公司章程與董事勤勉義務(wù)判定問題研究

王亞茜

摘要：由于公司法對董事勤勉義務(wù)規(guī)定過于概括，導(dǎo)致實踐中董事勤勉義務(wù)的判定陷入窘境。但是考察相關(guān)法律、法規(guī)不難發(fā)現(xiàn)，立法為公司章程對董事勤勉義務(wù)的規(guī)制留下極大的空間。公司在法律授權(quán)的范圍內(nèi)，通過章程對董事勤勉義務(wù)作出具體規(guī)定，是彌補公司法概括性規(guī)定之不足的有效途徑。

關(guān)鍵詞：公司章程；董事勤勉義務(wù)；判定標準

董事會作為公司事務(wù)的執(zhí)行機關(guān)，負擔著保障順利運營，最終實現(xiàn)股東利益最大化目標的職責，董事會的這一職責最終必然依靠其成員即董事的行為來實現(xiàn)。法律通過權(quán)力義務(wù)的設(shè)定來實現(xiàn)的行為的調(diào)整，董事義務(wù)的判定標準是公司自治發(fā)揮作用的空間。

我國公司法為公司章程對董事勤勉義務(wù)進行規(guī)制留下極大的發(fā)揮空間。本文僅從董事勤勉義務(wù)與公司實際情況之間關(guān)系角度，探討公司章程在規(guī)制董事勤勉義務(wù)的作用。

一、公司具體情況與股東勤勉義務(wù)判定標準的關(guān)系

（一）公司經(jīng)營范圍與董事勤勉義務(wù)判定標準的關(guān)系

不同行業(yè)的公司因其經(jīng)營范圍的不同，董事在行為時所要求具備的專業(yè)知識，對該行業(yè)商業(yè)慣例以及潛在的商業(yè)風險的判斷能力也具有差異。身處某一具體行業(yè)之中的公司個體，才能在其長期的經(jīng)營過程中對董事的某一行為是否違反了勤勉義務(wù)作提供合理的判斷標準。

（二）董事在公司中的實際狀態(tài)與董事勤勉義務(wù)判斷標準的關(guān)系

目前，我國公司治理結(jié)構(gòu)仍不合理，存在股權(quán)的較為集中所形成的內(nèi)部人控制問題，而中國現(xiàn)行公司法中的董事會角色和定位受制于股東本位的傾向，在法律規(guī)范的表述中呈現(xiàn)出定位不明，角色不清，并且其職能相比之下被股東會和經(jīng)理侵蝕。具體的公司個體當中，董事的地位極有可能因其在公司中的實際狀況有關(guān)，而這一具體情況也只有通過公司自治在其章程中進行細致的規(guī)定。

二、相關(guān)法律法規(guī)對公司章程規(guī)范董事勤勉義務(wù)的授權(quán)

（一）法律層面

我國《公司法》147第條關(guān)于董事勤勉義務(wù)的一般規(guī)定，還有一些只是相關(guān)的規(guī)定，如第112條的董事會的出席與代理出席會議記錄與責任承擔；第149條損害賠償責。上述法條都明確的授權(quán)公司章程對董事勤勉義務(wù)進行規(guī)范。

（二）法規(guī)層面

主要是證監(jiān)會與經(jīng)貿(mào)委聯(lián)合發(fā)布的《上市公司治理準則》以及證監(jiān)會發(fā)布的《上市公司章程指引》證監(jiān)會層面的規(guī)定較法律層面更為具體，其中《上市公司章程指引》中明確規(guī)定了“董事應(yīng)當遵守法律、行政法規(guī)和本章程，對公司負有下列勤勉義務(wù)”。①該規(guī)定也證明了法律、法規(guī)對公司章程規(guī)范董事勤勉義務(wù)的授權(quán)。

三、公司章程對董事勤勉義務(wù)進行規(guī)制的價值

（一）公司章程對董事勤勉義務(wù)進行規(guī)制體現(xiàn)了公司自治的理念，凸顯了公司的個性。公司章程作為公司的內(nèi)部自治規(guī)范，相較于作為一般性規(guī)范的公司法，更符合公司實際，體現(xiàn)因事制宜的特點，更加切合公司自身的需求。

