美國發(fā)起“337調(diào)查”的新特點(diǎn)與中國應(yīng)訴之策

王殿華+付明月

自1985年至今，中國專利申請量增長約217倍，僅2015年專利申請量高達(dá)2461844件，較2014年同比增長16.62%。隨著專利申請量的不斷增長，中國企業(yè)牽涉的跨國專利侵權(quán)糾紛事件亦大幅增加，中國連續(xù)13年成為“337調(diào)查”最多的國家。據(jù)統(tǒng)計(jì)，2001-2016年6月，美國國際貿(mào)易委員會（USITC）共發(fā)起561起“337調(diào)查”，其中，涉華案件多達(dá)163起，占比29.06%，中國企業(yè)在接受調(diào)查后敗訴率高達(dá)60%。近期，美國國際貿(mào)易委員會對寶鋼、首鋼、武鋼等中國鋼鐵企業(yè)以及中興、聯(lián)想、HTC等電子企業(yè)均發(fā)起“337調(diào)查”，引起社會廣泛關(guān)注。

一、美國發(fā)起“337調(diào)查”的新特點(diǎn)分析

（一）從國家角度：中國排名逐年上升

身為專利大國，美國一直以來都是全球最具競爭力的專利市場，美國專利局擁有的專利數(shù)量龐大，且廣泛覆蓋各個科技領(lǐng)域。1976-2015年美國專利局共發(fā)布5266268件實(shí)用專利，43204件專利訴訟由聯(lián)邦地區(qū)審判法院調(diào)查（以下簡稱非ITC專利），1418件專利訴訟由USITC調(diào)查（以下簡稱ITC專利）。顯然，從數(shù)量來看，非ITC專利遠(yuǎn)高于ITC專利，然而考慮到“337調(diào)查”的影響之大，制裁之嚴(yán)，ITC專利成為各國的焦點(diǎn)問題。二十世紀(jì)八十年代，美國“337調(diào)查”的主要對象是日本和韓國，1976-1990年韓國ITC專利數(shù)量居全球首位。1986年美國首次對中國發(fā)起“337調(diào)查”，1986-2000年，中國共遭受“337調(diào)查”15起。然而隨著中國知識經(jīng)濟(jì)的高速發(fā)展和中美貿(mào)易逆差持續(xù)擴(kuò)大，美國越來越關(guān)注中國企業(yè)競爭力的提升和發(fā)展，近十年來中國在全球的ITC專利數(shù)量排名逐年上升。2001年以來中國涉美國“337調(diào)查”企業(yè)數(shù)目整體呈現(xiàn)上升趨勢，中國企業(yè)占全球數(shù)量百分比波動增長。2011年中國企業(yè)涉案數(shù)量達(dá)到峰值19起，2012年中國企業(yè)涉案數(shù)量占全球數(shù)量比重高達(dá)35%，盡管近5年涉華企業(yè)數(shù)量相對減少，但中國企業(yè)涉案數(shù)量占全球數(shù)量比重高居不下。事實(shí)上，自2002年至2014年，中國連續(xù)13年成為遭受美國“337調(diào)查”最多的國家，2016年上半年29起美國“337調(diào)查”案件中，中國企業(yè)涉案10起，占全球涉案總數(shù)的34.48%。

（二）從專利權(quán)人角度：公司成最大目標(biāo)

ITC專利和非ITC專利根據(jù)專利權(quán)人類別能夠細(xì)分為個人、公司、政府、大學(xué)、醫(yī)院、私人非盈利組織和其他。有數(shù)據(jù)表明，以公司作為專利權(quán)人的ITC專利和非ITC專利所占比重均為最高，分別為91.34%和80.08%，且占ITC專利比重高于非ITC專利比重，由此可見以盈利為目的的公司是聯(lián)邦地區(qū)審判法院和USITC的首要目標(biāo)，比較而言，USITC會更加傾向于對公司發(fā)起“337調(diào)查”。非ITC專利中以個人、政府、大學(xué)、醫(yī)院和私人非盈利組織作為專利權(quán)人的專利占比均高于在ITC專利中的比重，以醫(yī)院作為專利權(quán)人的專利在ITC專利和非ITC專利中的占比均為最低，這是因?yàn)檫@些專利類別盈利目的性不強(qiáng)，占據(jù)美國市場份額相關(guān)性較低，因而并不能成為“337調(diào)查”的重點(diǎn)目標(biāo)。

