論我國海外投資保險制度的完善途徑

吳　嵐

(上海對外經(jīng)貿(mào)大學 法學院,上海 201620)

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論我國海外投資保險制度的完善途徑

吳嵐

(上海對外經(jīng)貿(mào)大學 法學院,上海 201620)

摘要：“一帶一路”戰(zhàn)略的實施不僅極大地推動了我國海外基礎(chǔ)設(shè)施項目的投資，客觀上也對我國海外投資風險的防范和保障制度提出了更高的要求。然而，我國現(xiàn)行海外投資保險制度尚存缺乏專門立法規(guī)范、險種單一、針對性差等諸多不足，亟待從保險模式、合格投資者范圍、險種及其覆蓋風險等各個方面進行規(guī)范和完善。針對一帶一路沿線國的特殊風險以及我國海外投資保險制度的上述不足，應(yīng)實施以雙邊投資協(xié)定為前提的“審保合一”模式,明確自然人及其他社會組織的合格投資者地位,擴大征收險等現(xiàn)有險種的風險涵蓋范圍,及時設(shè)置相關(guān)特別險以及為中小企業(yè)海外投資設(shè)置特別服務(wù)機制等改善措施。

關(guān)鍵詞：“一帶一路”戰(zhàn)略;海外投資;政治風險

一、實施“一帶一路”戰(zhàn)略對我國海外投資的影響

根據(jù)聯(lián)合國貿(mào)易與發(fā)展委員會一年一度發(fā)布的《世界投資報告》，中國已經(jīng)連續(xù)三年位列世界第三大資本輸出國，對外投資額分別為2012年840億美元，2013年1010億美元，2014年1160億美元，增長率分別為20%和15%。[1]

建設(shè)“絲綢之路經(jīng)濟帶”和“21世紀海上絲綢之路”的戰(zhàn)略構(gòu)想(以下簡稱“一帶一路”戰(zhàn)略)自2013年提出以來，經(jīng)過一年多的醞釀與謀劃，今年開始進入實質(zhì)性的推進階段。根據(jù)國家發(fā)展改革委、外交部、商務(wù)部于2015年3月28日聯(lián)合發(fā)布的《推動共建絲綢之路經(jīng)濟帶和21世紀海上絲綢之路的愿景與行動》，“一帶一路”戰(zhàn)略實施的前提和基礎(chǔ)是設(shè)施聯(lián)通。其中，基礎(chǔ)設(shè)施(包括輸油、輸氣管道等能源基礎(chǔ)設(shè)施)的互聯(lián)互通是“一帶一路”建設(shè)的優(yōu)先領(lǐng)域。[2]據(jù)亞洲開發(fā)銀行預(yù)測，2010年到2020 年間，亞洲基建存在83,000億美元缺口。[3]為此目的，中國牽頭成立了亞洲基礎(chǔ)設(shè)施投資銀行(以下簡稱“亞投行”)，旨在為亞洲地區(qū)長期的基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)融資缺口提供資金支持。[4]

與此同時，產(chǎn)能嚴重過剩越來越成為我國經(jīng)濟運行中的突出矛盾和諸多問題的根源。2013年10月，國務(wù)院專門發(fā)文，就如何有效化解鋼鐵、水泥、電解鋁、平板玻璃、船舶等行業(yè)產(chǎn)能嚴重過剩問題要求各地區(qū)、各部門通過堅決遏制產(chǎn)能盲目擴張、清理整頓違規(guī)產(chǎn)能、淘汰和退出落后產(chǎn)能、調(diào)整優(yōu)化產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)、積極拓展對外發(fā)展空間等手段加強對相關(guān)產(chǎn)業(yè)的宏觀調(diào)控,強化需求升級導向，培育高端產(chǎn)品市場，促進產(chǎn)能結(jié)構(gòu)優(yōu)化，帶動產(chǎn)業(yè)轉(zhuǎn)型升級，最終實現(xiàn)過剩產(chǎn)能的消化和遏制。[5]

