羅馬法監(jiān)護監(jiān)督制度的公益法理念及啟示

趙小婉

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羅馬法監(jiān)護監(jiān)督制度的公益法理念及啟示

趙小婉

摘要：監(jiān)護監(jiān)督制度是制約監(jiān)護權(quán)被濫用的有效手段，羅馬法監(jiān)護監(jiān)督制度的建立之初是為了保護家族的財產(chǎn)利益，隨著社會的發(fā)展才變?yōu)楸Ｗo被監(jiān)護人的利益，最終達到維護社會秩序穩(wěn)定目的。國家通過公權(quán)力對監(jiān)護權(quán)進行制約，以防止監(jiān)護權(quán)被濫用，以達到保護被監(jiān)護人的利益不受來自監(jiān)護人的損害。然而反觀我國對監(jiān)護權(quán)的立法現(xiàn)狀，許多未成年人因監(jiān)護人未正確行使監(jiān)護權(quán)而遭受傷害，但是法律對于監(jiān)護人的過失卻缺少明確的規(guī)定。因此，借鑒羅馬法中監(jiān)護監(jiān)督制度，以社會公益為導向，形成國家責任、社會責任的監(jiān)督理念，實現(xiàn)對被監(jiān)護人的保護，顯得尤為急切。

關鍵詞：監(jiān)護權(quán)；監(jiān)護監(jiān)督；公益法

一、羅馬法監(jiān)護監(jiān)督制度的起源及其發(fā)展過程

羅馬法對監(jiān)護制度的規(guī)定可以上溯到《十二表法》第八表，首次涉及了對監(jiān)護監(jiān)督制度，規(guī)定了對于侵吞財產(chǎn)的諸監(jiān)護人通過連帶責任和雙倍處罰的方式來保護被監(jiān)護人的利益，其目是為了保證家族財產(chǎn)的安全和社會結(jié)構(gòu)的穩(wěn)定。

《法學階梯》中監(jiān)護制度發(fā)展已較為完善，對于監(jiān)護的定義、監(jiān)護人的產(chǎn)生、監(jiān)護制度的內(nèi)容以及對監(jiān)護的救濟都做出了詳盡的規(guī)定。監(jiān)護是對自權(quán)人①而設的。正如《法學階梯》中對監(jiān)護定義，其為對自由人所行使的權(quán)威和權(quán)力，目的是保護由于年幼或者無能而不能保護自身的人。另一方面，對他權(quán)人處于家長權(quán)或夫權(quán)之下，受其保護。因此處于家長權(quán)之下的他權(quán)人其監(jiān)護權(quán)自然也處于家長權(quán)之下。不處于家長權(quán)之下的未適婚人和自權(quán)婦女，則需要為其設監(jiān)護人。由此可以看出無論是自權(quán)人還是處于家長權(quán)之下的他權(quán)人，對其保護的出發(fā)點都是為了維護家族財產(chǎn)的利益。

到了共和國末年，羅馬的經(jīng)濟有了很大的發(fā)展，家族制度崩潰，財產(chǎn)共有的觀念早已消失，家長以遺囑為子女指定監(jiān)護人時，已不以家族的利益為重，而以子女的利益為前提。這樣，監(jiān)護制度便由保護家族利益和法定繼承人的利益而變?yōu)楸Ｗo被監(jiān)護人的利益了。同時，由于受希臘哲學的影響，認為法律應當保護弱者，特別要保護婦女和兒童的利益，因而監(jiān)護成了一種社會公益性質(zhì)的職務，不再完全是私人的事情而受公訴保護。