（三）從行業(yè)角度：電子工程獨(dú)占鰲頭

除專利權(quán)人外，ITC專利和非ITC專利行業(yè)區(qū)分亦十分明顯，主要集中在工業(yè)專利中。從工業(yè)專利角度入手，跨國專利侵權(quán)糾紛主要發(fā)生在電子工程、儀器儀表和機(jī)械工程三個行業(yè)，盡管各行業(yè)中非ITC專利數(shù)量明顯高于ITC專利，但電子工程行業(yè)中電腦技術(shù)、通訊行業(yè)、半導(dǎo)體、視聽技術(shù)和電力機(jī)械、設(shè)備、能量等在ITC專利中的占比均高于非ITC專利，以電腦技術(shù)行業(yè)最為顯著，占比之差高達(dá)11.29%，而儀器儀表和機(jī)械工程行業(yè)在兩種專利中的比例基本持平?？梢?，在跨國專利侵權(quán)方面，電子工程行業(yè)成為各國關(guān)注的首要目標(biāo)。根據(jù)專利權(quán)人的分類分析，ITC專利主要涵蓋以公司作為專利權(quán)人的專利，電子工程行業(yè)以公司形式發(fā)展較多，與上文分析相符。

二、 新形勢下美國對中國“337調(diào)查”的新特點(diǎn)分析

（一）從涉案原由角度：專利侵權(quán)成首要問題

據(jù)統(tǒng)計(jì)，2001-2016年中國企業(yè)遭受美國“337調(diào)查”的涉案數(shù)量共163起，其中由于專利侵權(quán)問題被國外企業(yè)發(fā)起訴訟的有143起，占比高達(dá)87.73%，約為其他三種涉案原由（包括商標(biāo)、商業(yè)外觀侵權(quán)，著作權(quán)侵權(quán)，侵犯商業(yè)秘密及不正當(dāng)競爭）總數(shù)的5倍，且整體呈現(xiàn)波動增長趨勢。2016上半年中國企業(yè)被美國“337調(diào)查”發(fā)起訴訟的案件共10起，涉及到專利侵權(quán)的案件有7起。長期以來，雖然商標(biāo)、商業(yè)外觀侵權(quán)，著作權(quán)侵權(quán)和侵犯商業(yè)秘密及不正當(dāng)競爭被發(fā)起訴訟的中國企業(yè)占比較低，但自2009年以來，針對中國企業(yè)侵犯商業(yè)秘密及不正當(dāng)競爭的“337調(diào)查”案件有快速增長趨勢，2016年USITC共發(fā)起2起商業(yè)秘密侵權(quán)337調(diào)查，全部涉及中國企業(yè)。今后，美國“337調(diào)查”的重點(diǎn)將仍然是專利侵權(quán)，商業(yè)秘密侵權(quán)亦不容忽視，應(yīng)加以關(guān)注。