亟需保值增值的巨額外匯儲備、國內(nèi)基建領(lǐng)域消化過剩產(chǎn)能的客觀壓力、人民幣國際化的客觀需求*因為人民幣國際化的一個重要路徑是通過全球世界范圍內(nèi)的投資嵌入到目的地國家，進而成為常用貨幣。、“一帶一路”沿線國家對基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)資金和技術(shù)渴求等各種因素的疊加使得“一帶一路”戰(zhàn)略的實施生逢其時，對基建領(lǐng)域的海外投資活動的促進作用顯而易見。僅在2014年年底至2015年年初，中國與“一帶一路”沿線國家在建和洽談的基礎(chǔ)設(shè)施投資項目就有4項，涉及投資金額兩千多億美金。(詳見表1)

表1　近期海外基建大單或洽談中項目[6]

①中國日報網(wǎng)轉(zhuǎn)北京市政府新聞辦官方微博,http://caijing.chinadaily.com.cn/2015-01/23/content_19389602.htm。

②新華網(wǎng),http://news.xinhuanet.com/world/2014-12/16/c_127309209.htm。

③中國日報網(wǎng),http://caijing.chinadaily.com.cn/2014-12/16/content_19095612.htm。

④國務(wù)院新聞辦公室,http://www.scio.gov.cn/ztk/wh/slxy/htws/Document/1388923/1388923.htm。

然而，尺之木必有節(jié)目，寸之玉必有瑕瓋。在欣喜于“一帶一路”戰(zhàn)略在促進我國改革開放、經(jīng)濟轉(zhuǎn)型升級、提高區(qū)域經(jīng)濟一體化水平、打造區(qū)域利益共同體方面的巨大意義的同時，我們也不能忽略在經(jīng)濟發(fā)展水平差異巨大、地緣政治復(fù)雜、缺乏多邊自貿(mào)安全體系和有效投資合作機制的周邊國家進行投資可能會面臨的巨大風險。在亞投行籌備期間，日本財務(wù)大臣麻生太郎在接受媒體采訪時曾就日本是否加入亞投行問題發(fā)表如下看法：“所謂借錢，還不了的錢不能借。還不了的錢，借出去，那叫給，不叫借?！蓖瑫r指出亞開行并非沒有注意到亞洲地區(qū)巨額的基礎(chǔ)建設(shè)資金需求，但是由于很多國家無法滿足世行和亞開行的貸款條件或者存在不清償?shù)狡谫J款的歷史，新的國際金融機構(gòu)如果沒有科學嚴格的審貸制度，只會增加貸款損失的風險、損害國際金融體制。[7]日本不肯加入亞投行的真實原因是否為此姑且不論，但此番言論確實提醒了我們，在關(guān)注投資收益的同時不應(yīng)忽略對投資風險的審視和預(yù)防。

