從無懲罰到適度懲罰：義務(wù)教育的必然選擇

摘要：古代教育采用恐怖性懲罰維護(hù)教育秩序。隨著保護(hù)人權(quán)、保護(hù)未成年人權(quán)譽(yù)觀念的興起，我國第二部《義務(wù)教育法》及其他有關(guān)義務(wù)教育的法規(guī)明確拒絕封建學(xué)徒式的教育理念，廢除懲罰，進(jìn)入了無懲罰的義務(wù)教育時(shí)代。但校園無懲罰，中小學(xué)生言行得不到規(guī)范，教學(xué)秩序無法得到保障，導(dǎo)致德智體教育質(zhì)量無法保證。因此，義務(wù)教育不能完全拋棄懲罰，應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎適用適度懲罰。

關(guān)鍵詞：義務(wù)教育；校園規(guī)則；恐怖性懲罰；適度懲罰

中圖分類號(hào)：DF36 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼 ：A 文章編號(hào)：

改革開放以來，黨和國家希望將黨的教育方針、教育理念上升到法律、制度的高度，以指導(dǎo)和調(diào)整教育。從1986年到2006年，在二十年時(shí)間內(nèi)，我國就出臺(tái)了兩部《義務(wù)教育法》，反映了黨和國家關(guān)注義務(wù)教育，關(guān)注現(xiàn)代化建設(shè)下“四有”人才的培養(yǎng)。我們認(rèn)為，雖然嚴(yán)厲的恐怖性懲罰下的教育確實(shí)弊端重重，但無懲罰的義務(wù)教育使少年兒童言行得不到規(guī)范，無法保障教學(xué)秩序，當(dāng)然無法確保德智體的教學(xué)質(zhì)量。有很多學(xué)者看到了懲罰在教育中的不可缺少的作用，忍不住“重提懲罰教育”。[1]我們也認(rèn)為義務(wù)教育需要懲罰。但是懲罰是一種責(zé)難學(xué)生的過錯(cuò)，涉及到學(xué)生的權(quán)利與義務(wù)，更牽涉到學(xué)生是否應(yīng)該承受懲罰，并且懲罰的強(qiáng)度或邊界在哪里？我們認(rèn)為應(yīng)從從法學(xué)的視角出發(fā)，理清學(xué)生權(quán)利與義務(wù)的度量，才能清晰界定義務(wù)教育中是否需要懲罰以及懲罰的強(qiáng)度與邊界。

一、《義務(wù)教育法》等法規(guī)驅(qū)逐懲罰，提倡無懲罰的義務(wù)教育

中國自孔子辦私家教育、漢武帝辦官方教育以來，對學(xué)生的教育過程中，一直伴隨著懲罰。美國著名的法社會(huì)學(xué)大師龐德在描述懲罰與教育的關(guān)系時(shí)說：“小說中的教師就是一個(gè)形象的例子，他宣稱‘男孩子必須心地純潔，不然我拿鞭子抽你。語言和行為的純潔性，在此是鞭刑所追求的最大目標(biāo)。”[2]97教育與懲罰這對相生相克，如孿生子的互助互立，在我國2006年第二部《義務(wù)教育法》那里終絕了，這部法律將懲罰驅(qū)逐出了義務(wù)教育。

《義務(wù)教育法》第27條規(guī)定：“對違反學(xué)校管理制度的學(xué)生，學(xué)校應(yīng)當(dāng)批評(píng)教育，不得開除?！痹诘?9條第二款進(jìn)一步規(guī)定：“教師應(yīng)當(dāng)尊重學(xué)生的人格，不得岐視學(xué)生，不得對學(xué)生實(shí)施體罰、變相體罰或者其他侮辱人格尊嚴(yán)的行為，不得侵犯學(xué)生合法權(quán)益?！蓖ㄟ^這二條法規(guī)，我們可以看到三層含義：

一是學(xué)校和教師不能開除學(xué)生。過去對于在學(xué)校打打鬧鬧的“學(xué)霸”，學(xué)校采取的辦法只能是開除，《義務(wù)教育法》第27條明確否定了學(xué)校這種自清門戶的手段。不僅不能開除，甚至連學(xué)生的輟學(xué)率在教育部《普及義務(wù)教育評(píng)估驗(yàn)收暫行辦法》中都是有嚴(yán)格限制的。

