我國電子商務法律規(guī)制的缺失及完善路徑

內容摘要：隨著網(wǎng)絡信息技術的不斷成熟和廣泛普及，電子商務迅猛發(fā)展，逐漸成為新經濟發(fā)展的主流方向，影響著社會生活的各個領域。電子商務這一新型運行模式在為商業(yè)活動創(chuàng)造新的發(fā)展機遇的同時，也給我國現(xiàn)行法律體系帶來了諸多的挑戰(zhàn)?，F(xiàn)今，由于我國電子商務法律規(guī)制的缺失和現(xiàn)有法律的局限性，以致其在發(fā)展過程中所產生的新的法律問題都未能得到妥善的處理。因此，加快我國電子商務立法進程，補充及完善相關法律規(guī)制進而構建電子商務法律體系，以有效保障電子商務健康、快速的發(fā)展已成為當務之急。文章在現(xiàn)行法律的基礎上，主要通過對我國電子商務法律規(guī)制現(xiàn)狀的分析，進而找出其不足之處和完善的方法路徑，以期為我國電子商務立法及其法律規(guī)制的完善提供參考依據(jù)。

關鍵詞：電子商務 電子商務法 完善

中圖分類號：D923 文獻標識碼：A

引言

2015年6月，在我國發(fā)布的《2014-2015年度中國電子商務法律報告》中，“電商立法”、“電商征稅”、“信息泄露”、“電商搶注”、“虛假交易”、“不正當競爭”等詞匯成為電商法律的關鍵詞。此外，該報告還對我國電子商務領域的十大典型案例進行了總結，諸如：浙江省第一起利用微信平臺售假入刑案、網(wǎng)站稱操作失誤拒兌現(xiàn)美團“零元餐”惹官司、阿里巴巴起訴自媒體人葛甲惡意詆毀案等。由此可見，“互聯(lián)網(wǎng)+法律”將是電子商務發(fā)展的一種必然趨勢。因此，面對新的法律關系的出現(xiàn)和與傳統(tǒng)民商事法律規(guī)制不相適應甚至沖突的情況，我國必須積極對相關法律規(guī)制進行適當調整，并不斷加強在電子商務方面的立法，以補充和完善現(xiàn)行法律的不足，確保新型法律問題的有效解決。

我國電子商務法律規(guī)制的現(xiàn)狀及立法特點

（一）我國電子商務法律規(guī)制的現(xiàn)狀

自20世紀我國引入電子商務至今，這種以互聯(lián)網(wǎng)為操作平臺的貿易形式便得到了快速的發(fā)展，而與之相關的法律規(guī)制也相繼出臺。1994年我國開始頒行第一部電子商務法規(guī)《改變電子聯(lián)行業(yè)務處理方式的通知》，截至目前，在全國性立法層面上，對我國電子商務進行規(guī)制的法律文件主要有：1997年頒布的《計算機信息網(wǎng)絡國際聯(lián)網(wǎng)安全保護管理辦法》；2000年頒布的《互聯(lián)網(wǎng)信息服務管理辦法》和《中華人民共和國電信條例》等。其中現(xiàn)行的《合同法》，第十一條明確規(guī)定將數(shù)據(jù)電文納入合同書面形式，該條以法律的形式確立了電子商務合同形式的合法性；第十六條明確了電子商務合同要約生效的時間；第三十三條關于以數(shù)據(jù)電文形式訂立合同生效要件的規(guī)定。而2004年通過的《中華人民共和國電子簽名法》專門針對電子商務簽名中的關鍵問題做了明確規(guī)定，主要包括數(shù)據(jù)電文的各項要求；電子簽名的認證以及相關的法律責任等。

此外，地方性行政法規(guī)對我國電子商務活動的規(guī)制也積極做了補充。例如2002年廣東省頒布的《廣東省電子交易條例》，成為第一部地方性的電子商務法規(guī)，該條例主要對電子交易活動的各相關事宜做了初步性的規(guī)定，如：電子交易的原則、電子簽名和電子合同等；2008年上海市為促進領域內電子商務的進一步發(fā)展出臺了《上海市促進電子商務發(fā)展規(guī)定》，以不同的交易平臺作為依據(jù)對電子商務進行劃分，并突出了以電子商務平臺及服務體系的建設為重點，以電子商務核心技術研發(fā)為先導的發(fā)展格局。2013年湖南省將電子商務作為帶動經濟發(fā)展的重要手段從而頒布了《加快電子商務發(fā)展的若干政策措施》，該政策從稅收、融資等方面對電子商務的發(fā)展給予優(yōu)惠支持。

