依據(jù)行政法基本原則探討周口平墳事件

張旭　孟令辰

【摘要】周口平墳事件的出現(xiàn)，觸動(dòng)的不僅僅是河南當(dāng)?shù)厝说纳窠?jīng)，更觸動(dòng)了整個(gè)以土葬為傳統(tǒng)的中國(guó)人的神經(jīng)。在這場(chǎng)包含了法治與情理、公共政策傳統(tǒng)風(fēng)俗的運(yùn)動(dòng)出現(xiàn)后，或有支持，或有反對(duì)，然而，從行政法基本原則角度對(duì)事件進(jìn)行評(píng)價(jià)與反思，必須在了解整個(gè)事件的背景之上，運(yùn)用原則的內(nèi)容、精神、要求等進(jìn)行剖析。平墳事件不僅違反行政合法性原則的要求，也不符合合理性原則的條件。

【關(guān)鍵詞】平墳事件；合法性原則；比例原則

2012年5月底至6月初，河南省周口市試點(diǎn)平墳復(fù)耕工作，希望將幾千年來(lái)的“第一難事”撕開(kāi)一個(gè)口子。周口市商水縣投入一千多萬(wàn)元，在28個(gè)行政村試點(diǎn)平墳復(fù)耕。幾個(gè)月時(shí)間內(nèi)，這些行政村的墳頭全部被平掉。據(jù)河南省民政廳社會(huì)事務(wù)處處長(zhǎng)彭國(guó)平介紹，除周口外，洛陽(yáng)、南陽(yáng)、商丘等河南地市，從今年年初開(kāi)始，相繼開(kāi)展平墳復(fù)耕。據(jù)此前河南當(dāng)?shù)孛襟w的報(bào)道，7月21日之前，周口市完成的平（遷）墳數(shù)量是近10萬(wàn)座，而到目前，平（遷）墳已超200萬(wàn)，進(jìn)展十分迅速。周口平墳事件的出現(xiàn)，觸動(dòng)的不僅僅是河南當(dāng)?shù)厝说纳窠?jīng)，更觸動(dòng)了整個(gè)以土葬為傳統(tǒng)的中國(guó)人的神經(jīng)。在這場(chǎng)包含了法治與情理、公共政策傳統(tǒng)風(fēng)俗的運(yùn)動(dòng)出現(xiàn)后，或有支持，或有反對(duì)，特別是媒體的整體偏向于批評(píng)的報(bào)道，使得全社會(huì)對(duì)于周口平墳事件否定多于肯定，斥責(zé)多于褒獎(jiǎng)。然而，要對(duì)整個(gè)事件進(jìn)行評(píng)價(jià)與反思，必須在了解整個(gè)事件的背景之上，運(yùn)用現(xiàn)有體制框架內(nèi)的制度去衡量，然后再提出意見(jiàn)，個(gè)人認(rèn)為才是一種較為客觀理智的做法。

一、周口平墳事件的背景以及經(jīng)過(guò)

