴中國出口補貼案和飛機案，2016年美歐以同樣訴由分別告中國原材料出口稅案。⑥Canada-Cellulose Pulp， DS483， 專家組審理未結(jié)束，為加拿大首次單獨申訴中國；China-Measures Related to Demestration Bases Service PlatformsProgrammes， DS489，雙方和解；China-Tax Measures Concerning Certain Domestically Produced Aircraft， DS501，未成立專家組；China-Export Duties on Certain Raw Materials， DS508，509，磋商階段。這說明經(jīng)過中國涉案爭端解決“高峰期”，引起中國與歐美等成員貿(mào)易摩擦的許多制度性因素，如《議定書》的解釋、貿(mào)易救濟(jì)立法或執(zhí)法措施等存在的問題，已逐步消除。

上文對迄今49起中國涉案（申訴13起，應(yīng)訴36起）的簡要回顧亦可體現(xiàn)于如下圖示：

（二）中國涉案的主要WTO法與國內(nèi)法律法規(guī)及措施

歸納中國涉案的主要WTO法與國內(nèi)法律法規(guī)及措施，分述如下：

1.中國涉案的主要WTO法

縱觀49起中國涉案，尤其有28起已公布專家組或上訴報告的案件所涉WTO法，主要集中在：（1）作為WTO協(xié)定一部分的《議定書》、《工作組報告》、關(guān)稅減讓或GATS減讓表，包括《議定書》第1段一般原則和第7段非關(guān)稅措施及《工作組報告》第93段汽車零部件關(guān)稅減讓（中國汽車零部件案），第5段貿(mào)易經(jīng)營權(quán)和《工作組報告》第83～84段逐步放開貿(mào)易經(jīng)營權(quán)及GATS減讓表2.D（中國文化產(chǎn)品案），第11段對進(jìn)出口產(chǎn)品征收的稅費和第8段進(jìn)出口許可證制度及附件6（中國原材料案、中國稀土案），GATS減讓表7.B.d（中國電子支付案），第15段確定補貼與傾銷的價格比較（歐盟緊固件案、美國“雙反”案），第16段過渡性具體產(chǎn)品保障機制（美國輪胎特保案）；（2）WTO貿(mào)易救濟(jì)協(xié)定，包括《反傾銷協(xié)定》和《反補貼協(xié)定》（美國“雙反”案、美國蝦與鋸片案、美國反補貼案、歐盟緊固件案、歐盟皮鞋案、歐盟“雙反”案、中國電工鋼案、中國X射線檢測設(shè)備案、中國白羽肉雞案、中國汽車案、中國不銹鋼案），保障協(xié)定（美國鋼鐵保障案、美國輪胎特保案）；（3）其他WTO協(xié)定，包括GATT第2條減讓表（中國汽車零部件案）和第20條一般例外（中國文化產(chǎn)品案、中國原材料案、中國稀土案），GATS（中國文化產(chǎn)品案、中國電子支付案），TRIPS（中國知識產(chǎn)權(quán)案），SPS（美國禽肉案）?？梢?，中國涉案最多的是《議定書》及相關(guān)法律文件，其次是貿(mào)易救濟(jì)有關(guān)協(xié)定。此外，有關(guān)GATT一般例外也是一個焦點。下文將重點分析上訴機構(gòu)對于這些WTO法的條約解釋。

2.中國涉案的主要國內(nèi)法律法規(guī)及措施

根據(jù)《建立WTO協(xié)定》第16條第4款，“每一成員應(yīng)保證其法律、法規(guī)和行政程序與所附各協(xié)定對其規(guī)定的義務(wù)相一致?！敝袊尤隬TO前后雖開展了大規(guī)模的修法或立法，①張乃根.論WTO法下的中國法制變化［J］.法學(xué)家，2011，（1）；張乃根.我國涉案WTO爭端解決的國內(nèi)法審查以及應(yīng)對研究［J］.世界貿(mào)易組織動態(tài)與研究，2013，（2）.但中國涉案，特別是已公布專家組或上訴報告的案件說明，仍存在不少與WTO法抵觸的國內(nèi)法，主要有：（1）法律法規(guī)、部門規(guī)章類。知識產(chǎn)權(quán)案涉及《著作權(quán)法》、《知識產(chǎn)權(quán)海關(guān)保護(hù)條例》和《刑法》有關(guān)條款；文化產(chǎn)品案涉及《電影管理條例》及《電影企業(yè)規(guī)則》，《廣播電視管理條例》，《音像制品管理條例》及《音像制品進(jìn)口管理辦法》，《出版管理條例》有關(guān)條款；原材料案和稀土案涉及《海關(guān)法》、《外貿(mào)法》、《進(jìn)出口關(guān)稅條例》和《貨物進(jìn)出口管理條例》及《貨物出口許可管理規(guī)定》等有關(guān)條款；（2）規(guī)范性文件及行政措施類。汽車零部件案涉及發(fā)改委第8號政令《汽車產(chǎn)業(yè)發(fā)展政策》、海關(guān)總署等第125號令《構(gòu)成整車特征的汽車零部件進(jìn)口管理辦法》和海關(guān)總署第4號公告《進(jìn)口汽車零部件構(gòu)成整車特征核定規(guī)則》；電工鋼案、歐盟緊固件臨時反傾銷稅案、X射線檢測設(shè)備案、肉雞產(chǎn)品案和不銹鋼管案等均涉及反傾銷或反補貼的調(diào)查認(rèn)定辦法以及相關(guān)行政措施。此外，知識產(chǎn)權(quán)案還涉及若干司法解釋，如2004年和2007年先后頒布或修改的《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》。下文將擇要分析中國涉案條約解釋對國內(nèi)法的影響。

二、上訴機構(gòu)對中國涉案的條約解釋

根據(jù)WTO《關(guān)于爭端解決規(guī)則與程序的諒解》（DSU）第17條第6款，上訴機構(gòu)的職責(zé)是復(fù)審“專家組報告涉及的法律問題和專家組所作的法律解釋”。此類法律解釋主要是條約解釋，并具有準(zhǔn)“判例法”作用，因而比專家組的條約解釋更重要，值得專門研究。①國外學(xué)界已有專門研究，參見：Damme，Isabelle Van. Treaty Interpretation by the WTO Appellate Body.Oxford University Press， 2009。