這些法律規(guī)制在一定程度上對電子商務的發(fā)展起到了推動和保障的作用，然而，針對電子商務這一新型發(fā)展模式所產生的新的法律關系，我國至今尚未形成完整嚴密的法律體系。電子商務的部分關鍵問題并未在現(xiàn)行法律中得到充分體現(xiàn)，而這些法律規(guī)制的缺失勢必會阻礙電子商務的健康發(fā)展。以我國互聯(lián)網(wǎng)金融為例，目前在我國的互聯(lián)網(wǎng)金融領域，由于缺乏相關法律制度的規(guī)范和有關部門的監(jiān)管，以致其處于一種無門檻、無政策、無監(jiān)管的局面，資金安全無法保證、隱患漏洞大量存在，而利用現(xiàn)有政策局限性“打擦邊球”的做法也令人不容樂觀。2012年5月，支付寶獲得基金第三方支付牌照，并與37家基金公司合作提供支付結算這一項服務。然而，當時支付寶并未獲得第三方基金銷售牌照。而為了繞開這一問題，支付寶通過與天弘基金合作推出的“余額寶”，來達到了基金銷售的目的。這類做法不僅增加了對電子商務的監(jiān)管難度，同時對電子商務的發(fā)展也埋下了不少隱患。

（二）我國電子商務立法的特點

一般法和特別法相結合的立法模式。以我國電子商務合同的相關法律規(guī)定為例，在一般法《中華人民共和國合同法》中，部分條款就電子商務合同的合法性及有效性做出了一般法律性的規(guī)定，而這不僅以法律條文的形式承認了它的合法性，同時也是對傳統(tǒng)合同法律法規(guī)進行補充和電子化的結果；此外，在2004年專門針對電子商務交易中電子簽名這一方面而出臺的特別法《電子簽名法》，則做出了更為明確、具體的規(guī)定和操作細則。一般法和特別法相結合的立法模式，對我國電子商務法律體系的建設起到了積極的推動作用，然而，目前特別法或單行法并沒有完全觸及電子商務的各方面。

程序性規(guī)范和實體性規(guī)范并存。電子商務作為一種新型的經濟交易形態(tài)，雖然其交易形式較之傳統(tǒng)商務發(fā)生了一定變化，然而其本質仍屬于商務活動的范疇，交易雙方當事人的權利義務關系并沒有發(fā)生改變?；诖?，我國通過新的程序性規(guī)范用以規(guī)制這一新的交易形式，而對于雙方當事人的實體權利義務則通過實體性規(guī)范進行調整。因此，出現(xiàn)了電子商務立法中程序性規(guī)范和實體性規(guī)范并存的特點。

技術性規(guī)范和社會性規(guī)范并行。較之傳統(tǒng)商務，電子商務主要通過互聯(lián)網(wǎng)平臺及現(xiàn)代信息技術等手段進行交易活動，因此，電子商務對信息技術有著較大的依賴性，而與之相對應的電子商務法中也表現(xiàn)出明顯的技術性；社會性規(guī)范則在技術性規(guī)范的基礎上，對電子商務在交易形式及內容方面做出的規(guī)定，兩者可以說相輔相成。

橫向電子商務交易法和縱向電子商務管理法相結合。在電子商務交易活動中，由于糾紛主要源自雙方當事人的矛盾沖突，因而需要采用橫向交易法對各自的權利義務關系進行規(guī)制。而縱向交易法則主要對電子商務的各項基本管理制度進行確定。雖然我國采取橫向、縱向立法相結合的形式，然而在立法的過程中，還是以橫向立法為主。

