異種自由刑并罰的立法問(wèn)題及其化解

摘要：《刑法修正案（九）》對(duì)異種自由刑并罰予以立法層面的明確規(guī)定，折射出立法者對(duì)數(shù)罪并罰原有空缺的格外重視。異種自由刑并罰的立法規(guī)定回應(yīng)了實(shí)踐所需，并試圖針對(duì)性解決長(zhǎng)期困擾理論與實(shí)踐的棘手問(wèn)題，但是修正案的現(xiàn)有規(guī)定并不能做出理論層面的合理性說(shuō)明，隱藏在異種自由刑并罰中的刑罰失衡及其邏輯非自洽性值得我們深刻反思。異種自由刑并罰仍然應(yīng)當(dāng)以限制加重作為其適用的基礎(chǔ)原則，并以重刑為基準(zhǔn)進(jìn)行異種刑之間的刑罰換算，在整體性視域內(nèi)合理對(duì)待監(jiān)禁刑與非監(jiān)禁刑的折算，從而妥當(dāng)解決并罰制度遺留的現(xiàn)實(shí)弊病，最終實(shí)現(xiàn)異種自由刑并罰適用時(shí)的規(guī)范化運(yùn)行。

關(guān)鍵詞：《刑法修正案（九）》；異種自由刑；數(shù)罪并罰；刑罰

中圖分類號(hào)：DF 612文獻(xiàn)標(biāo)志碼：ADOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2016.05.10

《刑法修正案（九）》已于2015年8月29日第十二屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第十六次會(huì)議通過(guò)，并于同年11月1日正式生效實(shí)施。在本次刑法修正案中，我們延續(xù)了《刑法修正案（八）》的基本方向，既對(duì)刑法分則部分進(jìn)行了諸多補(bǔ)充與調(diào)整，同時(shí)又對(duì)刑法總則部分進(jìn)行了相當(dāng)程度的修改。在總則部分的修改中，關(guān)于異種自由刑并罰的內(nèi)容新增可謂其中的一大突出亮點(diǎn)，在極大程度上填補(bǔ)了自刑法典頒布以來(lái)長(zhǎng)期存在的空缺，為數(shù)罪并罰制度的完善做出了明確性立法彌補(bǔ)。盡管《刑法修正案（九）》正式出臺(tái)之前已經(jīng)有過(guò)多次審議，民主化的參與也體現(xiàn)得比較濃厚，但是，自《刑法修正案（九）》通過(guò)之后，異種自由刑并罰的相關(guān)內(nèi)容是否合理，仍然需要我們?cè)俅卫硇缘貦z討與反思，從而對(duì)其規(guī)范適用和未來(lái)的更好修訂與完善提供理論借鑒。

一、《刑法修正案（九）》之前異種自由刑并罰的立法空缺及其立法必要性在《刑法修正案（九）》第4項(xiàng)明確規(guī)定：“在刑法第六十九條中增加一款作為第二款：數(shù)罪中有判處有期徒刑和拘役的，執(zhí)行有期徒刑。數(shù)罪中有判處有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役執(zhí)行完畢后，管制仍須執(zhí)行?！睂?duì)此，相當(dāng)清楚的是，這一條文直接對(duì)應(yīng)的就是異種自由刑如何數(shù)罪并罰的問(wèn)題。盡管在我國(guó)現(xiàn)有《刑法》第69條規(guī)定了數(shù)罪并罰的多個(gè)具體適用原則，比如，死刑與無(wú)期徒刑的吸收原則、有期徒刑的限制加重原則、自由刑與附加刑之間的并科原則等，但是關(guān)于不同種的自由刑之間究竟如何進(jìn)行數(shù)罪并罰，無(wú)論是在現(xiàn)有有效的刑事立法、司法解釋還是指導(dǎo)性意見(jiàn)中，遍尋相關(guān)內(nèi)容基本上都毫無(wú)蹤影，因而致使這一顯性問(wèn)題未能得以根本性解決。

在現(xiàn)有刑法中確實(shí)已經(jīng)規(guī)定了數(shù)罪并罰的多個(gè)適用原則，比如針對(duì)死期或者無(wú)期徒刑的吸收原則、針對(duì)有期徒刑的限制加重原則、針對(duì)附加刑所設(shè)置的并科原則等。然而，眾所周知的是，限制加重原則主要是針對(duì)同種有期徒刑、管制或拘役進(jìn)行的數(shù)罪并罰規(guī)定，即在行為人觸犯的數(shù)個(gè)罪名的最高刑以上和總和刑以下并罰并判處。就此問(wèn)題，筆者已查閱諸多刑法教科書(shū)與相關(guān)著述，然而，令人失望的是，對(duì)限制加重原則的適用也往往以有期徒刑作為參照對(duì)象進(jìn)行例示。這樣一來(lái)，必然引發(fā)如下幾個(gè)疑問(wèn)：限制加重原則是僅僅針對(duì)同種自由刑的刑罰種類而設(shè)置的嗎？限制加重原則對(duì)異種自由刑能否適用？如果適用，限制加重原則又該如何具體進(jìn)行司法操作呢？如果不能適用，那么異種自由刑又該如何并罰并實(shí)現(xiàn)罪刑均衡呢？

