論我國檢察機(jī)關(guān)對違憲行為行使檢察權(quán)的可行性

陳偉 盛鵬

摘 ?要：依法治國首先要依憲治國，所以必須要保障憲法的權(quán)威。無論是從法理學(xué)的角度還是我國憲法對檢察權(quán)的配置都不難看出，檢察機(jī)關(guān)作為憲法規(guī)定的國家法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，它享有的法律監(jiān)督權(quán)應(yīng)當(dāng)包含對違憲行為的監(jiān)督。由檢察機(jī)關(guān)對違憲行為行使檢察權(quán)對于全面推進(jìn)依法治國、捍衛(wèi)憲法尊嚴(yán)具有重要意義。

關(guān)鍵詞：憲法;檢察權(quán);合憲性審查; 檢察機(jī)關(guān); 法律監(jiān)督

中圖分類號：D921 ?????????文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A ???????????文章編號：1672-4437（2018）04-0091-04

2018年3月11日，第十三屆全國人民代表大會第一次全體會議通過了《中華人民共和國憲法修正案》。此次修改憲法，將“全國人大法律委員會”更名為“全國人大憲法和法律委員會”，進(jìn)一步體現(xiàn)了我國對憲法的重視程度，也表明了我國推進(jìn)合憲性審查工作的決心。

一、依法治國需要一個專門機(jī)關(guān)保障憲法的權(quán)威

“憲法的生命在于實(shí)施，憲法的權(quán)威也在實(shí)施。我們要堅(jiān)持不懈抓好憲法實(shí)施工作，把全面貫徹實(shí)施憲法提高到一個新的水平。”^[1]現(xiàn)行憲法自1982年12月4日公布施行以來，已有36載，經(jīng)歷了5次修正，究竟有沒有得到很好地實(shí)施呢？總體上看，憲法得到了全面實(shí)施，但在某些規(guī)定上，從一定角度講，還沒有實(shí)施到位?！皩O志剛案”等一系列案件的發(fā)生已經(jīng)印證了這一點(diǎn)，甚至包括最高人民法院出臺的部分司法解釋都有違憲嫌疑，比如某司法解釋中關(guān)于殘疾賠償金和死亡賠償金計算標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定，農(nóng)村居民與城鎮(zhèn)居民不同標(biāo)準(zhǔn)，這實(shí)與憲法第33條第2款“中華人民共和國公民在法律面前人人平等”之規(guī)定相悖。除了司法解釋，大量的行政法規(guī)、規(guī)章、地方性法規(guī)、行政決定等等，都有可能違反憲法，盡管人大有備案審查制，然而效果并不盡如人意，幾乎流于形式?？梢哉f這原本就是一個沒有實(shí)效性的、庶幾處于怠滯狀態(tài)的制度 ^[2]。

依法治國的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)告訴我們：當(dāng)今中國需要一個專門的國家機(jī)關(guān)維護(hù)憲法的權(quán)威和尊嚴(yán)。今天的中國正處于一個矛盾的集中爆發(fā)區(qū)，如果不注重培養(yǎng)民眾對法律的信仰，一旦出現(xiàn)矛盾就可能導(dǎo)致私力救濟(jì)“泛濫”，易造成社會秩序混亂。長久以來對法治重視程度的不夠，民眾法治意識的淡薄，直接導(dǎo)致了人民群眾對憲法的忽視。如果憲法的實(shí)施不受到有效監(jiān)督，就會影響依法治國的進(jìn)程，社會主義法治國家就不可能真正實(shí)現(xiàn)。有學(xué)者曾提出，離開憲法搞司法破壞了國家的法治環(huán)境，離開憲法搞立法、離開憲法搞依法行政破壞了法治的水源，從頭就迷失了法治的方向。這樣的“法治”越多，我們離開憲法就越遠(yuǎn)，離開真正的法治也就越遠(yuǎn)^?[3]。這充分說明了在當(dāng)今中國維護(hù)憲法權(quán)威的重要性和加強(qiáng)合憲性審查工作的緊迫性，可以說我們今天比改革開放以來的任何時期都更需要維護(hù)憲法權(quán)威。