2006年3～4月間，美國、歐盟和加拿大申訴并于2008年12月通過上訴報告的汽車零部件案是第一起中國獨立涉案。也就是說，本文分析的上訴機構(gòu)對中國涉案條約解釋是WTO爭端解決機制已運行十多年之后的事。在對中國涉案條約解釋之前，上訴機構(gòu)已形成了一整套適用《維也納條約法公約》（VCLT）的條約解釋規(guī)則的基本做法。概言之，就是以條約文本為基礎(chǔ)，依據(jù)權(quán)威英文詞典等界定涉案條約用詞的通常含義，充分結(jié)合相關(guān)上下文以及條約目的及宗旨，加以善意解釋，并在條約解釋非常復(fù)雜時特別注意整合、貫通條約解釋的各個方面，避免機械地適用VCLT第31條的解釋習(xí)慣規(guī)則；如無必要，不作各種補充（VCLT第32條）或不同文本（VCLT第33條）的解釋；亦可不援引VCLT而徑直解釋；條約解釋不能增加或減少文本中的用語，最終達(dá)到澄清適用協(xié)定的含義，既不增加也不減少有關(guān)權(quán)利與義務(wù)這一目的。這一做法總體上比較靈活。

然而，上訴機構(gòu)在對中國涉案條約解釋時碰到了一些新問題，其中，有些帶有共性，如對GATS減讓表的解釋，有些則是中國涉案特有的，如對《議定書》的解釋。下文首先分析中國涉案特有的條約解釋，然后在共性中研究中國涉案條約解釋的個性問題。

（一）上訴機構(gòu)對中國涉案特有的條約解釋

1.對《議定書》及相關(guān)法律文件的解釋

（1）對《議定書》及其與WTO協(xié)定之間關(guān)系的解釋。如上歸納涉案WTO法所述，有8起案件直接或間接涉及《議定書》及相關(guān)法律文件的解釋。汽車零部件案專家組就涉案《工作組報告》第93段與WTO法的關(guān)系，認(rèn)為：“各當(dāng)事方均同意中國依其《工作組報告》的承諾在WTO爭端解決程序中是可執(zhí)行的。根據(jù)《議定書》第1條第2款，其為WTO協(xié)定不可分割的部分。同理，該《工作組報告》第342段所列承諾包括第93段是《議定書》的一部分?！雹貱hina-Auto Parts， DS339，340，342/R，18 July 2008，para.7.740.對《議定書》及相關(guān)法律文件的解釋均適用VCLT的解釋規(guī)則。上訴機構(gòu)表示認(rèn)可，并指出：“各當(dāng)事方在上訴時對此均無異議。”②前引China-Auto Parts， AB//R， para.214。這是上訴機構(gòu)首次明確中國涉案《議定書》的條約解釋適用VCLT規(guī)則。然而，在復(fù)審該案專家組有關(guān)第93段的裁定時，上訴機構(gòu)認(rèn)為專家組將涉案措施規(guī)定進(jìn)口零部件組裝整車并銷售后應(yīng)繳納的費用，解讀為既是進(jìn)口后組裝整車后繳納的國內(nèi)稅，同時又是進(jìn)口零部件進(jìn)口的普通關(guān)稅，這是應(yīng)推翻的法律錯誤，故不必再解釋第93段承諾零部件稅率不超過10%的含義。③前引China-Auto Parts， AB//R， para.245。于是，上訴機構(gòu)在該案中也沒有展開對《議定書》及其相關(guān)法律文件的條約解釋。

文化產(chǎn)品案是上訴機構(gòu)對中國涉案《議定書》及其法律文件所作條約解釋的第一案。其中，對GATT第20條的可適用性以及GATS減讓表2.D的解釋留待下文進(jìn)一步分析。在此先扼要分析上訴機構(gòu)對《議定書》第5段貿(mào)易經(jīng)營權(quán)和《工作組報告》第83、84段逐步放開貿(mào)易經(jīng)營權(quán)的條約解釋。對專家組的有關(guān)條約解釋及其結(jié)論，中國未提起上訴，即有關(guān)貿(mào)易經(jīng)營權(quán)的規(guī)定“這一義務(wù)禁止中國審批貿(mào)易經(jīng)營權(quán)的部門以其偏好決定是否授予此類權(quán)利，盡管專家組認(rèn)為設(shè)置獲批的要求或條件本身并不必然構(gòu)成違反該義務(wù)。”④前引China-Auto Parts， R， para.7.324。但是，中國上訴時強調(diào)，這些要求或條件，或者說對進(jìn)口文化產(chǎn)品作內(nèi)容審查的必要性，正是解釋《議定書》和《工作組報告》有關(guān)貿(mào)易經(jīng)營權(quán)的關(guān)鍵。上訴機構(gòu)對此作進(jìn)一步的條約解釋，認(rèn)為貿(mào)易經(jīng)營權(quán)的含義是對“所有貨物”（all goods）而言，包括作為貨物的涉案“電影片拷貝”（hard-copy cinematographic films）。⑤前引China-Auto Parts， AB//R， para.196，腳注381解釋，《加入議定書》附件2A國家交易或2B指定交易的貨物不屬于“貿(mào)易經(jīng)營權(quán)”的范圍。中國僅授權(quán)一家國有企業(yè)經(jīng)營此類貨物進(jìn)口業(yè)務(wù)，而非向“所有企業(yè)”（all enterprises）開放此類業(yè)務(wù)，違背了逐步放開貿(mào)易經(jīng)營權(quán)的承諾。至于中國授權(quán)獨家審查進(jìn)口電影的內(nèi)容，則是援引GATT第20條（a）款例外的問題。