“一帶一路”沿線共涉及6個區(qū)域、65個國家。中國網(wǎng)發(fā)布的《“一帶一路”列國投資政治風險研究》已對其中的43個國家的一般情況、投資環(huán)境、政治結(jié)構(gòu)、各方政治勢力、相關(guān)政治風險等問題進行了簡介。其中針對政治風險問題，這43個國家中存在政黨紛爭、容易引發(fā)政策不連貫性的國家有印度等15個*包括印度、土耳其、柬埔寨、阿聯(lián)酋、巴林、尼泊爾、黎巴嫩、白俄羅斯、匈牙利、阿富汗、伊朗、馬來西亞、泰國、孟加拉和蒙古。；存在民族矛盾和沖突的有土耳其等11個*包括土耳其、摩爾多瓦、黑山、波黑、伊拉克、阿富汗、巴基斯坦、土庫曼斯坦、吉爾吉斯斯坦、哈薩克斯坦和緬甸。；受到恐怖主義侵擾的有敘利亞等15個*包括土耳其、印度、敘利亞、阿聯(lián)酋、也門、伊拉克、科威特、黎巴嫩、阿富汗、巴基斯坦、馬爾代夫、沙特阿拉伯、泰國、菲律賓和印度尼西亞。；與中國因領(lǐng)土爭端而在外交關(guān)系上不穩(wěn)定的有菲律賓等5個*包括印度、文萊、泰國、菲律賓和印度尼西亞。；存在宗教沖突或民間有排華情緒的國家有印度等14個*包括印度、文萊、卡塔爾、也門、伊拉克、科威特、埃及、阿富汗、巴基斯坦、土庫曼斯坦、馬爾代夫、烏茲別克斯坦、沙特阿拉伯和泰國。；因中央政府控制力較弱或周邊國家存在戰(zhàn)亂等原因而導致國內(nèi)社會形勢不穩(wěn)定的有黑山等26個。*包括摩爾多瓦、黑山、敘利亞、波黑、卡塔爾、伊拉克、也門、阿塞拜疆、科威特、尼泊爾、俄羅斯、埃及、白俄羅斯、亞美尼亞、巴基斯坦、以色列、馬爾代夫、烏茲別克斯坦、馬來西亞、沙特阿拉伯、吉爾吉斯斯、泰國、塔吉克斯坦、菲律賓、哈薩克斯坦和緬甸。政治風險比較弱的僅有阿曼、斯洛文尼亞、斯里蘭卡和新加坡4國。同時，根據(jù)ICSID統(tǒng)計，在其已經(jīng)立案的534起投資爭議仲裁中，與電力及其他能源相關(guān)的有82個，與石油、天然氣和采礦業(yè)相關(guān)的為133個，與道路交通相關(guān)的為49個，與建筑業(yè)相關(guān)的為38個，無論從絕對數(shù)量還是從比例上看，基礎(chǔ)設(shè)施投資面臨的風險都遠高于其他行業(yè)。[8]由此可見，“一帶一路”沿線國家多為政治風險高發(fā)國，且“一帶一路”戰(zhàn)略實施的要點主要涉及投資爭議高發(fā)的行業(yè)，我國企業(yè)“走出去”面臨的風險可謂不小。相應(yīng)的，我國企業(yè)對分散和化解海外投資風險的制度需求已是翹首企足。

二、我國海外投資保險制度的現(xiàn)狀及其缺陷

(一)我國海外投資保險制度的現(xiàn)狀

據(jù)商務(wù)部統(tǒng)計，2003年我國非金融類直接對外投資額僅為20.87億美元，2014年已經(jīng)達到1028.9億美元，截至2014年底我國非金融類對外直接投資額累計已達6463億美元。[9]而《中國企業(yè)國際化報告》(2014)中的數(shù)據(jù)顯示，2005—2014年發(fā)生的120 起“走出去”失敗案例中，有25%系政治原因所致，其中17%是在運營過程中受東道國政治動蕩、領(lǐng)導人更迭等影響而遭受損失。[10]可見，政治風險已經(jīng)成為我國企業(yè)海外投資所面臨的主要風險之一。

目前，我國海外投資保險由中國出口信用保險公司(以下簡稱“中信?！?承保。中信保成立于2001年，資本來源于國家財政預(yù)算安排的40億元風險基金，是具有獨立法人地位的國有政策性保險公司，主要從事各類出口信用保險業(yè)務(wù)、海外投資保險業(yè)務(wù)、國內(nèi)信用保險業(yè)務(wù)以及與出口信用保險相關(guān)的信用擔保業(yè)務(wù)和再保險業(yè)務(wù)。[11]根據(jù)中信保自身統(tǒng)計，2014年中信保海外投資保險承保金額創(chuàng)歷史新高，到達358億美元，占其同年總承保額的8%左右。而同期的短期出口信用險承保額則為3448億美元，占其同年總承保額的77%左右。[12]可見，現(xiàn)階段海外投資保險遠非中信保的主營業(yè)務(wù)。從中信保官方網(wǎng)站提供的信息來看，有關(guān)海外投資保險的內(nèi)容不僅數(shù)量極少，而且語焉不詳。與此相對應(yīng)的，則是近年來我國企業(yè)海外投資遭遇各種政治風險、損失慘重的消息不絕于耳。(詳見表2)