從監(jiān)護權(quán)及監(jiān)護監(jiān)督制度的發(fā)展過程來看，我們可以說是對個人價值的重視、私有財產(chǎn)觀念的產(chǎn)生等諸多因素，但是考慮到深層次的原因，這是由羅馬社會情勢的變遷所決定的。早期羅馬社會以家庭、家族為社會基本單位，家族的傳承與有效運行是維護社會穩(wěn)定、國家強盛的必要條件。而隨著人們從家長權(quán)的桎梏中解放出來，家族制度解體，個人成為構(gòu)成社會的基本因素。因此要保證社會的穩(wěn)定運行，國家必須致力于保護每個羅馬公民的利益。由此我們可以得出這樣一個結(jié)論，監(jiān)護制度設立的目的并不是為了保護家族財產(chǎn)的利益或者是個人財產(chǎn)的利益，并不以任何與維護社會穩(wěn)定無關的客體為導向，其最終目的都可歸結(jié)為一點，即是維護整個社會的有序運行，由此我們就可以清楚地認識到監(jiān)護權(quán)設置目的上的公益法性質(zhì)。

二、監(jiān)護監(jiān)督制度的公益法性質(zhì)的體現(xiàn)

(一)監(jiān)護權(quán)性質(zhì)的轉(zhuǎn)變—從私益性到公益性的轉(zhuǎn)變

在羅馬社會早期，為了維護社會的穩(wěn)定發(fā)展，必須維持家庭的秩序有序運行，保障家父權(quán)對家庭內(nèi)部一切人和物的支配力，從而使整個社會能有形成一個良性運行的狀態(tài)。監(jiān)護權(quán)設置之初即是為了保護家族財產(chǎn)免受來自外人對家庭財產(chǎn)的威脅，避免使家庭財產(chǎn)遭受損失或流失。監(jiān)護監(jiān)督制度也圍繞著保護家族財產(chǎn)利益而設置。然而隨著宗族制度和家族制社會的解體和財產(chǎn)私有觀念的興起，監(jiān)護制度的內(nèi)容逐漸由家族轉(zhuǎn)向?qū)€人利益的保護。受到希臘斯多亞哲學的影響，對未成年人的保護受到了重視。斯多亞學派認為，自然法就是將一切人聯(lián)結(jié)為一個巨大的共同體的紐帶。一切人，不管是奴隸也好，野蠻人也好，同樣是神的兒子，互相都是兄弟。神賦予每個人以相同的理性，所以人彼此平等。②在這種自然法思想的影響下，對未成年人利益的保護展現(xiàn)出了社會整體的公益性。而監(jiān)護監(jiān)督制度就是實現(xiàn)對未成年人監(jiān)護目的實現(xiàn)的保障。因此，監(jiān)護權(quán)的實施逐漸轉(zhuǎn)向公益性。

(二)利益主體的轉(zhuǎn)變—從維護家族利益向維護被監(jiān)護人利益轉(zhuǎn)移

早期的羅馬社會以家族為構(gòu)成社會的基本單位，形成了國家——家庭——個人的社會架構(gòu)模式。社會管理家庭，家庭管理個人。由于家庭的財產(chǎn)都處于父權(quán)的控制之下，維護家族利益即為維護社會整體的秩序。從家族利益出發(fā)，如果個人無能，就會影響法定繼承人的利益，甚至死后無人繼承，斷絕家祀。這時的監(jiān)護監(jiān)督制度以是否有利于家族財產(chǎn)的延續(xù)為最終的衡量標準。

隨著商品經(jīng)濟的發(fā)展，社會成員之間平等的觀念越來越深入人心，對個人價值的解放使傳統(tǒng)的家庭政治職能趨于瓦解。社會調(diào)節(jié)的對象逐漸由家族轉(zhuǎn)向個人。個人不再借助于家庭來彰顯其社會價值，個人與社會發(fā)生直接的權(quán)利義務關系。所以，監(jiān)護制度保護的對象不是以家族利益為重，而是保護個人利益為重。羅馬法所保護的法益逐漸從以家庭為本位向個人本位的轉(zhuǎn)變。而羅馬法的監(jiān)護監(jiān)督制度也體現(xiàn)了從家族本位到個人本位價值的轉(zhuǎn)變。