在原材料案和稀土案中，上訴機構(gòu)試圖進(jìn)一步澄清《議定書》及其法律文件與WTO法之間的條約關(guān)系。由于這個問題本身是中國主張援引GATT第20條一般例外引起的，因此，主要分析也留待下文，這里簡要評析上訴機構(gòu)對《議定書》等條約解釋的基本觀點。兩起案件均涉及《議定書》第11段第3款：“中國應(yīng)取消對出口產(chǎn)品征收的一切稅和費用，但本議定書附件6具體規(guī)定的或符合GATT1994第8條規(guī)定的稅項和收費除外?！笔紫?，原材料案上訴報告運用VCLT規(guī)則解釋約文用語，認(rèn)為第11段第3款本身已很明確，其例外限于附件6或GATT第8條，且附件6說明的“例外”是對可征收出口關(guān)稅的產(chǎn)品清單的稅率而言，與征收清單外產(chǎn)品出口關(guān)稅或與其他成員事先磋商無關(guān)，因而排除了中國援引GATT第20條一般例外的依據(jù)。至于GATT第8條例外與第20條的關(guān)系，上訴報告認(rèn)為GATT第8條明文排除該條款適用進(jìn)出口關(guān)稅，第11段第3款所規(guī)定的第8條例外也不適用出口關(guān)稅。然后，上訴報告結(jié)合第11段第3款的直接上下文（第1、2款）和其他上下文（《工作組報告》第170段以及第155～156段）以及《建立WTO協(xié)定》序言所列宗旨，加以解釋，認(rèn)為適用VCLT編纂的國際公法解釋慣例，以“整體性方式”（holistic manner）確定中國可否援引GATT第20條一般例外，結(jié)論是否定。①前引China-Raw Materials， AB/R，para.307。這是繼上訴機構(gòu)在文化產(chǎn)品案中解釋GATS減讓表時闡明條約解釋的“整體性運用”（holistic exercise）②前引China-Publications and Audiovisual Products， AB/R，para.399。（關(guān)于GATS減讓表的解釋，留待下文研究共性中的上訴機構(gòu)對中國涉案條約解釋時討論）之后，第一次將之明確適用于解釋《議定書》及其法律文件與其他WTO法之間的關(guān)系。

應(yīng)特別留意，正是適用條約解釋規(guī)則的“整體性”問題導(dǎo)致了隨后稀土案專家組存在不同意見。③參見:張乃根.試析條約解釋的“整體性方式”——以“中國稀土案”為例［J］.WTO法與中國論壇年刊，2015: 117～137。如上所述，鑒于涉案的同樣條約款項，欲推翻上訴機構(gòu)在先的條約解釋，幾無可能，中國強調(diào)：“適當(dāng)?shù)恼w性解釋顧及《建立WTO協(xié)定》之目的宗旨，肯定中國可援引GATT第20條抗辯其出口稅的正當(dāng)性?！雹蹸hina-Rare Earths， DS431，432，433/R， 26 March 2014， para.7.62.專家組的不同意見亦認(rèn)為：“‘整體性方式’在適用《議定書》第11段第3款的解釋時，應(yīng)考慮整個WTO協(xié)定的結(jié)構(gòu)?！薄皼Q定《議定書》第11段第3款是否為GATT的一部分，因而可否獲益于援引第20條一般例外，需要對相關(guān)規(guī)定作整體解釋。……在涉及GATT第20條是否適用于第11段第3款時，應(yīng)考慮第11段第3款的其他文本因素，并顧及《建立WTO協(xié)定》之目的宗旨。只有對相關(guān)條款的整體解釋，方可找到解決這一基本問題的出路?！雹萸耙鼵hina-Rare Earths，R，paras.7.132，7.135。

上訴機構(gòu)在復(fù)審時回避進(jìn)一步說明適用VCLT條約解釋規(guī)則的“整體性方式”，代之以“一體化評估”（integrated assessment）或“全面分析”（through analysis）⑥前引China-Rare Earths， AB/R，paras.5.21，5.62，5.74。的說法。但是，上訴機構(gòu)在評估或分析時，卻只字未提有關(guān)“宗旨及目的”，尤其是《建立WTO協(xié)定》序言明載的“可持續(xù)發(fā)展的目標(biāo)，考慮對世界資源的最佳利用，尋求既保護(hù)和維護(hù)環(huán)境”等相關(guān)目的宗旨。這恰恰是專家組的不同意見所強調(diào)的“整體解釋”應(yīng)顧及的。這表明上訴機構(gòu)的條約解釋并非無懈可擊。上訴機構(gòu)在文化產(chǎn)品案否定了專家組對中國可援引GATT第20條的“假定抗辯”說，而在稀土案中又默認(rèn)了專家組針對中國出口關(guān)稅的“假定抗辯”說，以及在這些案件中有關(guān)條約解釋規(guī)則適用方式的前后不一致，均無益于增強上訴機構(gòu)的可信度。目前上訴機構(gòu)面臨的成員替換困境，看似美國一家公開質(zhì)疑個別成員，實際上也折射上訴機構(gòu)在包括條約解釋等方面的問題。

（2）對《議定書》貿(mào)易救濟(jì)條款的解釋。在中國涉案貿(mào)易救濟(jì)的歐盟緊固件案、美國“雙反”案和美國輪胎特保案中，對《議定書》第15段和第16段的條約解釋也是中國涉案特有的。在緊固件案中，針對歐盟所稱《議定書》第15段允許就適用反傾銷規(guī)則而言將中國作為“非市場經(jīng)濟(jì)”（NME），上訴機構(gòu)解釋說：《議定書》第15段沒有授權(quán)WTO成員將中國與其他成員區(qū)別對待，除非在中國國內(nèi)價格和成本方面認(rèn)定價格可比性，即認(rèn)定正常價值時［區(qū)別對待］?！@不包含一個毫無邊際的例外，允許WTO成員除根據(jù)《反傾銷協(xié)定》和GATT項下認(rèn)定出口價格或個別與國家范圍不同的邊際價格和關(guān)稅，為了其他目的而區(qū)別地對待中國?！雹偾耙鼸C-Fasteners （China），AB/R， para.290?？梢?，該第15段只是為了認(rèn)定來自中國的產(chǎn)品出口價格，而非認(rèn)定整個國家經(jīng)濟(jì)體制。這一條約解釋對于中國擊破歐美等WTO成員濫用《議定書》，亂扣“非市場經(jīng)濟(jì)”（NME）大帽子，乃至將之政治化的做法，是十分有利的法律依據(jù)。

在美國“雙反”案中，美國雖未像歐盟那樣援引《議定書》第15段，但實際上將中國作為NME，在反傾銷幅度計算時采用替代國價格，同時又將中國的國內(nèi)補貼作為反補貼的依據(jù)，對同一中國產(chǎn)品采取“雙反”。上訴機構(gòu)針對該案專家組有關(guān)《補貼協(xié)定》（SCM）第19條第3款的錯誤解釋，指出：專家組的“解釋方式不符合這一觀念，即，WTO涵蓋各協(xié)定的條款應(yīng)以協(xié)調(diào)一致的方式給予所有可適用條款以和諧的含義?！雹谇耙齍S-Anti-Dumping and Countervailing Duties （China），AB/R， para.570。SCM第19條第3款要求反補貼稅的“適當(dāng)性”至少是指在確定適當(dāng)?shù)姆囱a貼稅時，“不能無視［對同一產(chǎn)品］已征收抵消同一補貼的反傾銷稅?！雹矍耙齍S-Anti-Dumping and Countervailing Duties （China）， AB/R，para.571?；贜ME計算反傾銷幅度可能會包括可歸于補貼的因素，因此，“雙重補救，即通過同時征收反補貼稅和基于NME計算的反傾銷稅，兩次抵消同樣的補貼，有悖SCM第19條第3款。”④前引US-Anti-Dumping and Countervailing Duties （China）， AB/R，para.583。