周口市大規(guī)模的平墳復(fù)耕和殯葬改革始于今年。2012年3月，周口市委、市政府發(fā)布的“1號(hào)文件”《關(guān)于進(jìn)一步推進(jìn)殯葬改革的實(shí)施意見(jiàn)》提到，全市基本農(nóng)田現(xiàn)有墳頭300多萬(wàn)個(gè)，占耕地3.5萬(wàn)畝。文件要求，用3年時(shí)間完成農(nóng)村公益性公墓全覆蓋；火化率100%；徹底遏制偷埋亂葬和骨灰二次裝棺；不再出現(xiàn)新墳頭，逐步取消舊墳頭。從周口當(dāng)?shù)毓賳T在多次會(huì)議上的發(fā)言中可以得知，近幾個(gè)月這場(chǎng)轟轟烈烈的平墳風(fēng)暴，導(dǎo)火索早在2011年11月份就已埋下。彼時(shí)，河南省委書(shū)記盧展工在周口市調(diào)研，曾“就殯葬改革工作做出了重要指示”。5月15日，岳文海又就周口的殯葬改革工作作出批示：“此事已無(wú)退路，是一場(chǎng)革命，攻堅(jiān)戰(zhàn)。”七天以后，周口市主要領(lǐng)導(dǎo)給各縣市區(qū)委書(shū)記、縣市區(qū)長(zhǎng)發(fā)出公開(kāi)信，要求各縣市區(qū)“把殯葬改革工作列入工作整體規(guī)劃，靠前指揮，親自過(guò)問(wèn)，一抓到底，將殯葬改革工作納入目標(biāo)考核，嚴(yán)格落實(shí)一把手負(fù)責(zé)制，年底兌現(xiàn)”。此時(shí)的周口，僅有商水縣一地開(kāi)始了平墳復(fù)耕的試點(diǎn)工作。該縣投入一千多萬(wàn)元，在28個(gè)行政村試點(diǎn)平墳復(fù)耕。短短一個(gè)月時(shí)間內(nèi)，2萬(wàn)余座墳頭全部被平掉。6月25日，周口市在商水召開(kāi)殯葬改革現(xiàn)場(chǎng)會(huì)，對(duì)該項(xiàng)工作進(jìn)行再動(dòng)員。事后證明，這次現(xiàn)場(chǎng)會(huì)為周口市日后的大規(guī)模開(kāi)展“平墳復(fù)耕”定下了重要基調(diào)。岳文海在這次會(huì)議上宣布，周口的平墳復(fù)耕由試點(diǎn)轉(zhuǎn)向全面推進(jìn)。并要求：“年底前，中心城區(qū)、縣城出入口，鐵路、高速公路、國(guó)道、省道兩側(cè)2公里以內(nèi)和產(chǎn)業(yè)聚集區(qū)內(nèi)、農(nóng)業(yè)高產(chǎn)開(kāi)發(fā)田內(nèi)，確保無(wú)墳頭?！比齻€(gè)余月時(shí)間過(guò)去后，10月9日，周口市再次召開(kāi)全市殯葬改革暨平墳復(fù)耕推進(jìn)會(huì)，宣布全市已平（遷）墳頭40多萬(wàn)座，恢復(fù)耕地近5000畝。并稱這一“做法得到了省委書(shū)記盧展工、省長(zhǎng)郭庚茂、民政部部長(zhǎng)李立國(guó)等省部級(jí)領(lǐng)導(dǎo)的充分肯定”。這次會(huì)議上，周口市下轄的11個(gè)市、縣、區(qū)領(lǐng)導(dǎo)被要求一一上臺(tái)做表態(tài)發(fā)言，對(duì)本轄區(qū)如何推進(jìn)平墳復(fù)耕工作做出承諾。如果說(shuō)商水現(xiàn)場(chǎng)會(huì)是“全面啟動(dòng)”，那么這一次會(huì)議，則正式將周口的“平墳復(fù)耕”風(fēng)暴推向高潮。此后，自上而下制定的殯葬改革政策呈現(xiàn)出往下層層加碼的趨勢(shì)：河南省民政廳要求三代以內(nèi)的墳可先不平，但周口規(guī)定取消所有舊墳頭；周口市提出平墳的目的是為了“復(fù)耕”，而區(qū)縣在執(zhí)行時(shí)卻要求耕地以外的地面上也100%無(wú)墳頭；原本三年內(nèi)消滅舊墳頭的計(jì)劃，也隨著平墳風(fēng)暴的深入而壓縮至今年年底前。以商水為例，在被定為殯葬改革試點(diǎn)之初，該縣設(shè)定了三年任務(wù)計(jì)劃：2012年底前，各鄉(xiāng)鎮(zhèn)（場(chǎng)、辦、區(qū)）都要完成30%以上的平墳復(fù)耕任務(wù)；到2013再完成40%；到2014年底，全部完成。而11月22日，周口市民政局社會(huì)事務(wù)科科長(zhǎng)胡朝陽(yáng)在接受本刊記者采訪時(shí)表示，根據(jù)各縣區(qū)報(bào)上來(lái)的數(shù)據(jù)，全市的平墳復(fù)耕工作已經(jīng)基本完成，平（遷）墳頭共300余萬(wàn)個(gè)?！爸芸谒俣取焙芸煸俅蔚玫胶幽鲜「邔拥恼J(rèn)可。11月6日，河南省深化殯葬改革工作推進(jìn)會(huì)在周口召開(kāi)。會(huì)上，副省長(zhǎng)王鐵向周口市頒發(fā)因殯葬改革工作成效顯著而獎(jiǎng)勵(lì)的300萬(wàn)元獎(jiǎng)金。省里以此號(hào)召各地向周口學(xué)習(xí)。周口市政府網(wǎng)站隨即刊文道：“對(duì)還沒(méi)有平、遷的墳頭，堅(jiān)決平、遷到位，不留死角”、“要一戰(zhàn)到底”。