(三)權(quán)利義務觀念的轉(zhuǎn)變—從權(quán)利理念轉(zhuǎn)向義務理念

古羅馬社會以宗族制和家族制為基礎，設立監(jiān)護制度保護的是家族的利益。監(jiān)護人往往是被監(jiān)護人的繼承人，監(jiān)護是監(jiān)護人的一種權(quán)力,屬于家長權(quán)的一項重要內(nèi)容。監(jiān)護人可以完全憑自己意愿行使權(quán)力,并決定是否擔任監(jiān)護人。在此情況下,沒有對監(jiān)護人進行監(jiān)督的必要性和可能性。但是隨著宗族制和家族制社會的逐漸解體,監(jiān)護制度轉(zhuǎn)向更多地考慮如何保護未成年人或無行為能力人的利益的保護。羅馬皇帝克勞迪賦予的執(zhí)政官“監(jiān)護人指定權(quán)”，遺囑監(jiān)護變成了執(zhí)政官義務性的職責，從此被確定的監(jiān)護人拒絕和放棄監(jiān)護不再可能。③監(jiān)護變?yōu)橐环N義務，如匯報賬目的義務，提供擔保義務，并且羅馬法明確規(guī)定要求監(jiān)護人必須盡善良管理人的義務。

由此可以看出，監(jiān)護制度由“自益監(jiān)護”演變?yōu)椤八姹O(jiān)護”④的過程，即是監(jiān)制度公益性逐漸彰顯的過程。隨著監(jiān)護人與被監(jiān)護人之間不再具有直接的繼承與被繼承的關系，為保障監(jiān)護人盡到善良管理人的義務，最大限度保護被監(jiān)護人的利益，監(jiān)護制度的公益性必須得到承認，那么監(jiān)護監(jiān)督也逐漸成為社會責任，由維護被監(jiān)護人個體利益向維護社會公益轉(zhuǎn)變。

(四)責任主體的轉(zhuǎn)變—由家庭向社會過渡

在羅馬社會早期，以保護家庭利益為目的的監(jiān)護主要職責是維護家族財產(chǎn)的延續(xù)性，監(jiān)護人對被監(jiān)護人所盡的保護義務主要是承擔了一種家庭責任。監(jiān)護監(jiān)督制度所針對的是監(jiān)護人是否合理地履行了這一家庭責任，從而使家族的財產(chǎn)得到保護并能夠永久延續(xù)。

但是，隨著監(jiān)護目的轉(zhuǎn)向為保護被監(jiān)護人的利益，保護被監(jiān)護人利益這一責任的承擔者逐漸由監(jiān)護人轉(zhuǎn)向國家。監(jiān)護人實質(zhì)上是國家保護不具有完全行為能力的被監(jiān)護人的工具，監(jiān)護人這一職務也逐漸具有了公益色彩。為了切實保護被監(jiān)護人的利益，可通過家父指定或者由執(zhí)政官指定等方式為其選任監(jiān)護人。更重要的是要對監(jiān)護人進行監(jiān)督，以考察其履行義務的適當性。監(jiān)護監(jiān)督制度的設立不僅關系到被監(jiān)護人的利益，也關系到市民社會的良性循環(huán)，與每個市民都有密切的關系。⑤

因此，在監(jiān)督過程中，若發(fā)現(xiàn)監(jiān)護人在監(jiān)護事務中未盡善良管理人的監(jiān)護職責，不僅要褫奪監(jiān)護人的監(jiān)護權(quán)，而且還要承受“破廉恥”的懲罰?！捌屏異u”作為一種公法上的刑事懲罰方式，應用于監(jiān)護監(jiān)督制度,從而產(chǎn)生的公法上的效果，這在公法與私法分立的羅馬法中具有特殊的含義，再一次說明監(jiān)護的公共性質(zhì)。即沒有誠實履行監(jiān)護責任不僅是對被監(jiān)護人利益的侵犯，而且是對國家義務的違犯，必然要受到嚴厲的制裁。