美國對進(jìn)口的中國輪胎采取特保措施是否符合《議定書》第16條第4款，是該案上訴的首要問題。上訴機構(gòu)通過解釋該條款用語“迅速增長”和“重大原因”，認(rèn)為該條款未提供具體指南，以便調(diào)查當(dāng)局認(rèn)定迅速增長的進(jìn)口構(gòu)成實質(zhì)損害之重大原因，因此，同意專家組的裁定，即調(diào)查當(dāng)局可做一定“自由裁量”（discretion）。⑤前引US-Tyres （China）， AB/R， para.191。中國的訴求未得到支持。比較上述兩案，此案上訴機構(gòu)采取了最為寬松的解釋，以致允許其他成員可自由裁量對中國采取特保措施。

2.對GATT第20條的可適用性解釋

GATT第20條一般例外的適用本來是WTO爭端解決的共性問題。上訴機構(gòu)最先復(fù)審的美國汽油案的焦點就是這一問題。①參見：張乃根.美國——精煉與常規(guī)汽油標(biāo)準(zhǔn)案［M］.上海:上海人民出版社，2004。如果某成員的國內(nèi)法與其條約義務(wù)抵觸，均有權(quán)援引GATT第20條抗辯。至于抗辯成功與否，另當(dāng)別論。然而，如上文分析《議定書》及法律文件的解釋問題所述，在中國文化產(chǎn)品案、原材料案和稀土案中，中國可否援引GATT第20條卻成了一個特殊問題。由于《議定書》第5段第1款規(guī)定中國逐步放開貿(mào)易經(jīng)營權(quán)的前提是“在不損害中國以符合WTO協(xié)定的方式管理貿(mào)易的權(quán)利”，因此，中國以GATT第20條（a）款“為保護(hù)公共道德所必需的措施”為抗辯依據(jù)。專家組以GATT第20條小序言“本協(xié)定的任何規(guī)定不得解釋……”的用語解釋為由，認(rèn)為“本協(xié)定僅指GATT本身，而不包括《議定書》”，因此，中國不能直接援引GATT第20條抗辯，但可“假定抗辯”。②China-Publications and Audiovisual Products， DS363/R，12 August 2009， paras.7.743，7.745.上訴機構(gòu)反對“假定抗辯”，認(rèn)為：就“管理貿(mào)易的權(quán)利”而言，這是中國政府的“權(quán)力”，而“貿(mào)易經(jīng)營權(quán)”則是企業(yè)或個人的“權(quán)利”。在以符合WTO協(xié)定的方式行使“權(quán)力”前提下，中國應(yīng)逐步放開對企業(yè)或個人的貿(mào)易經(jīng)營“權(quán)利”。關(guān)鍵在于“WTO協(xié)定”是否排除GATT。上訴機構(gòu)解釋：“我們解讀‘以符合WTO協(xié)定的方式’，其所指示包括附件的整體WTO協(xié)定。”③前引China-Publications and Audiovisual Products， AB/R， para.222。這包括附件A的GATT?？梢?，與專家組先解釋GATT第20條小序言（GATT的原始約文無疑僅指GATT）不同，上訴機構(gòu)先解釋《議定書》第5段第1款（這是中國抗辯的首要依據(jù)，且WTO協(xié)定是涵蓋包括GATT的附件A.B.C的“一攬子協(xié)定”），毫無疑問包括GATT及其第20條。

上訴機構(gòu)對《議定書》第5段第1款嚴(yán)格的約文解釋（即基于涉案最直接的條約文本加以解釋）有利于中國。然而，同樣嚴(yán)格的約文解釋適用于《議定書》第11段第3款，卻不利于中國，因為該條款規(guī)定的例外是“本議定書附件6具體規(guī)定或GATT第8條規(guī)定的稅項和收費”，未明文規(guī)定其他GATT條款作為例外。稀土案專家組的不同意見主張以“整體性方式”解釋《議定書》第11段第3款，并特別提及：“不同于俄羅斯加入WTO議定書將出口關(guān)稅承諾包括在貨物減讓表，因而被認(rèn)為是GATT的一部分，中國加入議定書在哪些WTO涵蓋協(xié)定（如有）被視為包括在第11段第3款方面，是沉默的?！雹芮耙鼵hina- Rare Earths，R， para.7.134。俄羅斯作為新加入WTO的第三方在該案上訴時也明確支持這一看法。⑤前引China- Rare Earths， AB/R， para.2.240。這就是說，在實際上與GATT不可分割的《議定書》有關(guān)貨物貿(mào)易的條款中，中國雖未像后來俄羅斯那樣明確將之與GATT掛鉤，但這不表明中國有意放棄這一關(guān)聯(lián)性。在遇到約文不明時，按照上訴機構(gòu)在歐盟荷爾蒙案中的解釋，應(yīng)適用“如有疑義，從輕解釋”（in dubiomitius）原則。⑥EC-Hormones， DS26， 48/AB/R， 16 January 1998， para.165及腳注154?？墒牵显V機構(gòu)一方面默認(rèn)該案專家組采用先前被否定的“假定抗辯”說，一方面也不遵循先前主張的國際法原則。于是，在稀土案，專家組假定中國可援引了GATT第20條抗辯，上訴機構(gòu)則堅持從嚴(yán)解釋，明確就《議定書》第11段第3款而言，中國無權(quán)（或者說，未如俄羅斯明文主張而棄權(quán)）援引GATT第20條抗辯有關(guān)出口稅措施。迄今所有爭端解決中，當(dāng)其貨物貿(mào)易措施抵觸條約義務(wù)，唯有中國在原材料案和稀土案中連援引GATT第20條的權(quán)利也沒有。上訴機構(gòu)在稀土案中貌似公允的條約解釋，實際上為了維護(hù)其在先裁決的權(quán)威性，丟掉了起碼的公平精神。