（二）公司章程對董事勤勉義務(wù)進行規(guī)制是應(yīng)對舉證責任之需要的有效手段。根據(jù)“誰主張，誰舉證”的原則，公司若要通過董事違反勤勉義務(wù)來維護自身合法權(quán)益，則必須承擔證明責任。很顯然，在法律規(guī)定缺失的情況下，如公司章程對董事的勤勉義務(wù)做了法律授權(quán)范圍內(nèi)的具體規(guī)定，避免由于舉證不能而得不到保護的情況發(fā)生。

（三）公司章程對董事勤勉義務(wù)進行規(guī)制是實現(xiàn)對董事進行激勵與約束的科學方式。公司法對董事勤勉義務(wù)的規(guī)定是為了規(guī)范董事的行為，使其更好的服務(wù)于公司。

（四）公司章程對對董事勤勉義務(wù)進行規(guī)制為司法實踐提供了一定的便利。

公司法中對董事勤勉義務(wù)的認定標準主要是“違法、違規(guī)、違章?！睅缀跖懦朔ü賹Υ诉M行實質(zhì)性審查的空間。公司法的這一規(guī)定，導(dǎo)致了法官在進行董事勤勉義務(wù)案件審判時或依據(jù)其他法律法規(guī)的規(guī)定進行判決，或依據(jù)第147條的概括性規(guī)定作出判決。這兩種審判方式極有可能導(dǎo)致“同案不同判”或者導(dǎo)致判決說理不充分。此時，若公司章程對董事勤勉義務(wù)作出具體的規(guī)定，將會為司法審判提供極大的便利。

四、公司章程規(guī)定董事勤勉義務(wù)的建議

（一）公司章程規(guī)定勤勉義務(wù)的指導(dǎo)性原則

1、適度原則

對董事勤勉義務(wù)的設(shè)定之目的，不僅僅是為了促使董事忠誠的為公司服務(wù)，更進一步講其目的在于激勵董事發(fā)揮才智，有所作為，通過其行為令公司財富增值。權(quán)利義務(wù)是法律調(diào)整行為的手段，那么對于權(quán)利義務(wù)的設(shè)定自然必須圍繞著其所欲實現(xiàn)的目標。公司章程在對董事勤勉義務(wù)進行規(guī)定時應(yīng)當秉承約束與激勵并重的適度原則，避免過緊而導(dǎo)致董事“無為而治”或過松導(dǎo)致董事“恣意妄為”。

2、結(jié)合實際原則

公司章程公司內(nèi)部的自治規(guī)范，其因公司實際情況的差異而有所不同。因此公司章程對董事勤勉義務(wù)的規(guī)定不能離開自身實際而憑空想象。在對董事勤勉義務(wù)進行規(guī)定時應(yīng)當充分考量自身實際，根據(jù)實際情況如，股權(quán)結(jié)構(gòu)、董事自身的知識結(jié)構(gòu)等進行個性化的規(guī)定，更好的發(fā)揮公司章程在規(guī)范董事勤勉義務(wù)中的優(yōu)勢。

（二）公司章程規(guī)定董事勤勉義務(wù)的具體建議

1、對董事行為進行分類規(guī)定

根據(jù)董事行為之目的將其分為決策行為和監(jiān)督行為。對其決策行為側(cè)重關(guān)注“決策過程”；對其監(jiān)督行為可更多地關(guān)注“監(jiān)督結(jié)果”。

2、根據(jù)董事自身的情況規(guī)定不同的標準

對于不具有某種專業(yè)知識的董事，盡量適用主觀標準。對于具有專業(yè)知識的董事，應(yīng)適用客觀標準。

3、規(guī)定相應(yīng)的免責條款

董事義務(wù)的規(guī)定不僅要實現(xiàn)對董事的有效制約，也是為了給董事提供激勵。公司章程可以根據(jù)自身實際和商業(yè)環(huán)境的不同對董事行為規(guī)定相應(yīng)的免責事由，激勵其發(fā)揮個人才智同時兼顧公平。

五、結(jié)語

我國關(guān)于董事勤勉義務(wù)的規(guī)定目前仍存在很多缺陷，但是就目前實際來看，能夠?qū)崿F(xiàn)公司利益保護的有效手段是利用法律的授權(quán)為維護自身權(quán)益提供途徑。因此，現(xiàn)階段公司保護自身利益，約束制約董事的有力方式應(yīng)該是利益章程作出與自身實際相適應(yīng)的規(guī)定。（作者單位：西北政法大學）

注解：

① 參見：《上市公司章程指引》第98條。

參考文獻：

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