法治語境下罪刑法定之重解

摘 要：罪刑法定原則作為我國社會主義法制建設(shè)中尤其是刑事法治領(lǐng)域中已被許多資本主義國家確認(rèn)為憲法原則或刑法原則。我國刑法最重要的基本原則是罪刑法定原則，其實(shí)它的內(nèi)在含義在于闡釋“法無明文規(guī)定不為罪”和“法無明文規(guī)定不處罰”。也就是說對于什么是犯罪應(yīng)該有個(gè)明確的界定、對于其種類、構(gòu)成條件和刑罰處罰的種類也做出相應(yīng)的規(guī)定，而且必須是法律的明確規(guī)定，至于刑法分則沒有明文規(guī)定為犯罪的行為，原則上不能認(rèn)定為犯罪，此種原則在我國被明確確立不僅是對傳統(tǒng)刑法的思考，更是對未來刑事法治發(fā)展的一種期待。

關(guān)鍵詞：法治語境；罪刑法定

隨著我國刑事司法實(shí)踐及刑事法治政策的不斷發(fā)展與進(jìn)步，依本人之愚見，罪刑法定原則有必要進(jìn)行更深層次的解構(gòu)。作為現(xiàn)代刑法的一項(xiàng)基本原則，起源于中世紀(jì)罪刑擅斷，那時(shí)它大行其道，刑罰權(quán)被無節(jié)制地濫用、司法擅斷嚴(yán)重侵犯人權(quán)的背景下產(chǎn)生的，其目的是限制封建司法權(quán)的濫用，防止司法隨意出入罪，保護(hù)人權(quán)和自由，它是現(xiàn)代刑法的精髓。而我國自古以來都是重刑主義傳統(tǒng)，以刑為主，正是這種傳統(tǒng)的社會本位文化及家族倫理道德的影響或熏陶，無論現(xiàn)代文明如何發(fā)展，這些傳統(tǒng)或多或少都融在本民族的血液中無法抹去，所以我國向來不像西方國家那樣，在國家公共利益的維護(hù)與公民個(gè)人利益的保障方面更傾向于后者，在現(xiàn)代民主法治國家，刑法承擔(dān)的責(zé)任可以說愈來愈重大，它的適用必然會引發(fā)風(fēng)險(xiǎn)，比如一旦發(fā)生引起人心憤懣的案子，群眾在感情上要求從重處罰的呼聲強(qiáng)烈，以及對于雖然對社會利益有所侵犯但具有期待可能性的案子的處罰問題，我認(rèn)為構(gòu)成犯罪的是“人”，最終受到處罰的也必定是人，所以在理論中，違法與責(zé)任不是簡單的相加而是包含甚至遞進(jìn)的層次關(guān)系，對于中國這樣一個(gè)有著特殊國情的國家，相信從自己的實(shí)際情況出發(fā)找到一條適合自己的刑事法治出路更為妥當(dāng)，當(dāng)然也要更多地強(qiáng)調(diào)對國家公共利益和社會秩序的維護(hù)，防止刑事司法上的擅斷和維護(hù)人權(quán)，這與西方的民主法治發(fā)展道路殊途同歸。

一、罪刑法定的論證過程

在德國刑法教科書中，著名先哲費(fèi)爾巴哈首次提出罪刑法定應(yīng)該是刑法的最重要原則。首先，他認(rèn)為每個(gè)國家法律當(dāng)中的刑罰都是一個(gè)為了維護(hù)正義與外在權(quán)利而構(gòu)成的，對違法給予感官上的法律效力。我國由于受家族倫理傳統(tǒng)的影響更多的強(qiáng)調(diào)對國家利益和社會利益的保護(hù)，因此，從最高原則的定義中可以引申出下列從屬法律原則。

一方面表現(xiàn)為刑與法的關(guān)系，對于法律只處罰法律明文規(guī)定的行為因此法律只規(guī)定刑罰的定義特征，只有這樣才能對刑法的使用具有可操作性。另一方面表現(xiàn)為法與罪的關(guān)系，體現(xiàn)為刑法的強(qiáng)制性給予行為人的刑罰威懾力量，這是刑法的必要的前置條件。

其次是罪與罰的關(guān)系。不僅體現(xiàn)在法律規(guī)定對特定的違法行為給予刑罰之惡，而且是必要的法律后果。只有刑罰確實(shí)被列入刑罰法條之中，國家利用其強(qiáng)制力對公民課以刑罰，根本不會也無法規(guī)制行為人的主觀情態(tài)，它僅依據(jù)行為人的行為是否違反刑法所規(guī)定的強(qiáng)制性內(nèi)容。

二、罪刑法定的內(nèi)在機(jī)理與法理表述

第一是罪刑法定的最初意義來源于費(fèi)爾巴哈的罪刑法定意義，這也倒不失是現(xiàn)代意義上的刑法謙抑性的體現(xiàn)。所謂刑法的謙抑性是現(xiàn)代刑事法治理念與現(xiàn)代人權(quán)保障理念的體現(xiàn)。