總之，上訴機構(gòu)在中國涉案《議定書》特有的條約解釋及GATT第20條的可援引性等問題上，確實存在前后不一、寬松不一甚至自相矛盾之處。在當(dāng)前上訴機構(gòu)面臨嚴(yán)峻挑戰(zhàn)時，WTO成員應(yīng)反思諸如此類問題，以便改進(jìn)和完善其條約解釋。

（二）在共性中研究上訴機構(gòu)對中國涉案的條約解釋

中國涉案條約解釋有不少與其他WTO爭端解決具有共性的問題。首先，關(guān)于GATS減讓表的解釋。在中國文化產(chǎn)品案之前，上訴機構(gòu)復(fù)審美國博彩案時第一次涉及GATS減讓表的解釋新問題。不同于先前案件所涉GATT關(guān)稅減讓表作為多邊談判的結(jié)果，其術(shù)語解釋可參考WTO的3種官方文本和作為條約的關(guān)稅協(xié)調(diào)制度等，①如EC-Computer Equipment DS62，67，68/AB/R， 5 June 1998，涉及“本地網(wǎng)絡(luò)”（LAN）設(shè)備和多媒體個人電腦應(yīng)否歸入歐盟關(guān)稅減讓表LXXX，因而如何解釋作為WTO協(xié)定一部分的該減讓表，亦即LAN設(shè)備可否作為減讓表LXXX84.71項下的“自動數(shù)據(jù)處理器”（ADP器），抑或為LXXX85.17項下的“通訊設(shè)備”。涉案GATS減讓表是美國單方承諾，其術(shù)語解釋依據(jù)其承認(rèn)的唯一官方英文本，且缺乏可參考的條約性文件，②該案所涉1991年《服務(wù)領(lǐng)域分類清單》（Service Sectorial Classification List）和聯(lián)合國《暫行中央產(chǎn)品分類》（CPC）以及1993年《減讓表指南》，均不構(gòu)成條約性文件。US-Gambling， DS204/R，2 April 2004 para.175.因而無論就涉案GATS減讓表的用語本身含義，還是其各種上下文而言，乃至其目的及宗旨，均無法澄清其含義，上訴機構(gòu)只得通過有關(guān)條約準(zhǔn)備工作的輔助材料確定其含義。③US-Gambling， DS285/AB/R，7 April 2005， paras.196-212.文化產(chǎn)品案涉及解釋中國承諾的GATS減讓表第2.D節(jié)“視聽服務(wù)”項下“錄音制品的分銷服務(wù)”。這是否包含電子方式分銷，成為條約解釋的關(guān)鍵。中國上訴時再次要求在GATS減讓表的術(shù)語含義不清時應(yīng)適用“如有疑義，從輕解釋”原則。上訴機構(gòu)沒有采信中國要求，但也不同意專家組機械的約文解釋，而是在其歐盟雞塊案報告最初提出的“整體性方式”的基礎(chǔ)上，進(jìn)一步強調(diào)：“依據(jù)VCLT第31條編纂的習(xí)慣規(guī)則而進(jìn)行的解釋最終是整體的運作，應(yīng)避免機械地分割為僵硬的各部分?！雹芮耙鼵hina-Publications and Audiovisual Products，AB/R，para.348。之后的電子支付案專家組對中國涉案GATS減讓表7.B.d“所有支付和劃撥服務(wù)”是否包含“結(jié)算和清算服務(wù)”的解釋，得出肯定的結(jié)論，⑤前引China-Electronic Payment Services， R，para.7.170。但未經(jīng)上訴機構(gòu)復(fù)審，在此不論。

從WTO爭端解決實踐來看，在第一個十年（1996～2005年），也是中國獨立涉案之前，上訴機構(gòu)形成了條約解釋的基本做法，同時顯現(xiàn)了運用VCLT解釋規(guī)則的公式化傾向，尤其是機械適用VCLT第31條的僵化方式。經(jīng)過美國博彩案，上訴機構(gòu)開始認(rèn)識到這一傾向，并在此后包括中國文化產(chǎn)品案等數(shù)個案件中，開始強調(diào)條約解釋的“整體性方式”以及避免僵化的做法。可以說，這是WTO爭端解決第二個十年（2006年之后）的新發(fā)展之一，只是上訴機構(gòu)在文化產(chǎn)品案中說得更明確。這是共性中的個性，原因之一在于文化產(chǎn)品案是博彩案后第一個涉及GATS減讓表解釋的案件。

其次，文化產(chǎn)品案還體現(xiàn)了第二個十年的另一新發(fā)展，即進(jìn)一步強調(diào)“演進(jìn)的”（evolutionary）條約解釋，盡管上訴機構(gòu)在1998年美國蝦案中最初論證“演進(jìn)的”解釋方式，但其援引的國際法院判例及本身解釋均未援引VCLT規(guī)則。①US-Shrimp， DS58/AB/R， 12 October 1998 DS58/AB/R， 12 October 1998，para.130， 腳注109.在文化產(chǎn)品案中，上訴機構(gòu)認(rèn)為可采用“演進(jìn)的”解釋方法，將“錄音制品的分銷服務(wù)”解釋為包含電子方式的分銷，并明確依據(jù)VCLT的“國際公法解釋慣例”，其援引同年國際法院的判例早已承認(rèn)VCLT的條約解釋規(guī)則為“習(xí)慣國際法”，②Dispute regarding Navigational and Related Rights，（Costa Rica v. Nicaragua）， ICJ Reports 2009， p.237，para.47.從而使得這一解釋方法被明確地納入WTO適用VCLT規(guī)則的范疇。這也是上訴機構(gòu)解釋中國涉案條約的共性中之個性。