二是對違反學(xué)校管理制度的學(xué)生不能體罰或變相體罰。這不比古代，像孔老夫子對不合意的弟子冉求，做季氏家臣，為季氏搜刮了大量財(cái)富，孔子對此極為不滿，號(hào)召學(xué)生都去攻擊他，“非吾徒也。小子鳴鼓而攻之可也?！盵3]115事實(shí)上，在我國的刑法、民法上對教師體罰學(xué)生造成危害后果的追責(zé)應(yīng)該說是很明確的，追究法律責(zé)任還是按照刑法、民法的規(guī)定或相應(yīng)的司法解釋，《義務(wù)教育法》的類似規(guī)定，只能是再次重復(fù)，這恐怕也是一種臃腫立法或法條浪費(fèi)。

三是有其他的侮辱學(xué)生的行為。所謂的侮辱，侵害了學(xué)生的名譽(yù)，“就是對他人表示輕蔑?！盵4]660教師的言語、對學(xué)生的評(píng)價(jià)，很可能侵害了學(xué)生的名譽(yù)，刑法學(xué)與民法學(xué)將名譽(yù)分為內(nèi)在的名譽(yù)與外在的名譽(yù)。內(nèi)在的名譽(yù)是指人對自己的內(nèi)在價(jià)值（如素質(zhì)、能力、品行、信用等）所具有的感情。這種內(nèi)在的名譽(yù)感情一般不可能受到侵害，就像屈原對自己受到非議根本不予認(rèn)可，他的《離騷》可以看成他的牢騷，對自己的真善美的堅(jiān)持，在他的詩中可點(diǎn)可滴。外在的名譽(yù)是指社會(huì)對特定人的評(píng)價(jià)，包括社會(huì)對特定人的品德、才能、思想、作風(fēng)的評(píng)價(jià)，外在的名譽(yù)很可能受到傷害。所以我們認(rèn)為，侮辱是一種對外在的名譽(yù)感的傷害。因此教師不能口無遮攔，隨意傷害學(xué)生。不能像開私學(xué)之先的孔老夫子通過言辭之激烈、動(dòng)作之刻薄給學(xué)生深刻的刺激?？桌戏蜃涌吹侥苎陨妻q的弟子宰予白天睡懶覺，不禁大發(fā)其怒，對他進(jìn)行了嚴(yán)厲嘲諷：“朽木不可雕也，糞土之墻不可圬也。于予何誅？”[3]45在教育法的孕潤下，當(dāng)今的教師恐怕沒有孔老夫子那樣的膽量。

為了保證對違規(guī)或違反學(xué)校管理制度的學(xué)生受到不開除、不被體罰或變相體罰、不被侮辱的待遇，我國在《教師法》中進(jìn)一步落實(shí)責(zé)任?！督處煼ā返谌邨l中規(guī)定，有下列情形之一的，由所在學(xué)校、其他教育機(jī)構(gòu)或者教育行政部門給予行政處分或者解聘：

（一）故意不完成教育教學(xué)任務(wù)給教育教學(xué)工作造成損失的；

（二）體罰學(xué)生，經(jīng)教育不改的；

（三）品行不良、侮辱學(xué)生，影響惡劣的。

在《教師法》中，竟然將體罰、侮辱學(xué)生作為獨(dú)立并行兩類行為，并且為了禁止教師體罰、侮辱學(xué)生，教育部2014年頒布的《中小學(xué)教師違反職業(yè)道德行為處理辦法》第四條規(guī)定：教師有體罰學(xué)生的和以侮辱、歧視等方式變相體罰學(xué)生，造成學(xué)生身心傷害的，視情節(jié)輕重分別給予相應(yīng)處分。

所以，這些教育法律和制度的確落實(shí)了對違規(guī)學(xué)生不得開除、不得體罰或變相體罰、不得侮辱，所以就進(jìn)入了無懲罰的義務(wù)教育時(shí)代。