完善我國電子商務法律規(guī)制的必要性

（一）我國電子商務發(fā)展的需要

一方面，21世紀以來我國電子商務發(fā)展迅猛，據(jù)相關報告顯示，2010-2014年我國電子商務銷售總額的增長率均達到20%以上。與此同時，2014年的交易規(guī)模更是達到了12.3億萬元，比2013年的9.9萬億元增長了21.3%。此外，預計2015-2018年，其增長率將維持在14%-20%這一范圍內，2018年電子商務的交易規(guī)模將突破24萬億元（見圖1）。由此可見，電子商務已成為了一股不可阻擋的發(fā)展潮流。另一方面，目前我國電子商務市場中存在諸多不規(guī)范的地方。如交易平臺的合法性，網(wǎng)上資金的安全性，電子著作糾紛等問題。因此，為了有效保障電子商務的健康發(fā)展，就必須建立起一套與之相配套的法律體系。

（二）新型法律關系及法律問題的出現(xiàn)

在通過互聯(lián)網(wǎng)平臺進行交易的商業(yè)運作模式中，電子商務產生了一種關于交易程序上的新型法律關系。而它的出現(xiàn)也直接引發(fā)了各種新的法律問題。第一，數(shù)據(jù)電文的形式、歸檔、留存等問題；第二，電子合同訂立要件及有效性問題；第三，電子簽章的合法性問題；第四，電子信息交換傳遞的真實準確性、安全性問題；第五，電子資金劃撥問題；第六，相關主體資料的保護及隱私性問題等等。伴隨新型法律關系產生法律問題和法律糾紛也是頻頻發(fā)生，例如2014年至2015年度我國電子商務領域典型法律案例：滴滴提供專車服務行政處罰案、阿里巴巴侵犯知識產權案、當當網(wǎng)網(wǎng)購進口巧克力無中文說明訴訟獲賠7萬元案、美團與大眾點評互訴圖片侵權案等案件。統(tǒng)計數(shù)據(jù)顯示，發(fā)生過法律糾紛的電子商務企業(yè)占到電商企業(yè)總數(shù)的七成，而因此對企業(yè)造成經濟損失就占到50%以上。在一項針對電子商務企業(yè)對相關法律的需求的調查中，竟有近77%的主體認為可采取不正當壟斷競爭；選擇投融資和知識產權的主體分別占總數(shù)的53.85%和76.92%；選擇電商稅收和相關行政許可的主體分別占總數(shù)的46.15%和30.77%。由此不難得出，降低電子商務中各種法律糾紛發(fā)生的概率及滿足各主體對相關法律的需求，完善電子商務法律體系是關鍵。

（三）電子商務與傳統(tǒng)法律規(guī)范的沖突

電子商務在運作過程中表現(xiàn)出諸多與我國傳統(tǒng)法律規(guī)范（如合同法、知識產權法、物權法等方面）不相適應甚至沖突的情況。例如《合同法》雖然承認了數(shù)據(jù)電文合同的合法性，然而“數(shù)據(jù)電文”這一表述卻缺乏傳統(tǒng)法律概念界定應有的嚴謹性和準確性，極易引起混淆和沖突。盡管后來在2004年通過的《電子簽名法》中對其作了進一步的規(guī)定，即“以電子、光學、磁或者類似手段生成、發(fā)送、接受或者儲存的信息”，然而，對于“數(shù)據(jù)電文”的表述仍存在諸多的法律爭議，因為就其外延而言，仍涉及到傳統(tǒng)的電子手段，如電報。此外，《合同法》部分條款中，就明確規(guī)定了不同民事行為能力主體訂立有效合同的條件和權利。具體的，第47條規(guī)定限制民事行為能力人訂立純獲利益或與年齡、智力、精神匹配的合同外，或除法定代理人追認外，合同無效。然而在以互聯(lián)網(wǎng)平臺進行操作的商務交易活動中，由于電子商務的電子化、虛擬性和賬戶申請條件的不嚴謹性等特點，以致在實際運作過程中，任何交易主體（包括完全行為能力人、限制民事行為能力人和無民事行為能力人）都可以參與其中并進行購買、電子資金劃撥轉移等行為。由此可見電子商務的特性決定了商家對交易者的民事行為能力的不可預見性。而在這過程中所訂立的合同明顯不符合我國傳統(tǒng)法律制度對合同訂立的條件，那么就會出現(xiàn)這么一個問題，即此類合同到底是否具有效力的問題。 而在稅收管理制度方面，電子商務企業(yè)僅憑借虛擬性的IP地址便可進行商業(yè)活動，這顯然與我國現(xiàn)行的稅務登記制度相沖突；不僅如此，在稅收征管過程中，電子商務運營主體毀滅、篡改電子憑證的情況更為嚴峻，以致出現(xiàn)納稅數(shù)額不真實、不對等的情形，違背了公平稅務的原則。