二、檢察機(jī)關(guān)對違憲行為行使檢察權(quán)的法理分析

黨的十九大報告提出，必須把黨的領(lǐng)導(dǎo)貫徹落實(shí)到依法治國全過程和各方面，堅(jiān)定不移走中國特色社會主義法治道路，完善以憲法為核心的中國特色社會主義法律體系，建設(shè)中國特色社會主義法治體系，建設(shè)社會主義法治國家。要實(shí)現(xiàn)黨的十九大報告中提出的要求，必須把維護(hù)憲法權(quán)威、保障憲法實(shí)施放在首位。就當(dāng)前中國的法治進(jìn)程來看，維護(hù)憲法權(quán)威、保障憲法實(shí)施，重點(diǎn)是要推進(jìn)合憲性審查工作。當(dāng)今世界上違憲審查的主流模式有三種：一是以美國為代表的普通法院審查模式;二是以德國為代表的憲法法院審查模式;三是以法國為代表的憲法委員會審查模式。然而，無論是美國模式還是德國模式亦或是法國模式都不符合我國的國情，對我國合憲性審查制度的建立參考意義不大。因此，我們必須開創(chuàng)一種具有中國特色的合憲性審查模式。

根據(jù)憲法第134條的規(guī)定，我們不難看出，憲法賦予了檢察機(jī)關(guān)法律監(jiān)督的權(quán)力。而在當(dāng)今中國的法律實(shí)踐中，檢察機(jī)關(guān)的法律監(jiān)督權(quán)更多通過訴訟的形式實(shí)現(xiàn)，形式單一，覆蓋面窄，沒有充分發(fā)揮法律監(jiān)督機(jī)關(guān)的權(quán)力，尤其是沒有對立法機(jī)關(guān)的立法行為、行政主體的行政行為等的合憲性進(jìn)行有效監(jiān)督。當(dāng)前的行政檢察工作雖然對行政行為進(jìn)行了監(jiān)督，但是效果并不顯著，檢察機(jī)關(guān)僅僅只能以發(fā)出檢察建議的形式進(jìn)行監(jiān)督并不能采取任何實(shí)質(zhì)性的措施，行政公益訴訟工作的開展雖然擴(kuò)大了檢察機(jī)關(guān)對行政行為的監(jiān)督范圍，但是依靠訴訟無法解決行政機(jī)關(guān)的違憲問題。綜合來說，檢察機(jī)關(guān)目前還無法對行政主體的違憲行為進(jìn)行有效的監(jiān)督，對地方國家權(quán)力機(jī)關(guān)立法行為的監(jiān)督更是無從談起，而缺乏對行政主體和地方國家權(quán)力機(jī)關(guān)違憲行為的監(jiān)督權(quán)，檢察權(quán)就不再是完整意義上的法律監(jiān)督權(quán)^?[4]?。

憲法賦予了各級國家權(quán)力機(jī)關(guān)保證憲法、法律、行政法規(guī)的遵守和執(zhí)行的職能。但是“由于一國法律體系內(nèi)的眾多法律的制定主體不同，制定的時間也有先后之別，而且立法人員的素質(zhì)也參差不齊，再加上受到部門、地方以及集團(tuán)利益的影響，不可避免地會出現(xiàn)法律體系內(nèi)部的矛盾，這些問題僅靠立法本身是難以做到的，必須有專門的法律監(jiān)督制度來維護(hù)”^[5]。我們應(yīng)該“對人民代表大會制度的基本原理和原則給予務(wù)實(shí)的、有彈性的理解，以便使之適應(yīng)新的歷史條件下憲政發(fā)展的現(xiàn)實(shí)需要。在我國，人們對于由最高國家權(quán)力機(jī)關(guān)產(chǎn)生、對其負(fù)責(zé)并受其監(jiān)督的其他國家機(jī)關(guān)行使違憲審查權(quán)，向來大都持否定態(tài)度，認(rèn)為諸如此類的做法不符合人大制度的基本原理和原則。我們以為，對人大制度的基本原理和原則不能作脫離現(xiàn)實(shí)需要的、僵化的理解。否則，政治家、法律家、法學(xué)家們就是在作繭自縛。”^[6]眾所周知，全國人大一年僅召開一次會議，每次會議的議題數(shù)量龐大，全國人大常委會法定職權(quán)又有二十多項(xiàng)，如果由檢察機(jī)關(guān)對全國人大及其常委會頒布的法律涉嫌違憲問題進(jìn)行先期的調(diào)查核實(shí)后再提請全國人大及其常委會宣布該法律因與憲法相抵觸而被撤銷，這樣做無疑會大大提高合憲性審查的效率。至于地方國家權(quán)力機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)、監(jiān)察機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)的違憲行為則由檢察機(jī)關(guān)直接作出相應(yīng)處理，報全國人大常委會備案即可。對于如何防止檢察機(jī)關(guān)自身濫用監(jiān)督權(quán)的問題，則由同級人大監(jiān)督。這樣由檢察機(jī)關(guān)行使合憲性審查的啟動權(quán)、調(diào)查權(quán)和部分處理權(quán)，既可發(fā)揮檢察機(jī)關(guān)的長處，也避免了重新建構(gòu)新的國家機(jī)關(guān)^[7]。