事實(shí)上，一群兒童少年聚集的學(xué)校，他們沒有自制能力，沒有令人畏懼的父權(quán)權(quán)威、宗教權(quán)威、教師權(quán)威，還喪失了規(guī)則權(quán)威，只有初生牛犢不畏虎的膽量，世界著名的犯罪學(xué)家謝利也說，少年犯罪的增長我們能夠理解，他們惡毒的程度我們難以想象。[5]121在我國保存得最早的法典《唐律疏議》，開始就講：“刑罰不可廢于國。笞捶不得廢于家?！盵6]1古代的校園采取的是恐怖性懲罰，天地君親師的威嚴(yán)，教師的打罵，迫使學(xué)徒式的弟子中規(guī)中紀(jì)。但是，恐怖性懲罰與現(xiàn)代社會(huì)的教育理念日益不合，這是一個(gè)關(guān)注人權(quán)、關(guān)注未成年人權(quán)益保護(hù)的時(shí)代，對于學(xué)生來說，應(yīng)當(dāng)緩解懲罰。對我國教育產(chǎn)生重要影響的社會(huì)主義教育學(xué)家如蘇聯(lián)的馬卡連柯也反對資本主義建立在學(xué)生痛苦基礎(chǔ)上的體罰制教學(xué)。[7]284我們認(rèn)為，《義務(wù)教育法》、《教師法》的立法者，滿懷社會(huì)主義教育理想，對封建學(xué)徒式教育的不滿，基本上全盤否定舊的教育理念、舊的教學(xué)方式，本來是想驅(qū)逐過度的、殘暴的恐怖性懲罰，采取的方法就是全然廢除任何懲罰，這樣懲罰被驅(qū)逐出了義務(wù)教育領(lǐng)域，開創(chuàng)了無懲罰的義務(wù)教育時(shí)代。

二、廢除適度懲罰對義務(wù)教育造成的危害

改革開放以來，隨著國家在制定《義務(wù)教育法》、《教師法》的同時(shí)，教育部及其官員不忘素質(zhì)教育，制定《小學(xué)生守則》、《中學(xué)生守則》、《小學(xué)生行為規(guī)范》、《中學(xué)生行為規(guī)范》，后來教育部干脆制定《中小學(xué)生守則》，還有《小學(xué)生行為規(guī)范》、《中學(xué)生行為規(guī)范》。用心也很良苦，反映了教育部及其官員希望學(xué)校就是一塊文明、規(guī)則的凈土，中小學(xué)生應(yīng)該被訓(xùn)練為“四有”新人。但教育部的這種善良企望，在中小學(xué)那里、在中小學(xué)教師那里存在一種深深的乏力感。因?yàn)闆]有一種強(qiáng)力機(jī)制去培養(yǎng)、訓(xùn)練適齡學(xué)生的文明、規(guī)則。一個(gè)重要的原因就是《義務(wù)教育法》、《教師法》和其他有關(guān)未成年人的法規(guī)中明確廢除了懲罰制度，只保留了教師喋喋不休的嘮叨，而中小學(xué)生對他們父母的喋喋不休常常是冷漠或是反抗。所以有的學(xué)者說，沒有懲罰的教育是一種虛弱的教育、脆弱的教育、不負(fù)責(zé)任的教育。[8]

第一，沒有相應(yīng)的懲罰制度而難于建立文明和規(guī)則。社會(huì)學(xué)大師涂爾干說，懲罰是規(guī)則的自衛(wèi)手段，沒有懲罰，規(guī)則怎么立足。[9]51因?yàn)橹行W(xué)都是文明和規(guī)則的凈土，一方面中小學(xué)生在這里學(xué)習(xí)知識(shí)，為了保證學(xué)習(xí)和掌握知識(shí)，良好的學(xué)習(xí)環(huán)境就顯得重要，所以中小學(xué)生還必須接受和遵守校園規(guī)則。伴隨規(guī)則的良好伴侶就是懲罰，因?yàn)橐?guī)則教育、規(guī)則訓(xùn)練，就不能不運(yùn)用懲罰手段。法國思想家?？聦⒁?guī)則訓(xùn)練視為“規(guī)訓(xùn)”，他說，學(xué)校、工廠、軍隊(duì)都在實(shí)行一整套的微觀處罰制度，其中涉及時(shí)間（遲到、缺席、中斷）、活動(dòng)（心不在焉、疏忽、缺乏熱情）、行為（失禮、不順從）、言語（聊天、傲慢）、肉體（“不正確的”姿勢、不規(guī)范的體態(tài)、不整潔）、性（不道德、不莊重）。有些失誤必然伴隨著懲罰，因?yàn)閼土P將過錯(cuò)人置于難受之地，能夠使他們感到羞辱和窘迫，迫使過錯(cuò)責(zé)任人認(rèn)識(shí)到自己的過錯(cuò)，改正過錯(cuò)。[10]202并且學(xué)生的學(xué)習(xí)時(shí)間、學(xué)習(xí)內(nèi)容、作業(yè)量以及學(xué)校和教育行政主管部門規(guī)定的教育質(zhì)量，也都是學(xué)生參加義務(wù)教育必須達(dá)到基本標(biāo)準(zhǔn)。如果學(xué)生遵守規(guī)則，達(dá)到標(biāo)準(zhǔn)，他就順利通過。如果他不遵守規(guī)則、達(dá)不到知識(shí)的最低標(biāo)準(zhǔn)，懲罰或補(bǔ)考也使過錯(cuò)人置于難受的羞辱和窘迫境地。學(xué)校的校園規(guī)則在學(xué)生入學(xué)那天就應(yīng)該明示，提倡學(xué)生在校園規(guī)則上簽字并表示遵行。美國教育法學(xué)家也主張：“為確保所有學(xué)生都了解學(xué)區(qū)紀(jì)律行為規(guī)章，我們建議學(xué)區(qū)管理者要求所有學(xué)生都簽署一項(xiàng)已知聲明，以表明他們都閱讀過學(xué)區(qū)的紀(jì)律行為規(guī)章。有了這份聲明，違紀(jì)學(xué)生就不能以不了解學(xué)區(qū)紀(jì)律行為規(guī)章為理由進(jìn)行“未知”抗辯。[11]202