（二）從 行業(yè)角度：高技術(shù)產(chǎn)品備受矚目

從全球角度觀察，電子工程行業(yè)一直是美國發(fā)起“337調(diào)查”的重點(diǎn)。從中國涉案企業(yè)的角度來看，機(jī)電行業(yè)亦備受關(guān)注。據(jù)統(tǒng)計(jì)，2001-2016年163起中國企業(yè)遭受337調(diào)查案件中，機(jī)電產(chǎn)品112起，占中國企業(yè)涉案總數(shù)的68.71%，歷年來在美國對中國發(fā)起的337調(diào)查案件中，機(jī)電產(chǎn)品企業(yè)涉案數(shù)量連續(xù)15年均為最高，且整體數(shù)量呈現(xiàn)出增長趨勢。以2015年為例，中國企業(yè)涉案8起，機(jī)電產(chǎn)品6起，占當(dāng)年中國遭受“337調(diào)查”總數(shù)的75%。除機(jī)電產(chǎn)品外，輕工工藝品和五礦化工品數(shù)量相對較高，二者均占中國遭受調(diào)查總數(shù)的11.04%，醫(yī)藥保健品遭受調(diào)查次數(shù)有增長趨勢，2016年10起涉華案件中，醫(yī)藥保健品4起，占比高達(dá)40%，顯著提高。林產(chǎn)、食品土畜行業(yè)占比較低，遭受調(diào)查次數(shù)最少，16年來僅遭受2起調(diào)查。

（三）從企業(yè)應(yīng)訴角度：積極應(yīng)訴企業(yè)比重增加

高額的應(yīng)訴費(fèi)用成為許多企業(yè)在遭受“337調(diào)查”時(shí)選擇望而卻步的主要原因。近年來，中國應(yīng)訴企業(yè)數(shù)量占被訴企業(yè)數(shù)量的比重有所增加，2011-2014年在145家被訴企業(yè)中109家企業(yè)選擇積極應(yīng)訴，占被訴企業(yè)數(shù)量的比例已經(jīng)從2011年的52.94%上升至2014年的75.17%。然而，2011-2014年中國企業(yè)平均勝訴率僅為13.22%，因而從整體來說，中國企業(yè)在應(yīng)對“337調(diào)查”時(shí)仍然具有很大劣勢，十分被動。事實(shí)上，對被訴企業(yè)而言，積極應(yīng)訴仍有機(jī)會在很大程度上提高勝訴率，為企業(yè)爭取最大利益，而不能因高額的應(yīng)訴費(fèi)用放棄國外市場，由此會造成更大損失。

三、美國對中國發(fā)起“337調(diào)查”原因分析

（一）中國科技創(chuàng)新政策對美產(chǎn)生威脅

近年來，隨著我國科技創(chuàng)新政策的落實(shí)，中國專利技術(shù)市場交易日益活躍，2001-2014年交易規(guī)模從782億元增至8577億元，增長超10倍，專利申請量也增長約217倍。中國科技創(chuàng)新政策取得顯著成績的同時(shí)也成為美國關(guān)注的焦點(diǎn)之一。身為專利大國，美國認(rèn)為中國的科技進(jìn)步已經(jīng)對其產(chǎn)生威脅，例如，美國議員Frank·R·Wolf以中國間諜竊取商業(yè)和科技機(jī)密為由提出議案，取消白宮科技政策辦公室（OSTP）和美國宇航局（NASA）與中國開展科技合作的經(jīng)費(fèi)。如今，美國以“301條款調(diào)查”等各種形式設(shè)置技術(shù)性貿(mào)易壁壘，以打壓中國新興產(chǎn)業(yè)，尤其是高技術(shù)產(chǎn)品行業(yè)，“337調(diào)查”作為簡單有效的手段正在被頻繁使用。