最后，上訴機構(gòu)對中國涉案條約解釋還運用了VCLT第31條第3款（c）項的“體系整合原則”。③這是國際法院在“伊朗訴美國石油平臺案”所主張的條約解釋方式，即根據(jù)VCLT第31條第3款（c）項，解釋必須慮及“適用于當(dāng)事國間關(guān)系之任何國際法規(guī)則。……與該問題有關(guān)的國際法規(guī)則之適用因而形成了賦予本法院依照1955年條約第21條第2款的解釋任務(wù)不可分割之部分。”O(jiān)il Platforms （Islamic Republic of Iran v. United States of America）Judgment， I.C.J. Reports 2003， p.182， para.41.同樣，美國蝦案上訴報告雖援引《聯(lián)合國海洋法公約》等相關(guān)國際法作為解釋GATT第20條（g）款“可用盡自然資源”之參考的上下文，但并無“體系整合原則”之用意，甚至未提及VCLT第31條第3款（c）項。2006年國際法委員會（ILC）根據(jù)國際法院的實踐提出這一原則之后，④國際法委員會研究組的報告.國際法不成體系問題：國際法多樣化和擴展引起的困難.A/CN.41/L. 682（13 April 2006），第152頁，480段。上訴機構(gòu)才明確加以適用。美國“雙反”案上訴報告不僅認(rèn)為ILC關(guān)于國家責(zé)任條款草案第5條等具有習(xí)慣國際法或一般法律原則的性質(zhì)，因而屬于VCLT第31條第3款（c）項下“相關(guān)國際法規(guī)則”⑤前引US-Anti-Dumping and Countervailing Duties （China）， AB/R，para.308。（適用“體系整合原則”），而且支持中國主張“協(xié)調(diào)”（harmonious）《農(nóng)業(yè)協(xié)定》第9條第1款的解釋與該案所涉SCM第1條第1款（a）項（1）目的解釋⑥前引US-Anti-Dumping and Countervailing Duties （China）， AB/R，paras.331～332。（接近“整體性方式”）。

總之，上訴機構(gòu)對部分中國涉案條約解釋與其他成員涉案條約解釋具有共性，如GATS減讓表的“整體性方式”解釋，通用術(shù)語的“演進(jìn)”解釋，上下文解釋的“體系整合原則”的適用等。但是，相比于中國涉案條約解釋更加明確，因而體現(xiàn)某種程度的個性。

三、中國涉案的條約解釋對國內(nèi)法的影響

（一）中國應(yīng)訴涉案的執(zhí)行與相關(guān)條約解釋

在WTO爭端解決的實踐中，通常只有應(yīng)訴方涉案的國內(nèi)法被裁定違反有關(guān)WTO規(guī)則，才會發(fā)生執(zhí)行問題，從而影響到國內(nèi)法的完善。中國迄今應(yīng)訴涉案36起，其中進(jìn)入執(zhí)行程序的案件（含數(shù)個申訴方的合并案件）11起。知識產(chǎn)權(quán)案、電子支付案、X射線檢測設(shè)備案、白羽肉雞案和汽車案等5起經(jīng)專家組審結(jié)，存而不論。其余6起經(jīng)上訴復(fù)審的汽車零部件案、文化產(chǎn)品案、原材料案、電工鋼案、稀土案和不銹鋼管案的國內(nèi)執(zhí)行及其對國內(nèi)法的影響，有待下文分析。

1.條約解釋與國內(nèi)法審查的關(guān)系

討論中國涉案的執(zhí)行，首先應(yīng)將上訴機構(gòu)相關(guān)條約解釋與專家組對國內(nèi)法的審查結(jié)合起來。如上所述，只有經(jīng)條約解釋澄清有關(guān)條約義務(wù)，方可裁定涉案國內(nèi)法是否抵觸。專家組對國內(nèi)法的審查，本身是事實問題。如這種審查不符合DSU第11條的客觀評估要求，則可成為上訴復(fù)審的法律問題。上訴機構(gòu)在解決此類法律問題時，通常以相關(guān)條約解釋為指導(dǎo)。

比如，汽車零部件上訴案的首要問題為：“專家組是否錯誤裁定涉案措施的收費不是GATT第2條第1款（b）項的普通關(guān)稅，而是GATT第3條第2款項下的國內(nèi)費用?！雹偾耙鼵hina-Auto Parts， AB//R， para.108。上訴機構(gòu)先解釋涉案GATT條款的普通關(guān)稅含義，認(rèn)為：“普通關(guān)稅也許在進(jìn)口之后征收，且國內(nèi)費用可能在進(jìn)口時征收。然而，就構(gòu)成普通關(guān)稅的費用而言，繳納義務(wù)必須發(fā)生在進(jìn)口時，且第2條第1款（b）項的用語是‘之時’?！雹谇耙鼵hina-Auto Parts， AB//R， para.159。根據(jù)這一解釋，上訴機構(gòu)審查專家組對涉案措施的評估是否客觀。其審查標(biāo)準(zhǔn)是：“專家組作出有關(guān)將適用協(xié)定的特定條款運用于涉案措施的客觀評估時，必須確定該措施的所有相關(guān)特征，并識別其中最重要以及對于相關(guān)指控而言最顯著的特點，從而適當(dāng)裁定適用協(xié)定下的紀(jì)律?！雹矍耙鼵hina-Auto Parts， AB//R， para.171。

又如，文化產(chǎn)品上訴案的首要問題為：“專家組是否錯誤裁定中國有關(guān)對供影院放映的電影和未完成的視聽產(chǎn)品的措施屬于貿(mào)易經(jīng)營權(quán)的承諾”。④前引China-Publications and Audiovisual Products， AB/R，para.124。上訴機構(gòu)先復(fù)審專家組對《議定書》第5段及《工作組報告》第83～84段關(guān)于貿(mào)易經(jīng)營權(quán)含義的解釋，予以肯定，并指出中國對此沒有上訴。中國上訴抗辯：專家組將該解釋錯誤地適用于有關(guān)文化產(chǎn)品，因為中國授權(quán)獨家國有企業(yè)進(jìn)口文化產(chǎn)品的同時實行內(nèi)容審查，而貿(mào)易經(jīng)營權(quán)不適用于包含內(nèi)容審查的文化產(chǎn)品。這是一個涉及客觀評估的法律問題。上訴機構(gòu)經(jīng)審查涉案措施，認(rèn)為中國對涉及文化產(chǎn)品進(jìn)口業(yè)務(wù)的外資限制、授權(quán)企業(yè)對進(jìn)口讀物入關(guān)的雙重檢查和政府主管部門對電子出版物內(nèi)容的最終審查等措施與逐步對所有企業(yè)放開所有貨物的貿(mào)易經(jīng)營權(quán)承諾相悖，因為進(jìn)口電影片拷貝也是貨物。如上所述，至于中國可否授權(quán)獨家審查其中違反公共道德的內(nèi)容，則是援引GATT第20條（a）款例外的問題。