至于異種自由刑的并罰問(wèn)題究竟是真問(wèn)題還是偽命題，確實(shí)不無(wú)疑問(wèn)，具體到是否值得做出立法規(guī)定，也并不是自然而然地就得到了理論界與實(shí)務(wù)界的認(rèn)同。就此問(wèn)題，在《刑法修正案（九）》對(duì)此予以正式規(guī)定之前，筆者曾經(jīng)與實(shí)務(wù)界的人士進(jìn)行過(guò)溝通，但是，就不少實(shí)務(wù)工作人員來(lái)看，他們認(rèn)為，沒(méi)有必要再次在立法層面大動(dòng)干戈地對(duì)異種自由刑的并罰加以立法規(guī)定。對(duì)此，在對(duì)筆者詢問(wèn)司法實(shí)踐中究竟如何對(duì)有期徒刑和拘役進(jìn)行并罰這一問(wèn)題時(shí)，實(shí)務(wù)人員往往認(rèn)為其并不是一個(gè)值得重視的問(wèn)題。其回答是，如果在數(shù)罪并罰時(shí)，所謂的一罪判處有期徒刑而另一罪判處拘役，這全然只是一個(gè)理論上的假設(shè)，而此種情形在司法實(shí)務(wù)中根本就不可能存在。原因在于，如果有一罪被判處有期徒刑，此時(shí)另一罪在進(jìn)行宣告刑的判處時(shí)，法官根本就不可能判處拘役，因?yàn)檫@樣在數(shù)罪并罰時(shí)明顯是給自己徒增困擾，基于此，為了防范不必要的麻煩，此時(shí)僅僅只要把拘役刑轉(zhuǎn)換成六個(gè)月的有期徒刑就完全可以消解異種自由刑在并罰時(shí)遇到的尷尬，從而輕松化解這一難題。

在司法過(guò)程中，法官的智慧有很多用武之地，在法律解釋問(wèn)題上，尤其是面對(duì)疑難案件時(shí)，法官的智慧便集中體現(xiàn)在法官能否運(yùn)用自己的聰明才智至少是在個(gè)案范圍內(nèi)協(xié)調(diào)法律解釋中“服從”與“創(chuàng)造”的矛盾，從而做出一個(gè)經(jīng)得起追問(wèn)的裁判[1]。毫無(wú)疑問(wèn)，上述做法屬于立法空缺下的“司法智慧”，這一創(chuàng)造性運(yùn)用確實(shí)在某種程度上較為巧妙地解決了異種自由刑并罰可能遇到的司法難題。在提倡司法能動(dòng)性的當(dāng)下，無(wú)疑也在相當(dāng)程度上為法官的智慧性運(yùn)用注入了現(xiàn)實(shí)動(dòng)力。“法律規(guī)范的滯后僵硬特性與案件糾紛的鮮活復(fù)雜情狀之間的矛盾，決定了在具體的司法裁判活動(dòng)中，在個(gè)案的裁判上，必須強(qiáng)化法官的積極性，要求法官在司法過(guò)程中秉承一定的價(jià)值理念和方法，理性地對(duì)案件的事實(shí)和法律問(wèn)題做出判斷?！盵2]

現(xiàn)代法學(xué)陳偉：異種自由刑并罰的立法問(wèn)題及其化解但是，筆者以為，就理論層面來(lái)看，這一“司法智慧”仍然不能解決異種自由刑并罰所有情形下的困惑：其一，不能解決新罪情形下的并罰問(wèn)題。如果犯罪人前面已經(jīng)宣判為拘役或者管制，那么，在新罪社會(huì)危害性比較大因而需要判處有期徒刑的情形下，此時(shí)由于前面的刑罰為既有判決所束縛，通過(guò)“司法智慧”而靈活選擇同種自由刑予以判處的可能性就完全不存在，所謂的“司法智慧”就是一句空話。其二，不能解決漏罪情形下的并罰問(wèn)題。在漏罪情形下，如果前罪已判的是有期徒刑，而漏罪被判處的是拘役或者管制，則此時(shí)異種自由刑的并罰前提仍然客觀存在，通過(guò)“司法智慧”的靈活處理轉(zhuǎn)變?yōu)橥N自由刑的情形同樣不可能。其三，不能解決所有宣判時(shí)的并罰問(wèn)題。盡管如前述“司法智慧”所采用的方式來(lái)看，在一罪應(yīng)判處有期徒刑的情形下，我們對(duì)另一罪本應(yīng)判處拘役時(shí)通過(guò)司法裁量權(quán)而選擇有期徒刑，但是，在筆者看來(lái)這一操作路徑并不能有效適用于所有并罰時(shí)的情形。原因在于，上述處理路徑仍然是建立在司法機(jī)關(guān)能夠自由選擇拘役或者有期徒刑的前提之下的，但是，具體案件的現(xiàn)實(shí)情形很可能并未為司法實(shí)踐的運(yùn)用預(yù)留太多的自由裁量空間。比如，如果行為人醉酒駕駛而被追究刑事責(zé)任，同時(shí)又發(fā)現(xiàn)該行為人還有交通肇事逃逸行為需要并罰，由于危險(xiǎn)駕駛罪的刑罰只有拘役，而交通肇事逃逸要判處七年以上有期徒刑，此時(shí)并罰時(shí)并無(wú)任何同種自由刑的選擇可能。因而，隨著刑事立法的不斷修正，原先可能存在的靈活性思路必然已經(jīng)不能如想象般易如反掌，所謂的“司法智慧”也必將面臨“山窮水盡”的末路。何況，能動(dòng)司法下的這一智慧創(chuàng)造，能否適用于刑事法律本身就是一個(gè)問(wèn)題，對(duì)此，有學(xué)者已經(jīng)指出：“應(yīng)將能動(dòng)性主要適用于民事、行政司法領(lǐng)域，對(duì)刑事司法領(lǐng)域，應(yīng)當(dāng)更加強(qiáng)調(diào)嚴(yán)格依法辦案，將其適用范圍主要限于輕微刑事案件，以保證實(shí)現(xiàn)司法公正和維護(hù)司法的威懾力。”[3]