第二是刑法謙抑性本質(zhì)是對刑法介入社會的程度進(jìn)行確定，即就是怎樣在國家和人民之間進(jìn)行權(quán)利的劃分，從而尋求一個(gè)平衡點(diǎn)，最終使國家和人民都可以享受到刑法所帶來的權(quán)利。為了保證其他公民的合法權(quán)益不受侵害，國家作為人民利益的代表有責(zé)任作為矛盾調(diào)和的終結(jié)者和保障公民利益的維持者端正刑事司法的天平。犯罪的刑事違法性與應(yīng)受處罰性往往決定犯罪人的定罪與量刑。因此，在刑事司法實(shí)踐中，當(dāng)我們在判斷行為人的行為是否屬于刑法所規(guī)定的犯罪行為時(shí)，我們必須計(jì)算法律實(shí)施的成本，如果這樣的做法會讓社會付出更大的成本或者說對于公民權(quán)益的維護(hù)根本無濟(jì)于事，也就是說行為人的行為根本不會引起社會秩序的混亂，或?yàn)榱讼@一影響而動(dòng)用社會的更大力量，從某種意義上也說明該行為的危害性不大，應(yīng)認(rèn)定其不構(gòu)成犯罪。

三、罪刑法定新路徑的繼承與探索

首先，不得不承認(rèn)，隨著社會實(shí)踐生活和國際刑事法律的發(fā)展，我國的犯罪構(gòu)成理論由傳統(tǒng)的犯罪構(gòu)成四要件說即犯罪的主觀方面，客觀方面，主體以及客體向著犯罪構(gòu)成的二階層邁進(jìn)，對于結(jié)果無價(jià)值者來說，刑法的目的和任務(wù)是保護(hù)法益，沒有造成法益侵害的行為，即使違反社會公共秩序也不能成為刑法課以刑罰的對象，而主觀要素原則上不是違法性的判斷內(nèi)容，而是被包含在責(zé)任要素里，與之相對立的是行為無價(jià)值論者認(rèn)為主觀的故意或過失以及行為樣態(tài)，義務(wù)的違反是違法要素，另外，側(cè)重于二元的行為無價(jià)值論者認(rèn)為行為無價(jià)值固然是違法要素，但是作為附加的要素，為了限定處罰范圍，有時(shí)也有必要要求結(jié)果無價(jià)值，而它所體現(xiàn)的構(gòu)成要件的機(jī)能犯大致歸于四個(gè)方面，即罪行法定機(jī)能，犯罪區(qū)分化機(jī)能，故意規(guī)制以及違法性判斷的機(jī)能，從另一個(gè)層面理解，也就是說犯罪的刑事違法性與應(yīng)受處罰性往往決定犯罪人的定罪與量刑。其次有必要運(yùn)用“由刑及罪”的新路徑去探析與深剖刑法中的罪刑法定內(nèi)在原則與深刻含義。把它與傳統(tǒng)的罪行制約路徑相區(qū)別，并加以比較，得出符合我國現(xiàn)階段對于罪刑法定原則的適用途徑與正確表述，使其真正發(fā)揮在刑法中的正面作用，對于其與其他理念的沖突也應(yīng)做到協(xié)調(diào)一致，引領(lǐng)刑事法治走向一條具有中國特色的司法法治發(fā)展軌道，充分發(fā)揮其積極作用。因此，在一般情況下，堅(jiān)持罪刑法定是我們在刑事法治領(lǐng)域有所建樹的必由之路，在定罪時(shí)考慮對某一行為是否有必要對行為人施以刑罰，對其行為進(jìn)行否定性評價(jià)即利用國家強(qiáng)制力對行為人進(jìn)行懲罰，其次在定罪的前提下進(jìn)一步考慮如何處罰是有理有據(jù)和合理的，然后再反過來考量此種行為應(yīng)否為劃入犯罪的類別，認(rèn)定為何種犯罪，此舉為刑事法治理念的繼承、開創(chuàng)與發(fā)展必定產(chǎn)生巨大意義。

參考文獻(xiàn)：

[1]〔德〕安塞爾姆.利特爾.馮.費(fèi)爾巴哈.《德國刑法教科書》.徐久生譯.中國方正出版社，2010版.

[2]陳興良.《刑法教義學(xué)》.

[3]參見狄玉明.《社會學(xué)方法的準(zhǔn)則》.商務(wù)印書館.

[4]參見張銘楷主編.《刑法學(xué)》.法律出版社.

作者簡介：

趙孜（1991— ），女，漢族，甘肅蘭州人，現(xiàn)為西北政法大學(xué)刑事法學(xué)院2015級碩士研究生。

（作者單位：西北政法大學(xué)）