表2　2011-2015年間遭遇政治風險的我國大型海外投資項目

(二)我國海外投資保險制度的主要缺陷

1.缺乏立法規(guī)范、現(xiàn)有規(guī)定粗疏不一

與美、日、德等國家不同，我國海外投資保險制度至今幾無相關(guān)立法直接規(guī)范。[13]中信保官網(wǎng)上的所羅列的45項“境外投資相關(guān)政策”中，僅有國家發(fā)改委和中國信保于 2005年 1月 25日聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于建立境外投資重點項目風險保障機制有關(guān)問題的通知》 (以下簡稱“《風險保障機制通知》”)以及國家開發(fā)銀行與中信保2006年共同發(fā)布的《關(guān)于進一步加大對境外重點項目金融保險支持力度有關(guān)問題的通知》(以下簡稱“《境外項目保險支持通知》”)與海外投資保險直接相關(guān)?！毒惩忭椖勘ｋU支持通知》因其發(fā)布者均為企業(yè)法人，僅僅是企業(yè)文告，根本不屬于法律規(guī)范。其內(nèi)容也僅僅是簡單提出國開行和中信保將加強對境外油氣、工程承包和礦產(chǎn)資源等投資項目的金融保險支持和服務(wù)?！讹L險保障機制通知》是唯一專門規(guī)范海外投資保險的部委規(guī)章，規(guī)定中信保向國家鼓勵的境外投資重點項目提供投資咨詢、風險評估、風險控制及投資保險等境外投資風險保障服務(wù)。其中，國家鼓勵的境外投資重點項目包括能源開發(fā)、基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)等四類。而投保人則限于“在中華人民共和國境內(nèi)注冊的企業(yè)法人”。除此之外，其他承保條件和程序一概付之厥如。相對上述文件而言，中信保自身發(fā)布的《投保指南》對海外投資保險各項具體規(guī)則的規(guī)定要詳細一些，對承保的險種做了簡單解釋，要求投資項目應(yīng)符合我國外交、外經(jīng)貿(mào)、產(chǎn)業(yè)、財政及金融政策，符合投資項目各方所在國的法律和政策規(guī)定，并獲得與投資項目相關(guān)的批準許可，并規(guī)定了可以申請投保的三類主體和賠付比例，但總體而言依然失之籠統(tǒng)，缺乏可操作性，令投保企業(yè)無從下手。同時，其所認定的三類合格投保人與前述《風險保障機制通知》并不一致。

2.險種單一、針對性差

中信保所承保的險別仍然較為傳統(tǒng)，沒有及時增加新的品種，如專門針對東道國無合理事由遲延支付導致的投資者損失的遲延支付險、針對蓄意破壞和怠工設(shè)置的特別保險、針對礦業(yè)和其他自然資源投資設(shè)置的特別險等。此外，由于我國社會制度的特殊性以及與周邊國家存在領(lǐng)土糾紛，致使一些東道國政府和民眾對我國投資者產(chǎn)生了一定的排斥情緒，這種情緒遇到特定事件被激化后極易引發(fā)針對我國投資者及其投資的暴力行為。這種風險具有很大的不確定性，也很難為企業(yè)所預(yù)防和避免，對我國海外投資者的人身和財產(chǎn)均有極大的損害。近年來雖然民營企業(yè)對外投資大幅上揚，已接近甚至超過國有企業(yè)的對外投資總額，[6]但相對于其他國家而言，我國國企對外投資的比例依然很高。國企的對外投資不僅通常集中在能源、基建等投入大、周期長的行業(yè)領(lǐng)域，而且很多項目都是在政府推動之下達成的。一旦東道國政府更迭，反對黨執(zhí)政后推翻前任政府達成的合作協(xié)議，將會致使進行中的投資項目受損。近年來，由于宗教信仰、宗教沖突問題導致的海外投資項目選址遇阻的事件也時有發(fā)生。針對這些我國企業(yè)在海外投資中所面臨的特殊風險，中信保卻一直沒有推出有針對性的險種。