三、我國監(jiān)護監(jiān)督制度亟需吸收公益法理念

我國對于監(jiān)護權(quán)的規(guī)定，只注重私力救濟而缺乏公權(quán)力的干預，對監(jiān)護權(quán)的監(jiān)督存仍在制度上的缺陷。

我國法律針對父母不履行或濫用監(jiān)護權(quán)的責任并沒有明確規(guī)定。通常是依照《民法通則》第18條第3款關于“監(jiān)護人不履行監(jiān)護職責或侵害被監(jiān)護人的合法權(quán)益，應當承擔相應的責任……人民法院可以根據(jù)有關人員或者有關單位的申請，撤銷監(jiān)護人的資格”的規(guī)定，以及《未成年人保護法》第五十三條關于“父母或者其他監(jiān)護人不履行監(jiān)護職責或者侵害被監(jiān)護的未成年人的合法權(quán)益，經(jīng)教育不改的，人民法院可以根據(jù)有關人員或者有關單位的申請，撤銷其監(jiān)護人的資格，依法另行指定監(jiān)護人。被撤銷監(jiān)護資格的父母應當依法繼續(xù)負擔撫養(yǎng)費用”。從上述規(guī)定可以看出，法律對于濫用監(jiān)護權(quán)的行為有一定的救濟措施，但僅有原則性規(guī)定，其中“經(jīng)有關人員或單位申請后，撤銷監(jiān)護人資格”，說明法律只有事后監(jiān)督功能，而不具備主動性。另外，對“有關人員和有關單位”這一主體及其資格的規(guī)定不明確，“有關單位和有關人員”是否負有法定申請義務，如果沒有法定義務，有何機制來敦促他們履行此監(jiān)督職能？因此，我國法律對于監(jiān)護監(jiān)督制度的規(guī)定僅限于私力自治的領域，監(jiān)護權(quán)的妥善行使與否很大程度上取決于監(jiān)護人或者相關人員或單位的良心，現(xiàn)實中缺乏可操作性。因此，要建立完善的監(jiān)護監(jiān)督制度，保護被監(jiān)護人的權(quán)益，需要公權(quán)力的干預。

首先，中國幾千年來家族本位傳統(tǒng)觀念的思想，親權(quán)行使的任意性等種種問題導致了我國監(jiān)護監(jiān)督制度理念的歷史局限性。中國傳統(tǒng)理念是重親屬監(jiān)護而輕社會監(jiān)督，重家庭親屬的私立自治而輕公權(quán)力干預，重身份倫理道德而輕法律規(guī)制調(diào)整。⑥這使得監(jiān)護在很大程度上停留在私域性、家庭親屬性和自治性的水平，國家的監(jiān)督和責任則處于補充或者缺位的狀態(tài)。這種以家庭為本位的監(jiān)護和自治化的監(jiān)護監(jiān)督模式，使得監(jiān)護監(jiān)督的理念仍提留在私法領域。而國家責任、社會責任的監(jiān)督理念尚未形成。因此，國家需要吸收監(jiān)護監(jiān)督制度的公益法理念，打破家族本位的傳統(tǒng)思想，將監(jiān)護監(jiān)督制度納入公權(quán)力調(diào)整的范圍。

其次，監(jiān)護權(quán)的公益法性質(zhì)還未在法律中形成統(tǒng)一的共識。羅馬法中將監(jiān)護視為一種負擔，因為監(jiān)護人不僅是通過事務經(jīng)管(negotiorum gestio)和給予準可(auctoritatis interpositio)為受監(jiān)護人提供保護，而且還承擔著其他的一些責任，例如：“作為監(jiān)護人，不僅要負責被監(jiān)護人的財產(chǎn)，還要負責他的品德的培養(yǎng)”；他有義務為受監(jiān)護人聘請教師并為之支付合理的報酬；有時為了受監(jiān)護人的利益需要向有關人員進行饋贈；有時應當為女性受監(jiān)護人設立嫁資；等等。⑦為了保證監(jiān)護人維護受監(jiān)護人的利益，因此從《十二表法》時代起，在羅馬法中就出現(xiàn)了兩種針對監(jiān)護人濫用職權(quán)行為的法律救濟措施，即侵吞財產(chǎn)之訴和控告嫌疑人之訴。在共和國末期出現(xiàn)了另一種更加注重誠信原則的救濟手段，叫做監(jiān)護之訴。⑧