學(xué)生如果觸犯校園規(guī)則，就會(huì)出現(xiàn)班主任個(gè)別談話；風(fēng)紀(jì)教師與家長、學(xué)生就違規(guī)事實(shí)座談，學(xué)生具結(jié)悔過；記過、移送工讀學(xué)校等。正是這樣的懲罰形式，才是校園規(guī)則得于建立的必然過程。因?yàn)檫@種懲罰也使違規(guī)學(xué)生難于接受，體驗(yàn)到痛苦。著名的法社會(huì)學(xué)家埃利希說，正是因?yàn)閼土P使人不愉快，大家就會(huì)注意規(guī)則而不會(huì)隨意違反規(guī)則。[12]302懲罰使規(guī)則強(qiáng)硬、充滿活力。因?yàn)樽袷匾?guī)則的人享受激勵(lì)與便利，違反規(guī)則的人受到責(zé)難與羞辱，同學(xué)們自然挑選與規(guī)則一致的行為模式。

第二，堅(jiān)持適度懲罰，也是學(xué)校維持正常教學(xué)的必要條件，沒有適度懲罰，必然會(huì)導(dǎo)致校園規(guī)則被侵犯、風(fēng)紀(jì)淪喪，喪失應(yīng)有的教學(xué)秩序。少兒好玩耍，接受義務(wù)教育，就必須忍住心中誘惑的魔，聽清并弄懂教師傳播的知識(shí)，必須內(nèi)有毅力支撐外有規(guī)則監(jiān)督。缺少懲罰的規(guī)則就像一面刻著規(guī)則的招牌，開始還很雷人。漸漸學(xué)生們發(fā)現(xiàn)規(guī)則是可以不遵守的，充滿悟性的他們便嘗試自己歡快的行為模式，取代學(xué)校希望的規(guī)則模式。老實(shí)說，在重點(diǎn)學(xué)?；蛑攸c(diǎn)班，同學(xué)們因?yàn)橛袑W(xué)習(xí)經(jīng)驗(yàn)和優(yōu)異的成績受寵得勢，大多會(huì)遵守校園規(guī)則。但在是在一般學(xué)?；蛞话惆嗉?jí)同學(xué)們?nèi)狈W(xué)習(xí)技巧、成績一般或較差，就不那么受寵，讀書也不是那么甜蜜快樂，遵守學(xué)校管理制度就比較差。取消了對違規(guī)學(xué)生的適度懲罰，學(xué)校和教師對違規(guī)學(xué)生也是無可奈何，事實(shí)上孫悟空手中沒有金箍棒，也沒法護(hù)法。

廣東珠海文園中學(xué)初一（6）班一個(gè)叫阿文的學(xué)生，被當(dāng)?shù)貗D幼保健院診斷為“孤獨(dú)癥譜系障礙”。只不過，這個(gè)自閉癥學(xué)生并不是在安靜地“自閉”，他有暴力傾向、行為不可控，時(shí)而威脅學(xué)生、傳播黃色網(wǎng)站。他在女生前脫褲子自慰，對同學(xué)說“我要?dú)⑺滥恪?、“殺你全家”等威脅言詞，同學(xué)很恐懼，家長很揪心，學(xué)校也沒辦法，自然沒法維持教學(xué)秩序。46人的班級(jí)已有42名家長聯(lián)名向信訪局、教育局投訴，要求把阿文和其他同學(xué)分開。[13]