（二）“337調(diào)查”耗時(shí)短、制裁嚴(yán)、利于操作

與聯(lián)邦地區(qū)法院審判的普通知識產(chǎn)權(quán)訴訟案相比，USITC發(fā)起的“337調(diào)查”程序更加嚴(yán)謹(jǐn)，耗時(shí)更短，速度更快，救濟(jì)措施對美國知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)更為有效。從調(diào)查程序來看，USITC作為準(zhǔn)司法聯(lián)邦機(jī)構(gòu)，立案調(diào)查后會進(jìn)行聽證前會議、取證、舉行聽證會等程序，裁定結(jié)果將由行政法官初裁，ITC復(fù)議、終裁，最后由總統(tǒng)審議，因而“337調(diào)查”更加權(quán)威，審理更為嚴(yán)謹(jǐn)。從時(shí)間來看，一般的知識產(chǎn)權(quán)訴訟案會持續(xù)3-4年，“337調(diào)查”僅需12-15個月，在很大程度上吸引美國或者在美國擁有專利的外國企業(yè)選擇該方式維權(quán)。從救濟(jì)措施來看，一般的知識產(chǎn)權(quán)訴訟案采取罰款（諸如專利使用費(fèi)、賠償費(fèi)、訴訟費(fèi)等）方式對被告予以懲處，“337調(diào)查”中除去高額的應(yīng)訴費(fèi)用外不涉及款項(xiàng)賠償，而是對被訴產(chǎn)品發(fā)布禁止令、有限排除令和普遍排除令，使得該產(chǎn)品甚至是其他企業(yè)的同類型產(chǎn)品被驅(qū)逐美國市場，以維護(hù)本國產(chǎn)品的市場份額。

（三）中國企業(yè)薄弱的知識產(chǎn)權(quán)意識成誘因

二十世紀(jì)八十年代，韓國、日本和臺灣是美國“337調(diào)查”的主要對象，進(jìn)入二十一世紀(jì)，中國企業(yè)涉案超越韓國，連續(xù)13年居首位。長期以來，中國“拿來主義”之風(fēng)盛行，曾經(jīng)在很長一段時(shí)間處于技術(shù)跟蹤模仿階段，盡管科技創(chuàng)新政策鼓勵企業(yè)自主創(chuàng)新，但再創(chuàng)新的比重較低，很多產(chǎn)品仍不能完全擺脫模仿痕跡，在“走出去”的過程中容易成為調(diào)查目標(biāo)。同時(shí)，企業(yè)薄弱的知識產(chǎn)權(quán)意識成為美國“337調(diào)查”的誘因。由于缺乏法律知識，很多企業(yè)忽視知識產(chǎn)權(quán)管理工作，甚至未在續(xù)展期進(jìn)行申請，致使自身的專利發(fā)明專用權(quán)喪失而不自知。另外，企業(yè)應(yīng)訴態(tài)度消極也增加被訴幾率，中國當(dāng)前60%的敗訴率很大程度上與企業(yè)放棄應(yīng)訴或消極應(yīng)訴相關(guān)，從而助長了外國企業(yè)將中國企業(yè)作為起訴對象的氣焰，致使許多中國企業(yè)莫名奇妙被卷入“337調(diào)查”，加之“337調(diào)查”時(shí)間緊湊，被訴企業(yè)不能以最快速度做出積極應(yīng)訴的準(zhǔn)備，提高了敗訴機(jī)率。

四、中國對美國“337調(diào)查”的應(yīng)訴之策

（一）制定完善的應(yīng)訴受益機(jī)制

面對美國“337調(diào)查”，一些涉案的我國中小型企業(yè)寧愿放棄美國市場，也不愿意選擇積極應(yīng)訴。對此，中國政府應(yīng)制定完善的應(yīng)訴受益機(jī)制和完備的應(yīng)訴規(guī)則，鼓勵企業(yè)積極應(yīng)訴。要針對采取積極態(tài)度應(yīng)訴的企業(yè)，無論是否勝訴，都將通過出口信貸、出口退稅、出口信用保險(xiǎn)等方面給予優(yōu)惠和政策支持；針對電子工程這類容易遭受“337調(diào)查”的企業(yè)，政府應(yīng)制定出完備的應(yīng)訴規(guī)則，避免企業(yè)因調(diào)查時(shí)間緊迫，放棄應(yīng)訴，最終被迫放棄國外市場。