3.風險覆蓋面小、保費偏高

中信保承保的現(xiàn)有險種覆蓋的風險范圍也很狹窄。例如戰(zhàn)爭險針對的是“東道國發(fā)生革命、騷亂、政變、內(nèi)戰(zhàn)、叛亂、恐怖活動以及其他類似戰(zhàn)爭的行為，導致投資企業(yè)資產(chǎn)損失或永久無法經(jīng)營?！爆F(xiàn)實生活中不僅東道國境內(nèi)的戰(zhàn)亂等行為會導致外國投資的損害，東道國境外的戰(zhàn)爭行為也會對東道國境內(nèi)的企業(yè)經(jīng)營產(chǎn)生損害。而企業(yè)獲賠必須符合“有有形的損失或者永久性的無法經(jīng)營”的條件，這樣的要求未免苛刻。導致相當一部分戰(zhàn)爭風險根本未予覆蓋，出險后也無法獲得保險補償。再如，征收險針對的是“東道國采取國有化、沒收、征用等方式，剝奪投資項目的所有權(quán)和經(jīng)營權(quán)，或投資項目資金、資產(chǎn)的使用權(quán)和控制權(quán)?！倍绹鳲PIC相對應(yīng)的險種則為“征收和政府其他不法干涉行為險”，適用范圍包括征收、罰沒和爬行征收，同時針對可再生能源投資項目還包括常見的“電價補貼的重大變化、稅收和其他影響項目運營的政策的重大變化、撤銷項目運營所必須的許可、對企業(yè)碳信用額度的授予或交易的不當干涉、拒絕給予特許、技術(shù)幫助或者履行與外國政府締結(jié)的林業(yè)服務(wù)協(xié)議?！盵14]兩相對比，高下立現(xiàn)。此外，相對于其他國家百分之零點幾到百分之二的保費而言，中信保平均達4%左右的保險費率明顯偏高，不僅高于德國、美國、日本的保險費率，也高于多邊投資擔保機構(gòu)的保險費率，[15]令很多海外投資企業(yè)望而卻步。[16]

三、完善我國海外投資保險制度的若干思考

(一)保險模式選擇

關(guān)于海外投資保險承保模式的問題很多學者都撰文探討過，其中相當一部分學者認為我國應(yīng)當采取“審保分立”、以東道國與我國簽訂有雙邊投資保護協(xié)議為前提的海外投資保險模式。[17-19]原因不外乎審查與運營權(quán)集于一身的“審保合一”模式容易導致該機構(gòu)因缺乏監(jiān)督而陷于腐敗，不利于中國海外投資保險制度的健康運轉(zhuǎn)；[20]由企業(yè)法人掌握審批權(quán)與其身份不相符；[21]要求海外投資保險經(jīng)營機構(gòu)同時具備評估海外投資政治風險的能力和保險業(yè)務(wù)經(jīng)營方面的經(jīng)驗與能力，對保險機構(gòu)要求過高；[22]在獲得海外投資政治風險的信息方面，政府部門更具有優(yōu)勢且對各種政策的掌握與理解也要優(yōu)于政策性保險公司，這樣可以有效地避免法律制度解讀的失誤與執(zhí)行偏差，有利于降低代理成本；[23]不要求東道國與我國簽訂BIT的單邊模式不利于代位求償權(quán)的實現(xiàn)、易引發(fā)外交糾紛等。[24]當然，也有少數(shù)學者認為“審保合一”的模式可以避免分離制帶來的程序重復(fù)，加大求償權(quán)實現(xiàn)的可能性，至于該模式易引發(fā)權(quán)力濫用的缺陷則可通過監(jiān)督機制來解決。[25]

事實上，任何模式都不會完美無缺，都有自身固有的缺陷。但比較而言，筆者認為以東道國與我國簽訂有雙邊投資保護協(xié)定為前提繼續(xù)實施“審保合一”的模式更為合理。當然，首先應(yīng)當對目前的“審保合一”模式做必要的改造。其一，在中信保內(nèi)部設(shè)立專門的投資保險審核機構(gòu)，該機構(gòu)應(yīng)當由商務(wù)部、外交部、發(fā)改委等國家部門委派專人入駐，以便利用國家機關(guān)在相關(guān)領(lǐng)域的信息優(yōu)勢在投保審核過程中更好地評估項目目的國的政治風險，同時更好地把握和執(zhí)行國家的對外投資政策。其二，在中信保的官方網(wǎng)站上全方位地公開投保審查標準、審查程序、詳盡而明確的承保條件及覆蓋的風險范圍、承保險別、保費計算依據(jù)以及計算方法，所有既往承保項目的名稱、承保時間、險別、索賠和理賠情況。中信保的資本金額及其來源、組織結(jié)構(gòu)及其職能分工、經(jīng)營情況，詳盡的財務(wù)會計報告和年度報告，在職能監(jiān)督之外，通過最大程度的公開透明實現(xiàn)有力的社會監(jiān)督。這樣既無損于“審保合一”模式高效、便利的優(yōu)點，又可有效而徹底地解決監(jiān)督問題。而以雙邊投資協(xié)定的存在為承保前提則可以避免矛盾沖突的政治化，更加順暢地解決代位求償權(quán)問題。尤其在我國的社會制度與大多數(shù)國家不同、對外投資中國企所占比例較大的當下，雙邊模式更能有效地減少國家之間的猜疑和不必要的紛爭，有助于實現(xiàn)經(jīng)濟合作與交流的順利進行。同時，根據(jù)筆者統(tǒng)計，在我國對外簽訂的130個BIT當中，與“一帶一路”沿線國簽訂的有58個，只有伊拉克、巴勒斯坦、馬爾代夫、尼泊爾和不丹未與中國簽訂BIT，文萊和約旦已與中國簽訂了BIT，但協(xié)定尚未生效。[26]因此要求以我國與東道國有BIT作為承保條件之一，也不會過分增加投資于沿線國的我國企業(yè)獲得海外投資保險的難度。