不僅是中學(xué)生，甚至小學(xué)生的搗鬧，也令班級(jí)無法安心上課。南京市一所小學(xué)的三（1）班，有四個(gè)小男生非常調(diào)皮，讓老師、班上其他同學(xué)和他們的家長都頭疼。上課打打鬧鬧，他們坐在教室后面，桌椅板凳都掀翻了，砰砰啪啪地吵鬧。老師在上面講，他們在下面鬧，坐在后面的同學(xué)都聽不清楚老師講的是什么。后來矛盾升級(jí)，班上30多個(gè)孩子沒辦法學(xué)習(xí)，導(dǎo)致當(dāng)天停課。小小的小學(xué)三年級(jí)的學(xué)生就鬧得學(xué)校上不了課，簡直是駭人聽聞。[14]

很多學(xué)校雖然沒有上述學(xué)生的“出格”，但學(xué)校和教師即使在教室里，沒有針對性的強(qiáng)有力的懲罰手段，不能、不敢糾正學(xué)生的歪風(fēng)邪氣，這是編纂《義務(wù)教育法》等教育法規(guī)的立法者們不會(huì)看到的。

第三，在義務(wù)教育立法中，廢除懲罰的義務(wù)教育對抗了社會(huì)主義社會(huì)的集體主義原則。廢除懲罰，照顧極少調(diào)皮的“熊少”的歡娛，將大多數(shù)同學(xué)接受義務(wù)教育的共同利益拋到一旁，大眾的集體的利益何在呢？集體主義原則存在一個(gè)基本的解說：一是強(qiáng)調(diào)個(gè)人利益和集體利益的一致性，重視個(gè)人利益；二是強(qiáng)調(diào)個(gè)人利益和集體利益發(fā)生矛盾的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)犧牲個(gè)人利益。但我們的教育立法剛好背離了集體主義原則。當(dāng)一個(gè)或幾個(gè)兒童或青少年大鬧教室、校園，威脅教師或其他同學(xué)時(shí)，我們的集體主義原則、校園規(guī)則哪里去了？我們一個(gè)班、一個(gè)學(xué)校只能目睹個(gè)別人的邪惡，只能無能為力？這個(gè)時(shí)候，大多數(shù)同學(xué)的利益、學(xué)校的利益甚至有關(guān)民族振興的義務(wù)教育排在什么地方？這在講究個(gè)人利益、個(gè)人主義盛行的資本主義國家，也是采取“零容忍”的態(tài)度，[11]229我們強(qiáng)調(diào)個(gè)人利益服從集體利益的原則，在集體主義原則指導(dǎo)下教育法條，卻造就了只準(zhǔn)個(gè)人邪惡，學(xué)校、教師和大多數(shù)同學(xué)不敢出面制止，從這種意義上講，廢除一切懲罰的義務(wù)教育的確是對抗了集體主義原則。

第四，在《義務(wù)教育法》廢除一切懲罰，尤其是禁止開除違規(guī)學(xué)生、禁止侮辱學(xué)生等，一是同現(xiàn)行法律相沖突；二是像“其他侮辱學(xué)生人格的行為”含義飄忽，作為法律規(guī)則必然導(dǎo)致不準(zhǔn)確，難于遵守，同時(shí)也使教師的教育行為無法找到確定的行為模式。

首先，雖然《義務(wù)教育法》第27條規(guī)定：“對違反學(xué)校管理制度的學(xué)生，學(xué)校應(yīng)當(dāng)批評(píng)教育，不得開除?！钡€是實(shí)際存在開除學(xué)生，也有變相存在的開除。先看實(shí)際存在的開除。一是《預(yù)防未成年人犯罪法》第四十四條第三款規(guī)定：對于被采取刑事強(qiáng)制措施的未成年人，在人民法院判決生效前，不得取消其學(xué)籍。也就是說，在判決生效后，可以取消其學(xué)籍，也就是可以開除。二是當(dāng)未成年人因犯罪被關(guān)押時(shí)，所在學(xué)校是否要派教師進(jìn)監(jiān)獄或收容機(jī)關(guān)為該疑犯上課并考試？事實(shí)上是監(jiān)獄或收容機(jī)關(guān)在為未成年人履行義務(wù)教育的職責(zé)。這就是不是開除的“開除”。變相開除是指《義務(wù)教育法》第20條規(guī)定，縣級(jí)以上人民政府為嚴(yán)重不良行為的適齡少年設(shè)置專門學(xué)校實(shí)施義務(wù)教育，這種專門學(xué)校在《預(yù)防未成年人犯罪法》那里就稱之為工讀學(xué)校。將這些嚴(yán)重不良行為的適齡少年移送到工讀學(xué)校，不是開除，也是變相開除。所以我們說，《義務(wù)教育法》等對接受義務(wù)教育的學(xué)生，取消開除措施，與同一法律的其他條文和其他有關(guān)未成年人的立法相沖突，真實(shí)的開除或變相的開除也還存在。所以我們認(rèn)為，《義務(wù)教育法》禁止的開除學(xué)生，是在法定條件以外開除學(xué)生，但是法定的開除或變相開除除外。