又如原材料和稀土上訴案雖均否定就出口關(guān)稅而言中國援引GATT第20條例外的權(quán)利，但出口配額與GATT第11條第2款（a）項或根據(jù)第20條（g）款是否一致，仍為上訴機構(gòu)的審理問題之一。①前引China-Raw Materials， AB/R，paras.318～328，345～361； 前引China-Rare Earths， AB/R， para.5.2。上訴機構(gòu)均先解釋涉案有關(guān)條款含義，然后以此為指導(dǎo)審查專家組對國內(nèi)法的客觀評估。再如，電工鋼和不銹鋼管上訴案均涉及中國商務(wù)部的貿(mào)易救濟(jì)措施是否符合WTO有關(guān)規(guī)則。上訴機構(gòu)也是基于相關(guān)WTO協(xié)定的條約解釋，復(fù)審專家組的客觀評估。

2.條約解釋與國內(nèi)法合規(guī)性的關(guān)系

根據(jù)DSU第22條第2款，應(yīng)訴方有義務(wù)使得被認(rèn)定與適用協(xié)定不一致的措施符合該協(xié)定，此謂“合規(guī)”（compliance with）性。在國內(nèi)執(zhí)行WTO爭端解決的裁決時，關(guān)鍵在于根據(jù)涉案條約解釋所澄清的義務(wù)，決定國內(nèi)執(zhí)行措施的合規(guī)性。這與上訴機構(gòu)復(fù)審的路徑是相吻合的。上述6起經(jīng)上訴審理的中國涉案經(jīng)國內(nèi)執(zhí)行，只有電工鋼案的執(zhí)行合規(guī)性存在問題而進(jìn)入復(fù)審執(zhí)行的程序。

電工鋼案不僅是中國涉案執(zhí)行復(fù)審第一案，而且是整個WTO爭端解決中“雙反”措施的執(zhí)行復(fù)審第一案。②張乃根.WTO貿(mào)易救濟(jì)爭端裁決的執(zhí)行及其比較［J］.暨南學(xué)報，2014，（4）.中國為執(zhí)行包括電工鋼案在內(nèi)的貿(mào)易救濟(jì)爭端裁決，于2013年7月專門頒布并施行有關(guān)暫行規(guī)則。③《執(zhí)行世界貿(mào)易組織貿(mào)易救濟(jì)爭端裁決暫行規(guī)則》商務(wù)部令2013年第2號，2013年7月29日。據(jù)此，一旦WTO爭端裁決要求中國有關(guān)貿(mào)易救濟(jì)措施與WTO協(xié)定相一致，商務(wù)部可依法建議或決定修改、取消有關(guān)貿(mào)易救濟(jì)措施，或決定采取其他適當(dāng)措施。盡管中國根據(jù)合規(guī)性要求，制定了電工鋼案裁決的執(zhí)行措施，④商務(wù)部于2013年7月31日（該案合理執(zhí)行期截止日）頒布了執(zhí)行電工鋼案裁決的第51號公告。但是，美國表示異議，并要求根據(jù)DSU第21條第5款對中國執(zhí)行措施進(jìn)行復(fù)審。經(jīng)原審專家組的復(fù)審裁定，中國部分執(zhí)行措施仍不符合WTO《反傾銷協(xié)定》和SCM有關(guān)規(guī)定。比如，該案原審上訴裁決基于《反傾銷協(xié)定》第3條第2款和SCM第15條第2款的條約解釋，要求中國有關(guān)貿(mào)易救濟(jì)措施應(yīng)依據(jù)進(jìn)口產(chǎn)品“對于國內(nèi)價格顯現(xiàn)顯著壓低或抑制具有可解釋的作用”。中國商務(wù)部執(zhí)行該裁決的措施除了增加“被調(diào)查產(chǎn)品與國內(nèi)同類產(chǎn)品價格上具有關(guān)聯(lián)性”因素，并無實質(zhì)改變。⑤前引商務(wù)部第51號公告。該案的執(zhí)行復(fù)審再次認(rèn)定：“商務(wù)部有關(guān)進(jìn)口產(chǎn)品的價格效果之結(jié)論不符合《反傾銷協(xié)定》第3條第1款、第2款和SCM第15條第1款、第2款?！雹轈hina-GOES， DS414/RW，31 July 2015，para.8.2.這說明中國商務(wù)部在解讀有關(guān)協(xié)定條款與上訴機構(gòu)作出的條約解釋方面仍存在偏差。⑦該案執(zhí)行措施在執(zhí)行復(fù)審的裁決前，于2015年4月10日過期失效。

值得重視的是，中國商務(wù)部于2014年12月又制定了有關(guān)貿(mào)易政策合規(guī)性的規(guī)定。①《貿(mào)易政策合規(guī)工作實施辦法（試行）》商務(wù)部2014年第86號公告，2014年12月12日。雖然這與執(zhí)行WTO爭端裁決沒有直接關(guān)系，但是，這有助于進(jìn)一步提高國內(nèi)行政立法或政策的合規(guī)性，也間接促進(jìn)執(zhí)行WTO爭端裁決的合規(guī)性。

（二）中國應(yīng)訴涉案的執(zhí)行與相關(guān)國內(nèi)法的完善

迄今包括專家組審結(jié)和上訴復(fù)審在內(nèi)的中國應(yīng)訴案件，唯一進(jìn)入執(zhí)行復(fù)審程序并審結(jié)的只有電工鋼案，說明中國執(zhí)行WTO爭端裁決的合規(guī)性還是不錯的。這包括知識產(chǎn)權(quán)案中修改《著作權(quán)法》第4條第1款和《知識產(chǎn)權(quán)海關(guān)保護(hù)條例》第27條第3款；文化產(chǎn)品案中修改《電影管理條例》及《電影企業(yè)規(guī)則》、《音像制品管理條例》及《音像制品進(jìn)口管理辦法》等涉案法規(guī)和部門規(guī)章；原材料案和稀土案的裁決執(zhí)行分別廢止了涉案措施；汽車零部件案執(zhí)行涉及修改或廢止相關(guān)部門規(guī)章或規(guī)范性文件；電子支付案涉及對外國供應(yīng)商開放電子支付服務(wù)市場；電工鋼案、X射線檢測設(shè)備案、白羽肉雞案、汽車案和不銹鋼管案等均涉及反傾銷或反補貼的調(diào)查認(rèn)定辦法以及相關(guān)行政措施。