(二)合格投資者范圍的確定

目前，根據(jù)中信保官方網(wǎng)站提供的信息，合格的海外投資投保人和被保險人包括在中國境內(nèi)(不含港、澳、臺地區(qū))注冊成立的法人；或在中國境外(含港、澳、臺地區(qū))地區(qū)注冊的法人(實際控制權(quán)由中國境內(nèi)注冊的法人掌握)；或為項目提供融資的境內(nèi)外金融機構(gòu)及其他。[27]可見，我國目前關(guān)于合格投資者的規(guī)定非常模糊，如果說前述《風險保障機制通知》將合格投保人和被保險人限定于根據(jù)我國法律在我國設(shè)立的企業(yè)法人是因為該通知的目的是鼓勵對特定的重點海外投資項目實施保障支持的話，中信保作為全國唯一提供海外投資保險服務(wù)的政策性保險公司，其投保指南對于投保人和被保險人資格的規(guī)定如此模糊未免令人費解。有學者認為中信保對于合格投保人和被保險人的范圍規(guī)定的太過狹窄，不承保個人海外投資項目。[28]但根據(jù)中信保上述規(guī)定似乎也很難得出這樣的結(jié)論，看起來倒更像中信保希望通過模糊而富有彈性的“其他”二字為自己獲得更大的自由裁量權(quán)。如果中信保是一家商業(yè)保險公司，這樣做無可厚非。但作為由國家財政出資設(shè)立、擔負維護本國海外投資安全、執(zhí)行本國海外投資政策等功能的政策性保險公司，僅僅根據(jù)組織形式對本國投資者實行區(qū)別待遇則很難令人信服。具有我國國籍的自然人和其他企業(yè)、社團在海外投資保險的投保資格上應(yīng)當獲得和企業(yè)法人同等的待遇。