其次，《教師法》第三十七條還把體罰學(xué)生和侮辱學(xué)生當(dāng)作兩種不同的行為，立法者是否嚴(yán)格考察了侮辱的來龍去脈，這樣立法就更加模糊“侮辱”一詞的含義?！读x務(wù)教育法》在這個(gè)問題上，還是辯出了正確的含義。禁止體罰、變相體罰與其他侮辱學(xué)生的行為，意思是說，體罰、變相體罰是侮辱學(xué)生的具體行為方式。人們清楚體罰與變相體罰的含義，但其他侮辱學(xué)生的行為是什么？就含混不清。因?yàn)閷W(xué)生有過錯(cuò)，必然遭到教師的否定和指責(zé)，教師的這種否定和指責(zé)可以采用語言的或表情的方式，使學(xué)生的自身形象受到詆毀、尊嚴(yán)遭到挫傷，必然造成學(xué)生心理上的刺激，情感上難于接受，是否可以看成對學(xué)生的侮辱？如果是，這就使得教師不敢嚴(yán)肅指責(zé)學(xué)生的過錯(cuò)，恐怕就走向教育的反面。

事實(shí)上，刑法學(xué)和民法學(xué)有兩千多年的歷史，它們將侮辱行為分為兩種情形：一是暴力，包括體罰、變相體罰；二是謾罵。所以《義務(wù)教育法》就應(yīng)該吸取民法學(xué)刑法學(xué)相應(yīng)研究成果，明確禁止教職員工對學(xué)生實(shí)施體罰、變相體罰和謾罵。這樣就使得《義務(wù)教育法》的條文含義清晰，成為明明白白的行為規(guī)則。教師也能夠清楚理解在教學(xué)活動(dòng)中不得對學(xué)生隨意實(shí)施體罰、變相體罰和謾罵，在這“三戒”之外，有權(quán)對學(xué)生的過錯(cuò)進(jìn)行批評(píng)和指責(zé)。

三、適度懲罰：實(shí)施義務(wù)教育的基本保證

我們認(rèn)為，《義務(wù)教育法》、《教師法》等有關(guān)義務(wù)教育的立法規(guī)定在義務(wù)教育階段對違規(guī)學(xué)生廢除恐怖性懲罰，是正當(dāng)?shù)?，但做得有些過火。體現(xiàn)在學(xué)校和教師對違規(guī)學(xué)生不得開除、不得體罰、不得侮辱，造成了無懲罰的義務(wù)教育。但一個(gè)班級(jí)、一所學(xué)校這樣的集體，必然有維護(hù)集體利益的規(guī)則，維護(hù)規(guī)則就必然存在相應(yīng)的懲罰，這種懲罰當(dāng)然不是殘暴的恐怖性懲罰，它是對應(yīng)對違規(guī)學(xué)生的適度懲罰。

廢除義務(wù)教育領(lǐng)域?qū)W(xué)生的任何懲罰，很重要的一個(gè)原因是對從事義務(wù)教育的教師身份缺乏一個(gè)完整的認(rèn)定。他們事實(shí)上是學(xué)生的知識(shí)傳播者，也是學(xué)生的兼職監(jiān)護(hù)人。按照國家對教師資格的基本要求以及考核規(guī)定，也使教師成為具備一定的知識(shí)儲(chǔ)備與謹(jǐn)慎態(tài)度的家父家母。接受義務(wù)教育的學(xué)生在校期間，教師還接受家長的委托，成為傳授知識(shí)并接受家長委托的兼職監(jiān)護(hù)人。在《教師法》和《義務(wù)教育法》中，充分肯定了教師的教書育人的身份。但對學(xué)生家長將自己應(yīng)予監(jiān)護(hù)的子女送到學(xué)校、教師那里，則沒有明確規(guī)定學(xué)生在校期間，教師就必然分享監(jiān)護(hù)人的權(quán)利與義務(wù)。但從其他法規(guī)中教師還是家長授權(quán)的監(jiān)護(hù)人。因?yàn)橹行W(xué)生在學(xué)校寄宿是常見現(xiàn)象，而《預(yù)防未成年人犯罪法》第十九條則明文規(guī)定，未成年人的父母或者其他監(jiān)護(hù)人，不得讓不滿十六周歲以下的未成年人脫離監(jiān)護(hù)單獨(dú)居住。為什么未成年人在中小學(xué)寄宿就可以脫離監(jiān)護(hù)人，單獨(dú)居?。繌姆傻臒o言中，我們推斷是因?yàn)槲闯赡耆嗽谛Ｗ∷?，教師是他們的兼職監(jiān)護(hù)人，當(dāng)然學(xué)生就不算脫離監(jiān)護(hù)單獨(dú)居住，這一點(diǎn)國外教育學(xué)家和教育法學(xué)家也是普遍認(rèn)可的。