（四）適應國際電子商務發(fā)展的需要

一方面，隨著信息技術和計算機技術的不斷發(fā)展，世界范圍內的電子商務也得到了快速的發(fā)展，全球化、普及化的程度也在不斷提升。現(xiàn)今，它不僅成為了世界各國經濟發(fā)展的主流趨勢，更成為了國際貿易中一種不可或缺的重要貿易形式。另一方面，由于電子商務的發(fā)展普遍受到各國的重視，因而在20世紀50年代，國際上就紛紛在電子商務方面進行立法保護，如國際組織起草的世界第一部《電子商務示范法》，不僅對電子商務各運作環(huán)節(jié)做出詳細規(guī)定，更開創(chuàng)了一種“功能等同”的立法技術，為后來電子商務立法提供了重要的參考價值；而在2001年貿法會又出臺了《電子簽名示范法》，初步構建了電子簽名領域的基本法律框架。此外，美國在2000年也頒布了《國際和國內電子簽名法》，對各州的電子簽名立法提供保障和借鑒。1998年新加坡針對電子商務中的電子簽名、電子合同和網(wǎng)絡服務提供者責任問題，頒布了《電子商務法》并得到良好的效果。在《電子商務法》實行兩年后，為了更好適應電子商務發(fā)展的新需求，新加坡不僅對其條款數(shù)目上作了縮減，還在內容上進行增刪變動，如增加了關于錯誤數(shù)據(jù)電文發(fā)出方可行使撤回權的規(guī)定，并以自愿許可制代替了原來規(guī)定的認證機構許可制。目前，許多發(fā)達國家（如美國、新加坡等）在這方面的立法已相對成熟，并形成電子商務法律體系。相較之下，我國在20世紀90年代才開始頒布第一部電子商務法律條文《改變電子聯(lián)行業(yè)務處理方式的通知》，在部分電子商務法律問題的立法方面仍處于空白狀態(tài)，存在電子商務法律體系不健全的情況。因而，要想在國際貿易中取得競爭優(yōu)勢，就必須加強及完善電子商務法律體制建設，以保障其健康、快速發(fā)展。

我國電子商務法律規(guī)制完善的路徑

在對電子商務法律規(guī)制進行補充及完善的過程中，相關部門應當在我國電子商務發(fā)展的實際情況的基礎上，充分吸收并借鑒我國前期及國外先進立法成果，以形成更加具有完善且行之有效的電子商務法律體系。

（一）加快電子商務立法進程

在立法模式方面。就目前我國在電子商務的立法情況來看，由全國人大及其常任委員會通過的《中華人民共和國合同法》、《中華人名共和國電子簽名法》以及《中華人民共和國著作權法》等全國性法律條文，對全國電子商務的發(fā)展都作了統(tǒng)一的規(guī)定和要求，它們同時也都擁有著同樣的法律效力。而除了全國性的法律，也存在著以國務院、各部委、地方人大或者政府方面的立法，它們在一定程度上對全國性電子商務法律作了的積極補充，且具有更為具體的規(guī)定和針對性。因此，在電子商務立法模式上，我國應堅持以全國人大及其常委會為主導，以國務院、地方人大、政府部門為補充的立法模式，在全國性法律的統(tǒng)領和規(guī)制下，積極發(fā)揮各行政法規(guī)的補充作用，以此加快我國電子商務的立法進程。

在立法架構方面。針對電子商務的立法架構，應堅持以總則和分則為構成部分的傳統(tǒng)中國民商事立法的架構范式。在總則的規(guī)定中，應具有對國際電子商務先進立法的借鑒和吸收的部分，例如包括電子商務立法的基本原則、適用范圍以及核心概念界定等內容。而在分則中，就應從我國現(xiàn)處的法律環(huán)境和電子商務發(fā)展需求的角度出發(fā)，在前期法律成果上做出調整或突破，重點對電子商務的形式和實體內容兩方面進行規(guī)定。同時，根據(jù)實際情況對其規(guī)范的內容適當增刪等。如需對數(shù)據(jù)電文外延定義、記錄的條件及數(shù)據(jù)類型作進一步規(guī)定。同時對于完全或部分不需要人的審查， 能自動、獨立地發(fā)出、接收、回應電子訊息的計算機程序或其他自動化設置的電子代理人也應做出明確的規(guī)定。