上述國內(nèi)執(zhí)行的中國涉案有5起是貿(mào)易救濟(jì)案，而且，除電工鋼案經(jīng)執(zhí)行復(fù)審結(jié)案，白羽肉雞案也進(jìn)入執(zhí)行復(fù)審程序?？梢?，此類執(zhí)行WTO貿(mào)易救濟(jì)爭端裁決的合規(guī)性要求更高、更復(fù)雜。WTO貿(mào)易救濟(jì)裁決的執(zhí)行通常要求撤銷或修改原審調(diào)查的違規(guī)措施。這些措施主要是行政程序中的具體執(zhí)法行為。在無須修改、制定或廢止有關(guān)立法的情況下，應(yīng)訴方調(diào)查機關(guān)依據(jù)本國法建議或取消、修改有關(guān)措施是否符合WTO有關(guān)規(guī)則，完全取決于申訴方酌定提起執(zhí)行復(fù)審及其新的裁決，因而具有更大的不確定性。為避免不必要的執(zhí)行復(fù)審，有必要進(jìn)一步完善中國相關(guān)國內(nèi)法制。

第一，建立健全相關(guān)司法審查機制。根據(jù)WTO協(xié)定及中國相關(guān)立法，對執(zhí)行貿(mào)易救濟(jì)裁決的措施，當(dāng)事人可依法申請行政復(fù)議，或向人民法院提起行政訴訟。根據(jù)《行政訴訟法》第70條和第71條，人民法院對諸如貿(mào)易救濟(jì)措施此類具體行政行為因主要證據(jù)不足或適用法律法規(guī)錯誤等，可判決撤銷或部分撤銷，并可判決被告（行政主管部門）重新做出具體行政行為，但不可直接改判。對于貿(mào)易救濟(jì)措施而言，這會增加原告的訴訟成本，尤其是面臨可能再次訴訟的不確定性。如何化解中國行政訴訟存在的這一普遍性體制問題，提升司法審查的地位，減少當(dāng)事人的訴訟成本，而且在WTO爭端裁決執(zhí)行的復(fù)審程序中還應(yīng)顧及中國政府的應(yīng)訴成本，均應(yīng)研究改進(jìn)。

第二，有關(guān)貿(mào)易救濟(jì)措施的規(guī)則編纂。中國加入WTO以來先后頒布施行了一系列有關(guān)貿(mào)易救濟(jì)調(diào)查的行政規(guī)章，包括：反傾銷調(diào)查的立案、聽證會、實地核查、問卷、抽樣、信息披露和公開信息查閱以及價格承諾、新出口商復(fù)審、退稅、傾銷及傾銷幅度期中復(fù)審、產(chǎn)品范圍調(diào)整程序的12項暫行規(guī)則與反傾銷產(chǎn)業(yè)損害調(diào)查的1項規(guī)定；反補貼調(diào)查的問卷與實地核查2項暫行規(guī)則以及產(chǎn)業(yè)損害調(diào)查1項規(guī)定；保障措施調(diào)查的立案和產(chǎn)品范圍調(diào)整程序2項暫行規(guī)則以及保障措施產(chǎn)業(yè)損害調(diào)查1項規(guī)定。此外，還有產(chǎn)業(yè)損害調(diào)查聽證規(guī)則和產(chǎn)業(yè)損害調(diào)查信息查閱與信息披露規(guī)定。其中，絕大多數(shù)是10多年前剛加入WTO時頒布施行的暫行規(guī)章。如今中國已有比較豐富的貿(mào)易救濟(jì)調(diào)查經(jīng)驗，也經(jīng)歷了涉案貿(mào)易救濟(jì)爭端，尤其是裁決執(zhí)行的爭端解決，有必要總結(jié)經(jīng)驗教訓(xùn)，及時修改這些暫行規(guī)章，加以充實和編纂，形成一個比較完整的貿(mào)易救濟(jì)措施體系。

第三，2013年商務(wù)部頒布的《有關(guān)執(zhí)行WTO貿(mào)易救濟(jì)爭端裁決暫行規(guī)則》立法層次低，過于原則化，不利于規(guī)范執(zhí)行主管機關(guān)的行政行為。從根本上說，目前商務(wù)部的相關(guān)行政立法似乎尚未改變傳統(tǒng)的“紅頭文件”式做法，習(xí)慣于為其自由裁量留有充分余地，很不愿意“自立規(guī)矩”。然而，這種粗放式的暫行規(guī)章導(dǎo)致調(diào)查機關(guān)的行政行為不規(guī)范，容易引起其他WTO成員的質(zhì)疑，乃至在WTO爭端解決中被專家組或上訴機構(gòu)裁定為與WTO協(xié)定抵觸。鑒于已有電工鋼執(zhí)行案，白羽肉雞案也進(jìn)入執(zhí)行復(fù)審程序，為此，建議盡早結(jié)合外貿(mào)法的修訂，制定一部執(zhí)行WTO貿(mào)易救濟(jì)裁決的行政法規(guī)，以全面規(guī)范此類裁決的執(zhí)行。

總括全文，在中國“入世”15周年之際，在回顧有關(guān)涉案爭端解決的基礎(chǔ)上，分析WTO爭端解決上訴機構(gòu)對中國涉案條約解釋，可以看到《議定書》及法律文件的解釋是中國特有的，而在GATS減讓表的解釋、通用術(shù)語的“演進(jìn)”解釋和上下文解釋的“體系整合原則”的適用等WTO爭端解決的共性問題上，中國涉案也具有一定程度的個性。較系統(tǒng)地分析上訴機構(gòu)對中國涉案條約解釋，有助于進(jìn)一步理解相關(guān)WTO法，認(rèn)識完善國內(nèi)法制的必要性。

Appellate Body's Treaty Interpretation Related to Cases with China and Effects:For the 15 Years of China's Access into the WTO

ZHANG Nai-gen

It has been very difficult for the Doha Round Negotiation since China accessed into the WTO 15 years ago. However， since then， China has benefited greatly from integration into the world trade system while arising as the largest trade partner in the world. The trade disputes with China have been also getting normal nowadays after the time for China to learn settlement of disputes in the WTO and the peak period in terms of number of disputes related to China. In considering the authority of treaty interpretation made by the WTO Appellate Body， it is necessary to review its interpretation on the disputes settlement with China in the last 15 years so as to understand possible uniqueness or commons of treaty interpretation in comparison with the non-China involved cases， and furthermore， to analyzes the effects on development of China’s domestic legal systems.

Appellate Body；cases related to China；treaty interpretation；domestic laws

D996

A

1006-1894（2016）06-0012-16

張乃根，復(fù)旦大學(xué)特聘教授，WTO爭端解決指示名單專家，中國法學(xué)會WTO法研究會副會長，上海市WTO法研究會會長，研究方向：世界貿(mào)易組織法、知識產(chǎn)權(quán)法。

（責(zé)任編輯：金孝柏）