既然從事義務(wù)教育的教師是一個(gè)知識(shí)傳播者，也是兼職監(jiān)護(hù)人，他們在從事義務(wù)教育時(shí)，必然具有傳播知識(shí)、管教學(xué)生的權(quán)利和義務(wù)。我們認(rèn)為，義務(wù)教育的學(xué)校和教師在義務(wù)教育中，有管教學(xué)生，維護(hù)義務(wù)教育的基本權(quán)利：

一是學(xué)校和教師在一定的條件下對違規(guī)學(xué)生采取強(qiáng)制手段，是合法合理的。所謂一定的條件就是事件真實(shí)發(fā)生，并且急迫，無法等待家長、警察，不采取強(qiáng)制手段則無法保護(hù)同學(xué)們、教師們的安全，也無法維持正常的教學(xué)秩序。如教師和校警制止暴力打人的學(xué)生，或?qū)v亂課堂、影響教學(xué)秩序的學(xué)生強(qiáng)行帶至學(xué)校風(fēng)紀(jì)教師辦公室。在刑法上正當(dāng)防衛(wèi)與緊急避險(xiǎn)就是這種強(qiáng)制行為的堅(jiān)實(shí)理由。因此，學(xué)校和教師為避免更大的傷害、維護(hù)教學(xué)秩序所采取的的強(qiáng)制手段，也是合法合理的。

對未成年人的家庭教育，家長承擔(dān)監(jiān)護(hù)人角色，對被監(jiān)護(hù)人還得采取懲罰手段。國外發(fā)達(dá)國家的教育立法中，沒有我們國家不準(zhǔn)體罰的強(qiáng)力戒條，教師過度體罰學(xué)生，也是適用刑法、民法相應(yīng)條款追究刑事或民事責(zé)任。事實(shí)上我國《未成年人保護(hù)法》第六十條坦然承認(rèn)，侵害未成年人權(quán)益的，分別依照行政法規(guī)追究行政責(zé)任；依照民法追究民事責(zé)任；依照刑法追究刑事責(zé)任。在《義務(wù)教育法》、《教師法》中，禁止體罰、變相體罰的規(guī)定，如果這些規(guī)定有意義，也就是開出了對教師的罰單。其危害性在于，沒有對危害教學(xué)秩序的行為，開出懲罰性罰單。導(dǎo)致了學(xué)校和教師對于不良學(xué)生的霸道、搗亂無可奈何。尤其不良少年兒童暴力侵害其他同學(xué)、侵害教師人身安全或搗亂課堂秩序時(shí)，學(xué)校和教師該怎么辦？至關(guān)重要的情節(jié)，我們的法規(guī)沉默！像珠海市文園中學(xué)初一學(xué)生阿文在女生面前脫褲自慰，我們學(xué)校、教師聽之任之，不強(qiáng)力制止，才是悲哀呢！

二是學(xué)校和教師真實(shí)告知接受義務(wù)教育的學(xué)生學(xué)習(xí)、品行的真實(shí)情況，對學(xué)生的過錯(cuò)加于批評(píng)和指責(zé)，這是作為教師、兼職監(jiān)護(hù)人的權(quán)利，也是他們的法定義務(wù)。雖然學(xué)生知道真實(shí)情況會(huì)感受到羞愧、沒有面子。還有的學(xué)生離校離家，甚至有的自殺。但學(xué)生也要面對真實(shí)情況，也要接受失敗的教育，從而奮發(fā)努力。法學(xué)家們對于這一問題，也有爭論。有的法學(xué)家認(rèn)為，教師告訴學(xué)生真實(shí)情況，不是制造情節(jié)，使學(xué)生感到受輕蔑。即使一般人只要講真實(shí)情況，就不存在承擔(dān)侮辱罪名。就像家長知道自己子女的缺陷，也會(huì)告知他們，希望他們盡力改正。所以孟子才說，天降大任于斯人也，必苦其心志，勞其筋骨。孟子的道理是生于憂患，死于安樂也。所以社會(huì)輿論及學(xué)生家長應(yīng)該對這一問題有明確的界定，對于教師教育學(xué)生、批評(píng)學(xué)生的過失，不可無端地指責(zé)學(xué)校和教師。