還有學者認為中信保將依外國法設(shè)立的、95%以上股權(quán)屬于我國企業(yè)的投資者也納入合格投保人和被保險人的范疇不當?shù)財U大了合格投保人的范圍。在目前的單邊主義保險模式下，代位權(quán)的行使前提條件是母國享有外交保護權(quán)。而外交保護權(quán)又是以“國籍連續(xù)”規(guī)則為基礎(chǔ)的，依外國法律設(shè)立的公司、企業(yè)或其他的經(jīng)濟組織不具有我國國籍，我國無權(quán)行使外交保護。自然，代位求償權(quán)就無法實現(xiàn)。[29]同時指出，根據(jù)我國現(xiàn)行法律規(guī)定，擬申請投保中信保境外投資保險的項目，必須按照《國務(wù)院關(guān)于投資體制改革的決定》和《境外投資項目核準暫行管理辦法》獲得核準或履行備案手續(xù)。國家發(fā)改委或省級發(fā)展改革部門將項目核準文件或備案證明文件抄送中信保。中信保根據(jù)上述核準或備案文件對項目的投保條件進行獨立審核。可見，中國公民、法人或其他組織實質(zhì)擁有的外國投資者在海外進行的投資，我國海外投資保險機構(gòu)以不予承保為宜，因為這類投資不涉及中國境內(nèi)資本的輸出問題。[30]筆者認為中信保將95%以上股權(quán)屬于我國企業(yè)的投資者也納入合格投保人和被保險人的范疇并無不妥。因為聯(lián)合國國際法委員會通過的《外交保護條款草案》第9條(公司的國籍國)明確規(guī)定：為對公司行使外交保護的目的，國籍國是指公司依照其法律成立的國家。然而，當公司受另一國或另外數(shù)國的國民控制，并在成立地國沒有實質(zhì)性商務(wù)活動，而且公司的管理總部和財務(wù)控制權(quán)均處另一國時，那么該國應(yīng)視為國籍國。[31]可見，即便在單邊模式下，對此類公司行使外交保護權(quán)也是沒有國際法上的障礙的。而且，我國晚近締結(jié)的雙邊投資保護協(xié)定(以下簡稱“BIT”)很多都將我國國民或企業(yè)控制或有重要經(jīng)濟利益的企業(yè)視作我國投資者。*例如《中華人民共和國政府和芬蘭共和國政府關(guān)于保護投資的協(xié)定》第1條第2款規(guī)定：“‘投資者’，在中華人民共和國方面，系指：(一)具有中華人民共和國國籍的自然人；(二)依照中華人民共和國的法律設(shè)立、其住所在中國領(lǐng)土內(nèi)的經(jīng)濟組織；(三)中國的自然人或經(jīng)濟組織有重要利益的企業(yè)。”《中華人民共和國和奧地利共和國關(guān)于促進和相互保護投資協(xié)定》第1條第3款規(guī)定：“‘投資者’一詞，在中華人民共和國方面，系指：(一)具有中華人民共和國國籍的自然人；(二)依照中華人民共和國法律合法設(shè)立的、其住所在中華人民共和國領(lǐng)土內(nèi)的法人，以及具有或不具有法人資格的組織或社團；(三)第(一)或(二)項所指投資者有主要利益的、住所在第三國的法人，以及具有或不具有法人資格的組織或社團?！钡牵捎谖覈痉ǖ葒鴥?nèi)立法長期堅持采取成立地標準確定公司國籍，并且未設(shè)例外規(guī)定。而這樣的規(guī)定在我國早期對外締結(jié)的BIT也多有表述，導致針對這些國家的代位求償可能因為公司國籍的問題遭遇一定的障礙。對此，應(yīng)當修改的不是中信?！笆芪覈鴩窈推髽I(yè)控制的企業(yè)可作為合格投保人”的規(guī)定，而是我國公司法和早期BIT中關(guān)于公司國籍標準和本國投資者范圍的僵硬規(guī)定。幸而，新的《中華人民共和國外國投資法》(草案)已經(jīng)意識到這個問題，在其第18條和第19條分別就“控制”和“實際控制人”等概念做了具體規(guī)定，并在第45條規(guī)定了外國投資者受中國投資者控制的，可以申請將其投資視為內(nèi)資，算是對于公司國籍的國內(nèi)法規(guī)定做了一定程度的糾正。

(三)承保范圍的擴大

關(guān)于承保范圍，一方面中信保應(yīng)當擴大現(xiàn)有險種的覆蓋范圍，如征收險應(yīng)當明確包括政府剝奪財產(chǎn)權(quán)的直接征收行為和采用強制征收重稅、禁止向股東分紅、撤銷營業(yè)必須的許可證等無理干涉造成的爬行征收。在匯兌險中增加因東道國實施歧視性匯率導致的損失。在戰(zhàn)爭和政治暴亂險中，所涵蓋的風險不僅限于東道國國內(nèi)發(fā)生的戰(zhàn)爭和暴亂行為，還應(yīng)涵蓋東道國境外發(fā)生的此類行為導致的東道國境內(nèi)我國投資者的營業(yè)損失。將違約險的承保風險擴充為東道國政府或經(jīng)保險人認可的其他主體違反或不履行與投資項目有關(guān)的協(xié)議，且東道國拒絕司法或者拖延司法，抑或拒不履行已生效的司法裁定。同時還應(yīng)針對我國企業(yè)在沿線國可能遭遇的其他風險設(shè)置特別險，如將反華游行示威以及在此過程中發(fā)生的打砸搶等行為設(shè)為特別險。同樣，因宗教紛爭導致的沖突升級并進而造成的我國投資者的損失也應(yīng)考慮設(shè)置特別險進行承保。