二、依據(jù)行政合法性原則的基本內(nèi)容探討平墳事件

探尋周口平墳政策制定的依據(jù)，與其有關(guān)的有兩個(gè)，其一應(yīng)當(dāng)是未修改前的《殯葬管理?xiàng)l例》，該條例第二十條規(guī)定：“將應(yīng)當(dāng)火化的遺體土葬，或者在公墓和農(nóng)村的公益性墓地以外的其他地方埋葬遺體、建造墳?zāi)沟?，由民政部門責(zé)令限期改正；拒不改正的，可以強(qiáng)制執(zhí)行。”其二，則是依據(jù)《土地管理法》第三十六條的規(guī)定：“非農(nóng)業(yè)建設(shè)必須節(jié)約使用土地，可以利用荒地的，不得占用耕地；可以利用劣地的，不得占用好地。禁止占用耕地建窯、建墳或者擅自在耕地上建房、挖砂、采石、采礦、取土等。禁止占用基本農(nóng)田發(fā)展林果業(yè)和挖塘養(yǎng)魚(yú)。”雖然以上兩條前者是行政法規(guī)，后者是法律，但是確實(shí)可以作為下級(jí)行政機(jī)關(guān)做出行政行為的法律依據(jù)，從法理上來(lái)講并無(wú)不妥之處，而這兩條也是周口市應(yīng)對(duì)外界合法性質(zhì)疑的一貫陳詞。但是，如果有所斟酌，便會(huì)發(fā)現(xiàn)其陳詞確有不妥之處。其一是未修改以前的《殯葬管理?xiàng)l例》與《行政強(qiáng)制法》的沖突。該條例規(guī)定“拒不改正的，可以強(qiáng)制執(zhí)行”，也就是賦予了行政機(jī)關(guān)的強(qiáng)制權(quán)，而根據(jù)《行政強(qiáng)制法》第十三條規(guī)定：“行政強(qiáng)制執(zhí)行由法律設(shè)定。法律沒(méi)有規(guī)定行政機(jī)關(guān)強(qiáng)制執(zhí)行的，作出行政決定的行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行?！备鶕?jù)一般法理，法律的位階高于行政法規(guī)，行政法規(guī)與法律相抵觸的，應(yīng)當(dāng)無(wú)效?！缎姓?qiáng)制法》規(guī)定行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)的設(shè)定只能是法律，其他形式的包括行政法規(guī)在內(nèi)的淵源并無(wú)此權(quán)利，因此關(guān)于強(qiáng)制執(zhí)行平墳的規(guī)定應(yīng)當(dāng)隨著《行政強(qiáng)制法》的出臺(tái)而歸于無(wú)效。該法自2012年1月1日起施行，而周口市平墳政策的做出卻始于2012年3月，用無(wú)效的法規(guī)作為政策制定的法律依據(jù)著實(shí)無(wú)效。其二是《土地管理法》的規(guī)定該法自1999年1月開(kāi)始實(shí)行，依據(jù)法不溯及既往原則，對(duì)1999年1月之前的與該法規(guī)定的行為，該法對(duì)其沒(méi)有效力。而此次平墳過(guò)程中，不論新墳老墳，一律平掉的做法著實(shí)是對(duì)《土地管理法》的曲解。

更為重要的是，2012年11月16日，中國(guó)政府網(wǎng)公布國(guó)務(wù)院頒布第628號(hào)令，對(duì)《殯葬管理?xiàng)l例》第二十條進(jìn)行修改，原規(guī)定“將應(yīng)當(dāng)火化的遺體土葬，或者在公墓和農(nóng)村的公益性墓地以外的其他地方埋葬遺體、建造墳?zāi)沟?，由民政部門責(zé)令限期改正；拒不改正的，可以強(qiáng)制執(zhí)行”，其中的“拒不改正的，可以強(qiáng)制執(zhí)行”被刪除。如同有媒體用“釜底抽薪”這個(gè)詞來(lái)形容國(guó)務(wù)院這一做法對(duì)平墳的巨大影響，從根本上排除了其行為的合法性。也就是說(shuō)，該行政行為的做出違法。

而后，在11月21日，有媒體報(bào)道稱，河南省周口市一名宣傳干部介紹，自11月16日，國(guó)務(wù)院修改《殯葬管理?xiàng)l例》部分條款后，該市“平墳復(fù)耕”工作已暫停推行。目前，正在研究如何調(diào)整政策。