三是教育法規(guī)禁止義務(wù)教育階段開除學(xué)生，但在《義務(wù)教育法》及其他有關(guān)未成年人的法律中，存在一種將不良少年移送到其他機(jī)構(gòu)接受義務(wù)教育。一是刑事判決生效后，未成年人到受刑地接受義務(wù)教育，學(xué)校也應(yīng)當(dāng)開除其學(xué)籍的人；二是縣級(jí)以上人民政府舉辦的專門學(xué)校接受不良行為的少年，有的法律干脆稱之工讀學(xué)校。我們希望義務(wù)教育法規(guī)從原則性向規(guī)則性更進(jìn)一步：移送誰？怎樣移送？否則，就會(huì)一顆老鼠屎壞了一鍋湯。

我們認(rèn)真閱讀義務(wù)教育法規(guī)，感受不到進(jìn)取的力量。法國思想家埃爾說法國的教育立法是通篇毫無道理，又寫得缺乏優(yōu)美文筆。[15]7我們反省我們的《義務(wù)交育法》及其他有關(guān)義務(wù)教育的法規(guī)，也是有些感觸。一是希望保留適度懲罰；二是希望這些原則性條款能向規(guī)則性條款轉(zhuǎn)換，成為有實(shí)效的、能操作的法律條文。

參考文獻(xiàn)：

[1]梁濤.重提懲罰教育[J].教育理論與實(shí)踐，2007（6）.

[2]（美）羅科斯·龐德.法律與道德[M].陳林林譯.北京：中國人民大學(xué)出版社，2003.

[3]楊伯峻譯注.論語譯注[M].北京：中華書局，1980.

[4]（日）木村龜二.刑法學(xué)詞典[M].顧肖榮，鄭樹周等譯.上海：上海翻譯出版公司，1991.

[5]（美）路易斯·謝利.犯罪與現(xiàn)代化[M].何秉松譯.北京：中信出版社，2002.

[6]劉俊文點(diǎn)校.唐律疏議[M].北京：法律出版社，1999.

[7]（蘇）吳式穎等.馬卡連柯教育文集（上）[M].人民出版社，1985.

[8]孫云曉.懲罰不等于傷害，沒有懲罰的教育是不完整的教育[EB/OL].

http：//edu.china.com/zh_cn/subject/parent/housemaster/10000293/20021028/

11353362.html.

[9]埃米爾·涂爾干.社會(huì)分工論[M].渠東譯.北京：生活·讀書·新知三聯(lián)書店，2000.

[10]（法）米歇爾·福柯.規(guī)訓(xùn)與懲罰[M].劉北成，楊遠(yuǎn)嬰譯.北京：生活·讀書·新知三

聯(lián)書店，1999.

[11]（美）內(nèi)爾達(dá)·H·坎布朗-麥凱布，瑪莎·M·麥卡錫，斯蒂芬·B·托馬斯.教育法

學(xué)——教師與學(xué)生的權(quán)利（第五版）[M].江雪玲等譯.北京：中國人民大學(xué)出版社，

2010.

[12]（奧）尤根·埃利希.法律社會(huì)學(xué)基本原理[M].葉名怡，袁震譯.北京：中國社會(huì)科學(xué)

出版社，2009.

[13]單士兵.誰把家長逼到了聯(lián)名投訴的地步[N].中國青年報(bào)，2014-12-16.

[14]4個(gè)“熊孩子”天天大鬧課堂，30多個(gè)同學(xué)“罷課”抗議[EB/OL].http：//news.ifeng.

com/society/2/detail_2014_04_22/35934892_0.shtml.

[15]（法）維克多·埃爾.文化概念[M].康新文，曉文譯.上海：上海人民出版社，1988.

作者簡介：李化祥，男，哲學(xué)碩士，嶺南師范學(xué)院法政學(xué)院講師。

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