(四)對中小企業(yè)海外投資設(shè)置專門的保險機制

中小企業(yè)雖然規(guī)模相對較小,但是在提供就業(yè)機會、增加稅收和活躍經(jīng)濟方面有著不可替代的作用，也是一國經(jīng)濟保持活躍與不斷創(chuàng)新的重要源泉。即便是世界第一經(jīng)濟大國的美國也一直重視對中小企業(yè)的鼓勵與支持。為其提供更加具有靈活性、覆蓋范圍更廣的保險產(chǎn)品以及更加簡便的投保程序。OPIC還專門制定了《小規(guī)模企業(yè)指南》，對小規(guī)模企業(yè)制定商業(yè)計劃書、募集資金、進行項目可行性研究進行指導，同時設(shè)立了小規(guī)模企業(yè)培訓網(wǎng)、少數(shù)族裔企業(yè)發(fā)展局和女性企業(yè)中心等機構(gòu)針對特殊類型的小規(guī)模企業(yè)提供服務(wù)，為小規(guī)模企業(yè)出口提供幫助。[32]在我國，占全國企業(yè)總數(shù)99%以上的中小企業(yè)創(chuàng)造了50.5%的國內(nèi)生產(chǎn)總值，為我國城鎮(zhèn)提供了75%的就業(yè)崗位，為我國社會經(jīng)濟的發(fā)展做出了重大貢獻。[33]在我國海外投資連年增長的過程中，民營企業(yè)等中小企業(yè)的貢獻也在不斷加強。但中小企業(yè)由于在資金、技術(shù)和人才以及信息渠道等方面存在劣勢，在及時獲取投資目標國的有關(guān)風險信息、進行項目可行性論證等方面都存在明顯的不足。有鑒于此，中信保內(nèi)部應(yīng)當針對中小企業(yè)設(shè)立專門的服務(wù)機構(gòu)。一方面對中小企業(yè)投保設(shè)置簡便的投保手續(xù)、收取較低的保險費用；另一方面為中小企業(yè)海外投資提供政治風險咨詢、項目可行性研究指導、融資幫助和相關(guān)人員培訓等服務(wù)。

當然，所有這些都應(yīng)由專門的國內(nèi)立法進行明確的規(guī)定和保證，因為國家的基本職能就是進行各種制度的供給，“無論是制度供給的過剩還是不足，都會加大社會經(jīng)濟生活中的交易費用。”即便中信保能夠?qū)Ｍ馔顿Y保險提供更完善和具體的規(guī)則，也無法代替應(yīng)有的立法規(guī)定，因為“正式制度的有效性取決于法律制度的有效性。”我國法律層面上的海外投資保險制度仍是各種保險規(guī)章、條例與操作辦法必不可少的支撐。[34]

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(責任編輯：董興佩)

On the Improvement of China's Overseas Investment Insurance System

WU Lan

(LawSchoolofShanghaiUniversityofInternationalBusinessandEconomics,Shanghai201620,China)

Abstract:The implementation of the Belt and Road Initiative has greatly promoted China's overseas investment in infrastructure projects and put forward higher requirements to the overseas investment insurance system as well. However, China's current overseas investment insurance system has some deficiency, such as lack of specialized legislation and deficiency of more targeted insurance products. This thesis takes the Belt and Road Initiative as background, and presents solutions as follows: adapting the “approval-operation syncretism” mode based on the existence of BIT, recognizing natural persons and other social organizations as qualified investors, expanding the coverage of the current insurance products and setting up special service mechanism for overseas investment made by the small and medium enterprises.

Key words:the Belt and Road Initiative; overseas investment; politic risks

收稿日期：2015-12-30

作者簡介：吳嵐(1976—)，女，天津人，上海對外經(jīng)貿(mào)大學法學院副教授，博士.

中圖分類號：D996

文獻標識碼：A

文章編號：1008-7699(2016)01-0025-08