行政合法性原則的基本內(nèi)容的關(guān)鍵在于如何把握其核心內(nèi)容。行政合法性原則的基本內(nèi)容主要有下列五項(xiàng)：第一，行政主體的行政職權(quán)由法設(shè)定與依法授予。一切行政行為以行政職權(quán)為基礎(chǔ)，無(wú)職權(quán)無(wú)行政。然而，行政職權(quán)必須合法產(chǎn)生，行政主體的行政職權(quán)或由法律、法規(guī)設(shè)定，或由有關(guān)機(jī)關(guān)依法授予，不合法產(chǎn)生的行政職權(quán)不能構(gòu)成合法行政的基礎(chǔ)。第二，行政主體實(shí)施行政行為必須依照和遵守行政法律規(guī)范。這時(shí)含有“依法行政”和“守法行政”兩項(xiàng)內(nèi)容。它要求每一個(gè)行政主體既要依法“管理”行政相對(duì)人，又應(yīng)在其他行政主體的管理中遵守法律、法規(guī)和規(guī)章。行政主體既是實(shí)施法律的主體，又是遵守法律的主體。行政主體不得享有法律以外的特權(quán)。第三，行政主體的行政行為違法無(wú)效。行政主體的行政行為必須合法，它既應(yīng)符合行政法律條文，更應(yīng)符合法的精神。違法的行政行為不具有法律效力，無(wú)論是實(shí)體上的違法，還是程序上的違法，因而它不能約束行政相對(duì)人的行為。第四，行政主體必須對(duì)違法的行政行為承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。對(duì)于行政主體的行政違法行為，不僅應(yīng)確信該行為無(wú)效，同時(shí)還應(yīng)研究行為責(zé)任者相應(yīng)的法律責(zé)任，這是“違法必究”精神的體現(xiàn)。

三、依據(jù)比例原則探討平墳事件

為了讓農(nóng)民平墳，周口出臺(tái)了免費(fèi)火化、公墓建設(shè)等殯葬惠民政策，規(guī)定：每具遺體600元的火化費(fèi)用由財(cái)政承擔(dān)，并免費(fèi)提供骨灰盒以及遺體接送等服務(wù)；全市規(guī)劃建設(shè)3130座農(nóng)村公益性公墓。每具遺體600元火化費(fèi)用由財(cái)政承擔(dān)，并免費(fèi)提供骨灰盒以及遺體接送等服務(wù)，全市規(guī)劃建設(shè)3130座農(nóng)村公益性公墓。而周口的淮陽(yáng)縣則采用村干部帶頭的工作方法，村干部不帶頭停職、教師不帶頭停課、黨員不帶頭開(kāi)除黨籍。政府組成督導(dǎo)組，完不成任務(wù)且排名后三位的單位第一次縣里對(duì)黨政正職誡勉談話；第二次降半職使用；第三次就地免職。實(shí)行責(zé)任追究，“一票否決”。督導(dǎo)組一周一督查，一月一排序，一月一通報(bào)，一月一問(wèn)責(zé)，平一獲得200元獎(jiǎng)勵(lì)，主動(dòng)遷進(jìn)公益墓地300到500元補(bǔ)助。宣傳車、標(biāo)語(yǔ)口號(hào)，進(jìn)行思想教育。可以看出，上至周口市，下至各縣鄉(xiāng)，為了平墳，采用了各種各樣的行政手段，正如媒體所稱“無(wú)所不用其極”。

比例原則的核心思想是行政主體在實(shí)施行政行為時(shí)，不但要努力實(shí)現(xiàn)行政目標(biāo)，還應(yīng)該盡量避免給行政相對(duì)人及社會(huì)帶來(lái)不必要的損失。一般來(lái)說(shuō)，它包括適當(dāng)性原則、必要性原則和法益均衡原則三個(gè)子原則。

依據(jù)比例原則可以看出，平墳的各種手段幾乎都無(wú)法契合比例原則，手段及其不適當(dāng)，平墳也不是非要在短短數(shù)月內(nèi)或者說(shuō)在現(xiàn)階段內(nèi)必須完成，同時(shí)在利益衡量中應(yīng)該說(shuō)并不能達(dá)到侵害相對(duì)人利益小于整個(gè)社會(huì)的利益。所以，正如北大法學(xué)院教授張千帆而言：“這種自上而下、強(qiáng)力推進(jìn)的行政執(zhí)法方式，侵犯的是廣大相對(duì)人的利益，是根本不可取的。應(yīng)當(dāng)在征求民意的基礎(chǔ)上，緩解政策與民意的對(duì)立的程度，從而減輕利益的對(duì)立。必須尊重民意、尊重民間信仰，用理性的方式完成行政目的。”

【參考文獻(xiàn)】

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[2] 余凌云. 行政法講義[M]. 清華大學(xué)出版社， 2010.

[3] 章志遠(yuǎn). 個(gè)案變遷中的行政法[M]. 法律出版社， 2011.

【作者簡(jiǎn)介】

張旭（1988—），陜西西安人，長(zhǎng)安大學(xué)政治與行政學(xué)院經(jīng)濟(jì)法學(xué)研究生。