（二）加快建立應(yīng)訴企業(yè)的救濟(jì)扶助機(jī)制

高額的應(yīng)訴費(fèi)用是企業(yè)放棄應(yīng)訴的主要原因之一。企業(yè)認(rèn)為如果應(yīng)訴失敗，不僅丟失了國外商品市場，亦付出了高額費(fèi)用為此買單。對此，政府應(yīng)針對“337調(diào)查”建立救濟(jì)扶助機(jī)制，以便企業(yè)能夠無后顧之憂地積極應(yīng)訴。由于USITC有權(quán)利對敗訴企業(yè)實(shí)行普遍排除令，將該國家所有生產(chǎn)同類型產(chǎn)品的企業(yè)均驅(qū)逐出美國市場，因而建立救濟(jì)扶助機(jī)制除需要政府出資外，也可以在同類型企業(yè)之中募集資金，避免企業(yè)因訴訟費(fèi)用過高而放棄應(yīng)訴，甚至導(dǎo)致同類型企業(yè)均被驅(qū)逐出美國市場的嚴(yán)重后果。

（三）發(fā)揮行業(yè)協(xié)會領(lǐng)頭作用

作為連接政府與企業(yè)的橋梁，行業(yè)協(xié)會是企業(yè)應(yīng)對“337調(diào)查”的關(guān)鍵一環(huán)。行業(yè)協(xié)會充分發(fā)揮“領(lǐng)頭羊”作用，動員全行業(yè)積極參與應(yīng)訴，充分協(xié)調(diào)政府支持與企業(yè)自主應(yīng)訴之間的關(guān)系。行業(yè)協(xié)會要充分發(fā)揮其“領(lǐng)頭羊”作用，可以從以下三個方面入手：首先，由行業(yè)協(xié)會牽頭組織同行業(yè)企業(yè)聯(lián)合應(yīng)訴，既分擔(dān)應(yīng)訴費(fèi)用，又降低應(yīng)訴風(fēng)險(xiǎn)，提高勝訴可能性；其次，為企業(yè)提供應(yīng)對“337調(diào)查”的信息和資源支持；另外，與國外行業(yè)協(xié)會增加交流，幫助企業(yè)準(zhǔn)確了解調(diào)查程序、調(diào)查內(nèi)容、應(yīng)訴的益處等，提高企業(yè)積極應(yīng)訴的信心和能力。

（四） 強(qiáng)化企業(yè)保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)意識

國內(nèi)許多中小企業(yè)規(guī)模較小，知識產(chǎn)權(quán)意識薄弱，容易成為“337調(diào)查”的目標(biāo)。企業(yè)應(yīng)該在公司內(nèi)部普遍宣傳知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)知識，尤其對領(lǐng)導(dǎo)人員、管理人員和產(chǎn)品研發(fā)人員進(jìn)行針對性教育，提高各級人員的知識產(chǎn)權(quán)意識和知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)意識。長期以來“拿來主義”在許多企業(yè)之間廣泛實(shí)行，在當(dāng)今的知識經(jīng)濟(jì)時(shí)代，核心技術(shù)成為維持企業(yè)生命經(jīng)久不衰的唯一因素，適應(yīng)市場需求，創(chuàng)造出市場需要的商品才是企業(yè)研發(fā)的重點(diǎn)，只有這樣企業(yè)才能掌握市場的主動權(quán)，更好地維護(hù)自身的創(chuàng)新成果。

（五）搞好積極應(yīng)訴與聯(lián)合應(yīng)訴

從ITC專利數(shù)據(jù)分析可以發(fā)現(xiàn)，以公司作為專利權(quán)人的專利占ITC專利的91.34%，企業(yè)是“337調(diào)查”中的主要利益相關(guān)者。由于在調(diào)查中不應(yīng)訴將被USITC裁決敗訴，既要面臨巨額賠償，同時(shí)被驅(qū)逐出美國市場。因而，企業(yè)應(yīng)培養(yǎng)健康的應(yīng)訴心態(tài)，同時(shí)積極配合行業(yè)協(xié)會的協(xié)調(diào)工作，立足企業(yè)的長遠(yuǎn)發(fā)展，積極倡議聯(lián)合應(yīng)訴，與生產(chǎn)同類產(chǎn)品的企業(yè)共同面對和解決難題，爭取最大利益。