當(dāng)然，要想實(shí)現(xiàn)由檢察機(jī)關(guān)對違憲行為行使檢察權(quán)，就必須要解決一個合法性、正當(dāng)性的問題。憲法134條規(guī)定“中華人民共和國人民檢察院是國家的法律監(jiān)督機(jī)關(guān)”，這里的“法律”應(yīng)作廣義上的解釋，檢察機(jī)關(guān)的法律監(jiān)督權(quán)是包含對憲法的監(jiān)督的。就檢察機(jī)關(guān)法律監(jiān)督權(quán)與全國人大及其常委會的合憲性審查權(quán)的關(guān)系，我們根據(jù)十三屆全國人大常委會第三次會議通過的《關(guān)于全國人民代表大會憲法和法律委員會職責(zé)問題的決定》來看，全國人大憲法和法律委員會增加了推動憲法實(shí)施、開展憲法解釋、推進(jìn)合憲性審查、加強(qiáng)憲法監(jiān)督等工作職責(zé)。在這里可以將全國人大憲法和法律委員會的合憲性審查權(quán)理解為一種宏觀上的，最高層次的合憲性審查權(quán)，而檢察院的法律監(jiān)督權(quán)則是更具體的，層次較低、服務(wù)于全國人大憲法和法律委員會的合憲性審查權(quán)。

三、我國憲法對檢察權(quán)的配置

我國1954年憲法第81條規(guī)定：“中華人民共和國最高人民檢察院對于國務(wù)院所屬各部門、地方各級國家機(jī)關(guān)、國家機(jī)關(guān)工作人員和公民是否遵守法律，行使檢察權(quán)。地方各級人民檢察院和專門人民檢察院，依照法律規(guī)定的范圍行使檢察權(quán)。”這是借鑒蘇聯(lián)檢察制度的產(chǎn)物。新中國成立后，全面學(xué)習(xí)蘇聯(lián)經(jīng)驗(yàn)，于是就有了1954年憲法第81條的規(guī)定。雖然1982年憲法仍將檢察機(jī)關(guān)規(guī)定為國家的法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，但是卻將一般監(jiān)督的內(nèi)容刪除并將一般監(jiān)督權(quán)賦予了人大及其常委會，但是各級人大及其常委會并沒有很好地履行這些職能，當(dāng)然，原因是多方面的，最主要的原因還是在于人大及其常委會職能過多、工作繁重且其組成人員并非法律專業(yè)人士。