既然監(jiān)護制度是一種義務上的承擔，只有使監(jiān)護人能夠更好地履行義務，盡到善良監(jiān)護人的職責，隨著社會情勢的變更，無論是維護家族財產(chǎn)的利益還是被監(jiān)護人的利益，最終都可以歸結(jié)到一個根本原因中，即對國家利益的維護。只有通過監(jiān)護監(jiān)督制度的有效制約，才能維持社會的穩(wěn)定和國家利益的有效運行。

最后，對被監(jiān)護人的保護是當今人權(quán)領域的重要課題，現(xiàn)代社會所指的被監(jiān)護人泛指家庭內(nèi)部父母對于未成年子女的監(jiān)護，正因為其內(nèi)部性和私法性，法律往往將基于親權(quán)而產(chǎn)生的監(jiān)護推定為善意監(jiān)護人而未設置有效的監(jiān)督，這使得父母在對未成年子女保護不利的情況下無法通過有效的監(jiān)護監(jiān)督制度予以救濟。如何保護好兒童的權(quán)益，對于兒童的成長具有重要意義。為此聯(lián)合國《兒童權(quán)利公約》第十九條的規(guī)定如下：

1、締約國應采取一切適當?shù)牧⒎?、行政、社會和教育措施，保護兒童在受父母；法定監(jiān)護人或其他任何負責照管兒童的人的照料時，不致受到任何形式的身心摧殘、傷害或凌辱，忽視或照料不周，虐待或剝削，包括性侵犯。

2、這類保護性措施應酌情包括采取有效程序以建立社會方案，向兒童和負責照管兒童的人提供必要的支助，采取其他預防形式，查明、報告、查詢、調(diào)查、處理和追究前述的虐待兒童事件，以及在適當時進行司法干預。⑨

從《兒童權(quán)利公約》中我們可以看出，對兒童的監(jiān)護融入了對監(jiān)護權(quán)進行撤銷制度，從立法、行政、司法、社會干預等各個方面設立監(jiān)護監(jiān)督手段。公權(quán)力對監(jiān)護監(jiān)督制度的進一步完善起了重要作用。因此，我國的監(jiān)護監(jiān)督制度構(gòu)建亟需完善。

四、借鑒公益法理念，完善監(jiān)護監(jiān)督制度

當今世界各國都在公益法理念的影響下建立了較為完善的監(jiān)護監(jiān)督制度。對于我國監(jiān)護監(jiān)督制度存在的不足之處能夠產(chǎn)生有益的借鑒。

(一)注重以被監(jiān)護人利益為核心理念，注重對被監(jiān)護人的救濟

現(xiàn)代社會，隨著人權(quán)運動的發(fā)展和個人思想的解放。監(jiān)護權(quán)的行使也應當改變傳統(tǒng)的家族本位思想，更加注重公權(quán)力干預和法律的規(guī)制。如設立監(jiān)護官廳、監(jiān)護法院監(jiān)督監(jiān)護事務執(zhí)行。以被監(jiān)護人的利益為出發(fā)點，明確監(jiān)護監(jiān)督人的任職資格、實施監(jiān)督的方式，發(fā)現(xiàn)違反濫用監(jiān)護權(quán)行為時的救濟方式等。