在立法內容方面。一方面，在現(xiàn)行電子商務法律法規(guī)和電子商務發(fā)展過程中的法律問題的基礎上，對目前電子商務立法內容進行確定，特別是目前尚處于立法空白或者規(guī)定不明晰的核心法律問題。如《合同法》并沒有對確認收訖進行規(guī)定，盡管后來頒布的《電子簽名法》作了相關規(guī)定，但其由于不夠具體以致操作性不強；此外，關于電子商務合同中的電子理人這一關鍵性問題，無論《合同法》，還是《電子簽名法》皆未做出任何規(guī)定；而在線消費者特殊保護這一問題在現(xiàn)有法律中也未得到體現(xiàn)。因此，在電子商務立法的內容上，不但就其關鍵核心問題做出相關規(guī)定，更應該具有明確性和可操作性。另一方面，在對電子商務立法內容進行確定時，還應該明確各交易主體的權利和義務關系，并且對各主體的行政責任、民事責任、刑事責任都應該有明文規(guī)定，以針對電子商務中違法行為的處理。

（二）不斷修正和完善現(xiàn)有法律體系

電子商務立法應做到不斷對現(xiàn)行法律進行調整、修正，以適應電子商務發(fā)展的需要。目前，在電子商務的調整范圍上，即是否堅持電子商務的私法屬性，還是將其納入調整范圍的問題，我國學界仍存在較大爭議。而這一問題同樣出現(xiàn)在美國各州，它們做出了不同的立法選擇。但是，我國的實際情況要求以電子商務法的特殊屬性把握立法的平衡點，既要全方位地服務電商的成長，又要限制相關體系的調整范圍，還需要嚴謹?shù)貙Υ鸵?guī)定平等主體間的交易規(guī)則。

（三）電子商務制度構建

電子商務運行模式的基本制度。一般而言，電子商務的運行模式與其法律制度的建設可謂關系密切，因為其中涉及到各種重大問題，如物流、信息流、資金流的走向，經濟發(fā)展的趨勢等。因而，只有對電子商務運行模式的基本制度進行固定，才能更好的構建與之相對應的法律體系。而電子商務運行模式的基本制度則應包括數(shù)據(jù)電訊制度、電子商務運行標準制度和密碼體系確立三大內容。

電子商務的準入制度。電子商務準入制度主要包括主體及市場準入兩個方面，第一，為有效避免法律糾紛等負面后果，對涉事主體參與交易以及履行義務的相關資質應當嚴加考核；第二，適當設置市場準入門檻，既要嚴格把控市場質量，為電子商務法律體系建設營造良好氛圍，也要保證加以主體的自由商業(yè)行為?？傊?，電子商務法律的系統(tǒng)建設需要建立標準化的準入制度來推動。

電子商務交易過程的保障制度。構建電子商務的保障制度包括三個方面。首先，電子合同和數(shù)字簽名方面，在傳統(tǒng)商務合同中都是以紙質材料手寫簽名的形式進行，其效力易得到法律的承認。因此，新的電子商務法應針對電子合同的特點進行規(guī)定，以確定電子合同的效力。其次，電子商務認證方面，參與認證的第三方必須具備一定高度的公正和權威性，因此，需要從該方面考慮，構建相關保護認證機制來減少不必要的法律糾紛。最后，電子支付方和網(wǎng)絡安全方面。前者主要包括電子支付基本模式、支付形式及安全性等內容；而網(wǎng)絡安全則針對網(wǎng)上不正當競爭行為、網(wǎng)絡犯罪行為進行打擊等。

總而言之，一個完善的電子商務法律體系，對電子商務的發(fā)展發(fā)揮著重要的作用。因此，加快我國電子商務立法進程，形成我國人大立法模式、總分行法律結構及小體系調整范圍的電子商務立法十分重要。

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作者簡介：

張潔（1980-）， 性別：女，陜西澄城人，學歷：碩士，職稱：講師，單位：陜西財經職業(yè)技術學院，研究方向：經濟法。