既然憲法曾經(jīng)賦予過檢察機(jī)關(guān)一般監(jiān)督權(quán)，盡管后來1982年憲法將其取消了，現(xiàn)在完全在依法治國進(jìn)程中將其重新賦予檢察機(jī)關(guān)。當(dāng)然，不是盲目地全盤恢復(fù)，而是有選擇地恢復(fù)，必須考慮到檢察機(jī)關(guān)的實(shí)際承受能力以及當(dāng)前法律實(shí)踐的現(xiàn)狀。眾所周知，近年來檢察機(jī)關(guān)在大力開展公益訴訟工作。那么，針對全國人大及其常委會頒布的法律是否違憲的情形完全也可以由人民檢察院調(diào)查核實(shí)后向全國人大及其常委會提請啟動合憲性審查程序。對違憲行為行使檢察權(quán)相對于最高國家權(quán)力機(jī)關(guān)而言是提起合憲性審查的一種權(quán)力，對于地方和其他國家機(jī)關(guān)而言它是可以就違憲行為進(jìn)行調(diào)查并作出相應(yīng)處理的權(quán)力，這將擴(kuò)大合憲性審查的范圍，由檢察機(jī)關(guān)對國家機(jī)關(guān)、社會組織、公民的違憲行為行使檢察權(quán)。

《立法法》關(guān)于適用與備案審查的規(guī)定中，賦予了多個主體享有對行政法規(guī)、地方性法規(guī)等同憲法或者法律相抵觸的部分提出審查要求的提請權(quán)，這容易造成多機(jī)關(guān)之間相互推諉的現(xiàn)象出現(xiàn)。這樣的規(guī)定限制了檢察機(jī)關(guān)行使法律監(jiān)督權(quán)的范圍，明顯與憲法原意相背離。所以，應(yīng)當(dāng)統(tǒng)一由一個專門的國家機(jī)關(guān)提請合憲性審查，解決當(dāng)前合憲性審查提請程序的“九龍鬧?！本置妗ａ槍@一點(diǎn)，應(yīng)當(dāng)對《立法法》做出適當(dāng)修改，依照憲法對檢察機(jī)關(guān)的定位，對檢察機(jī)關(guān)的合憲性審查權(quán)做出具體規(guī)定，以改變當(dāng)前立法審查的缺陷。當(dāng)今的法律實(shí)踐中，檢察權(quán)幾乎就被等同為“訴訟監(jiān)督權(quán)”，檢察機(jī)關(guān)往往被認(rèn)為只是提起訴訟的機(jī)關(guān)，人們似乎忘了檢察權(quán)不僅是公訴權(quán)，檢察機(jī)關(guān)的法律監(jiān)督不僅僅是“訴訟監(jiān)督”，“我國憲法文本或憲法解釋并未對法律監(jiān)督作出明確限定，文義解釋上將法律監(jiān)督限縮為“訴訟監(jiān)督”是不恰當(dāng)?shù)?。法律監(jiān)督的根本價值就在于保障法律的實(shí)施。將專門法律監(jiān)督限制在司法領(lǐng)域不符合社會主義監(jiān)督原則，訴訟監(jiān)督也難以真正實(shí)現(xiàn)檢察權(quán)對國家公權(quán)的制約?！?sup>[8]它更重要的是代表國家監(jiān)督法律的實(shí)施，這是憲法賦予的神圣權(quán)力。如今，我國正處在社會主義法治國家建設(shè)期，我們應(yīng)當(dāng)通過改革使檢察機(jī)關(guān)能夠真正擔(dān)負(fù)起其法律監(jiān)督機(jī)關(guān)的重?fù)?dān)，充分發(fā)揮檢察機(jī)關(guān)的法律監(jiān)督職能，以保障憲法正確有效實(shí)施。