(二)司法權(quán)全面介入監(jiān)護領域

現(xiàn)代法治社會中，司法是監(jiān)督制約各項活動的最后環(huán)節(jié)和最終保障，對監(jiān)護的監(jiān)督也不例外。幾乎所有的國家均賦予司法對監(jiān)護的最終裁定權(quán)和監(jiān)督權(quán)，如設立家事法院或者監(jiān)護法庭，專門負責走訪、審理監(jiān)護案件、監(jiān)督監(jiān)護人的行為。司法權(quán)不僅對監(jiān)護人履行職責情況進行監(jiān)督，并且可以進一步確定、變更監(jiān)護人，處分、處罰監(jiān)護人，甚至對監(jiān)護監(jiān)督人、監(jiān)護官廳等履行監(jiān)護監(jiān)督職責的情況進行監(jiān)督，成為“監(jiān)督人的監(jiān)督人”。⑩

(三)注重社會監(jiān)督功能

由于監(jiān)護行為實施的私密性，監(jiān)護人濫用監(jiān)護權(quán)對被監(jiān)護人造成損害的行為并不能輕易發(fā)覺。因此，應當在社會上達成保護監(jiān)護人的共識，建立舉報制度，鼓勵與被監(jiān)護人有密切接觸的醫(yī)生、教師、鄰里等社會主體發(fā)現(xiàn)有虐待、毆打、遺棄被監(jiān)護人的情形時，及時向有關監(jiān)護監(jiān)督機關報告。以期在最大范圍內(nèi)調(diào)動社會力量，保護被監(jiān)護人的利益。

五、小結(jié)

通過對羅馬法監(jiān)護監(jiān)督制度設置的理念的繼承與發(fā)展，我們得出這一結(jié)論：公權(quán)力對親權(quán)的有效干預是現(xiàn)代監(jiān)護監(jiān)督制度發(fā)展完善的必然要求。鑒于我國存在的強大的親權(quán)文化傳統(tǒng)，需要我們在法律中引入和強化國家本位，對監(jiān)護制度進行完善。希望可以通過本文的論述從監(jiān)護監(jiān)督制度的公私法雙重性質(zhì)上得出公權(quán)力干預監(jiān)護制度的合理性，借鑒羅馬法中監(jiān)護監(jiān)督制度發(fā)展的路徑和理念，以社會利益為導向，使現(xiàn)我國監(jiān)護監(jiān)督制度的公益性得以彰顯。(作者單位：棗莊學院)

注解：

①在羅馬，一般地說，男未滿14歲，女未滿12歲，如果其家長死亡，家長喪失自由權(quán)、市民權(quán)或家長權(quán)，或其被家長或家主解放，或者出生后即無家長的非婚生子女等，由于他們年幼無能，均應為其設置監(jiān)護人。

②何勤華：《西方法學史》，中國政法大學出版社，1996年版，第25頁。

③[意]彼得羅·彭凡得，《羅馬法教科書》，黃風譯，中國政法大學出版社，2005年修訂版。

④夜榅平：《羅馬法監(jiān)護監(jiān)督制度的理念及其意義》，載《華中科技大學學報社會科學版》，2002年第23卷第6期。

⑤夜榅平：《羅馬法監(jiān)護監(jiān)督制度的理念及其意義》，載《華中科技大學學報社會科學版》，2003年第23卷第6期。

⑥羅施福，李津津：《我國現(xiàn)行的監(jiān)護監(jiān)督檢討及完善建議》，載《莆田學院學報》2008年6月第15卷第3期。

⑦參見D.26,7,12,3。《民法大全選譯·婚姻家庭和遺產(chǎn)繼承》，第177頁。

⑧黃風：《羅馬私法導論》，中國政法大學出版社，2003年11月第1版，第165頁。

⑨《聯(lián)合國兒童權(quán)利公約》http://news.xinhuanet.com/ziliao/2005-09/21/content_3522096_1.htm

⑩羅施福，李津津：《我國現(xiàn)行的監(jiān)護監(jiān)督制度檢討及完善建議》，載《莆田學院學報》2008年6月第3期。