四、違憲檢察與違憲監(jiān)察之爭

國家監(jiān)察體制改革開始后，全國各級人民檢察院的反貪局、反瀆局均轉(zhuǎn)隸至新成立的同級監(jiān)察委員會，根據(jù)《監(jiān)察法》及最新的《刑事訴訟法（修正草案）》來看，檢察機(jī)關(guān)僅保留對監(jiān)察委員會移交審查起訴案件的補(bǔ)充偵查權(quán)和對訴訟活動實(shí)行法律監(jiān)督中發(fā)現(xiàn)司法工作人員的職務(wù)犯罪的偵查權(quán)以及公安機(jī)關(guān)管轄的國家機(jī)關(guān)工作人員利用職權(quán)實(shí)施的其他重大犯罪案件的偵查權(quán)。從法律上來看，職務(wù)犯罪偵查權(quán)大部已經(jīng)劃歸監(jiān)察委員會，所以有學(xué)者認(rèn)為由監(jiān)察委員會行使違憲監(jiān)察權(quán)比檢察機(jī)關(guān)行使違憲檢察權(quán)更合適，因?yàn)闄z察機(jī)關(guān)失去了反貪局、反瀆局這兩個最重要的抓手，對違憲行為行使檢察權(quán)力不從心。但是，根據(jù)《監(jiān)察法》第1條“為了深化國家監(jiān)察體制改革，加強(qiáng)對所有行使公權(quán)力的公職人員的監(jiān)督，實(shí)現(xiàn)國家監(jiān)察全面覆蓋，深入開展反腐敗工作，推進(jìn)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化，根據(jù)憲法，制定本法”的內(nèi)容不難看出，監(jiān)察委員會的設(shè)立是為了深入開展反腐敗工作，不僅僅是針對行使公權(quán)力的公職人員的監(jiān)督，其本質(zhì)上是反腐敗機(jī)關(guān)，而不是法律監(jiān)督機(jī)關(guān)。另根據(jù)中央紀(jì)委、國家監(jiān)委頒布的《公職人員政務(wù)處分暫行規(guī)定》可以清楚地看出，監(jiān)察委員會實(shí)施政務(wù)處分的依據(jù)是《監(jiān)察法》《公務(wù)員法》等，監(jiān)察委員會調(diào)查職務(wù)犯罪的法律依據(jù)則是《監(jiān)察法》《刑法》和修正后的《刑事訴訟法》。監(jiān)察委員會無論是實(shí)施政務(wù)處分還是調(diào)查職務(wù)犯罪，其法律依據(jù)中均不包含《憲法》，所以由監(jiān)察委員會行使違憲監(jiān)察權(quán)于法無據(jù)。

從比較法的角度看，縱觀世界各國，凡是設(shè)立監(jiān)察機(jī)構(gòu)或類似的反腐敗機(jī)構(gòu)的國家，均沒有以監(jiān)察機(jī)構(gòu)或反腐敗機(jī)構(gòu)行使違憲審查權(quán)的先例。例如新加坡的貪污調(diào)查局，新西蘭的議會行政監(jiān)察專員公署、審計局和反重大欺詐局，芬蘭行政監(jiān)察專員公署以及韓國的反腐敗委員會。以上所列的反腐敗機(jī)構(gòu)在其國內(nèi)均享有很大的權(quán)力，但是這些機(jī)構(gòu)究其本質(zhì)仍然是反腐敗機(jī)構(gòu)而不是違憲審查機(jī)構(gòu)。

眾所周知，檢察機(jī)關(guān)是憲法法律明文規(guī)定的國家法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，檢察權(quán)行使的目的就在于保證憲法和法律的統(tǒng)一正確實(shí)施。所以，由檢察機(jī)關(guān)行使違憲檢察權(quán)比監(jiān)察委員會行使違憲監(jiān)察權(quán)更為合適。檢察機(jī)關(guān)行使違憲檢察權(quán)主要關(guān)注的是違憲問題而非職務(wù)犯罪問題。自偵權(quán)的轉(zhuǎn)移反而使得檢察機(jī)關(guān)更有精力投入違憲檢察工作。對于違憲行為構(gòu)成職務(wù)犯罪的則由監(jiān)察委員會處理。

五、我國檢察機(jī)關(guān)對違憲行為行使檢察權(quán)的制度構(gòu)建

（一）在最高人民檢察院設(shè)立違憲檢察廳

違憲檢察廳負(fù)責(zé)領(lǐng)導(dǎo)全國的違憲檢察工作;直接參與全國人大、全國人大常委會、國務(wù)院、國務(wù)院下屬各部委、最高人民法院制定法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章及司法解釋的違憲檢察工作;就全國人大、全國人大常委會、國務(wù)院制定的法律、行政法規(guī)的違憲由違憲檢察廳查證屬實(shí)后經(jīng)檢委會表決通過并經(jīng)檢察長批準(zhǔn)由檢察長向全國人大或全國人大常委會提請宣布該法律、行政法規(guī)因違憲而被撤銷;就國務(wù)院下屬各部委、最高人民法院頒布的部門規(guī)章、司法解釋的違憲由違憲檢察廳查證屬實(shí)后經(jīng)檢委會表決通過并經(jīng)檢察長批準(zhǔn)由檢察長以檢察令的形式宣布該部門規(guī)章或司法解釋因違憲而被撤銷。全國人大、全國人大常委會、國務(wù)院、國務(wù)院下屬各部委、最高人民法院發(fā)生違憲案件時，對相關(guān)負(fù)責(zé)人由違憲檢察廳查證屬實(shí)后經(jīng)檢委會表決通過并經(jīng)檢察長批準(zhǔn)由檢察長向全國人大或全國人大常委會提請罷免;對全國范圍內(nèi)有影響的重大違憲案件的檢察工作的指導(dǎo);研究、分析憲法在全國范圍內(nèi)實(shí)施的情況、趨勢，并提出對策。

（二）在地方設(shè)立最高人民檢察院巡回檢察院

黨的十八屆三中全會提出，探索建立與行政區(qū)劃適當(dāng)分離的司法管轄制度。十八屆四中全會提出，探索設(shè)立跨行政區(qū)劃的人民法院，辦理跨地區(qū)案件。最高人民法院已率先成立巡回法庭，但是最高人民檢察院還未設(shè)立相應(yīng)的巡回檢察院，造成監(jiān)督的空白，為了對違憲行為更好的行使檢察權(quán)，同時也對最高人民法院巡回法庭的監(jiān)督，最高人民檢察院應(yīng)當(dāng)在地方設(shè)立巡回檢察院。當(dāng)然，可先設(shè)1-2個巡回檢察院進(jìn)行試點(diǎn)，隨后再視情況推廣;作為特殊的專門人民檢察院，巡回檢察院數(shù)量不宜過多，最高人民檢察院可以根據(jù)實(shí)際情況增設(shè)或者撤銷部分巡回檢察院。巡回檢察院的職責(zé)范圍應(yīng)當(dāng)包括對相應(yīng)地區(qū)的最高人民法院巡回法庭審理案件的法律監(jiān)督和針對其管轄范圍內(nèi)發(fā)生的違憲行為進(jìn)行調(diào)查，并作出處理。對于一般違憲行為經(jīng)查證屬實(shí)后可以檢察長發(fā)出檢察令的形式進(jìn)行相應(yīng)處罰，對于地方各級國家權(quán)力機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)頒布的地方性法律法規(guī)、自治條例和單行條例、政府規(guī)章等規(guī)范性文件的違憲應(yīng)當(dāng)由巡回檢察院調(diào)查核實(shí)后經(jīng)檢委會表決通過并經(jīng)檢察長批準(zhǔn)由檢察長以檢察令的形式宣布該法律法規(guī)、自治條例或單行條例、政府規(guī)章因違憲而無效，最后報全國人大常委會備案。

參考文獻(xiàn)：

[1]習(xí)近平.習(xí)近平談治國理政[M].北京：外文出版社，2014：138.

[2]林來梵.中國的“違憲審查”：特色及生成實(shí)態(tài)——從三個有關(guān)用語的變化策略來看[J].浙江社會科學(xué)，2010（5）.

[3]王振民.中國違憲審查制度[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2004：13.

[4]張智輝，謝鵬程.現(xiàn)代檢察制度的法理基礎(chǔ)——?關(guān)于當(dāng)前檢察理論研究學(xué)術(shù)動態(tài)的對話》[J].國家檢察官學(xué)院學(xué)報，2002（4）.

[5]李龍.法理學(xué)[M].武漢：武漢大學(xué)出版社，2011：262.

[6]童之偉，姜光文.日本的違憲審查制及其啟示[J].法學(xué)評論，2005（4）.

[7]馬立東.中國檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)發(fā)揮保障憲法實(shí)施的作用[J].國家檢察官學(xué)院學(xué)報，2003（5）.

[8]秦前紅.兩種“法律監(jiān)督”的概念分野與行政檢察監(jiān)督之歸位》[J].東方法學(xué)，2018（1）.