司法能動(dòng)性不能犧牲法治正義，這是人所共識(shí)。對(duì)此，已經(jīng)有實(shí)務(wù)人士指出：“遇到數(shù)罪并罰的案件，法官原則上每個(gè)罪都有適用有期徒刑的可能性，從而大大避免不同刑種進(jìn)行并罰的概率。但是，不可否認(rèn)的是，這畢竟是以某種程度上犧牲量刑公正為代價(jià)的?！盵4]換言之，通過(guò)法官自由裁量的方式來(lái)靈活處理異種自由刑的并罰問(wèn)題，這些超越立法的司法能動(dòng)并不為刑事法治所認(rèn)同?！傲啃叹庖粤⒎ㄉ系呐湫叹鉃榍疤釛l件，因此，只有刑事立法中的配刑大體上符合均衡性要求，刑事司法中的量刑均衡才能真正得以實(shí)現(xiàn)?！盵5]基于此，通過(guò)司法機(jī)關(guān)內(nèi)在的自由裁量權(quán)來(lái)解決異種自由刑并罰的思路，由于欠缺種種理論上的周延之處，因而并不是一種理想的可行性方式。而且，需要指出的是，此種在刑罰種類上為了數(shù)罪并罰的更好操作所進(jìn)行的人為選擇，本身也是頗受質(zhì)疑的?！八痉ㄒ庖?jiàn)會(huì)創(chuàng)造、延展并且微調(diào)規(guī)則；它們是憲法以及其他立法性規(guī)則的補(bǔ)充?！盵6]其間的道理也十分清楚，行為人所犯罪行究竟是有期徒刑、拘役或者管制中的某一種，必須以行為人實(shí)施危害行為的社會(huì)危害性與人身危險(xiǎn)性為基點(diǎn)，而不能反其道而行之地以如何更好回避困難并得出并罰結(jié)果為歸依，由此必然帶來(lái)的擔(dān)憂就是，如果照此操作，那么在并罰情形下為了限制加重原則的司法適用，行為人數(shù)罪中本應(yīng)判處拘役或者管制的刑罰則往往將被人為地置換為有期徒刑，這種變相提高宣告刑的處理路徑不僅不利于犯罪人該得的刑罰分量，也與量刑所追求的公正性與規(guī)范化要求背道而馳。

事實(shí)上，在單純的司法裁量權(quán)無(wú)能為力的前提下，我們往往想到的是通過(guò)司法解釋這一路徑對(duì)此予以釋明，然而，對(duì)異種自由刑數(shù)罪并罰的司法適用同樣是此路不通。原因在于，在現(xiàn)有刑事立法對(duì)異種自由刑如何并罰只字未提的前提下，何以能夠通過(guò)解釋性方式得出合理性結(jié)論，這必將面臨刑事司法超越現(xiàn)有立法并帶來(lái)背離罪刑法定原則的最大弊端。司法解釋是對(duì)立法內(nèi)容的擴(kuò)張或者限縮，在立法內(nèi)容空缺并且實(shí)踐處理毫無(wú)章法可言的情形下，通過(guò)刑法修正案的立法補(bǔ)充而對(duì)此予以解決，無(wú)疑就是遵循立法先行和實(shí)踐操作一體化的最好方式。因此，《刑法修正案（九）》對(duì)此予以正面回應(yīng)，就是勇?lián)刎?zé)并回歸立法本位的重要體現(xiàn)。

二、《刑法修正案（九）》對(duì)異種自由刑并罰的現(xiàn)有規(guī)定存在多元缺陷“立法的結(jié)果表現(xiàn)為法律規(guī)范。法律規(guī)范不僅是法律具體適用的依據(jù)，是司法活動(dòng)的準(zhǔn)繩，而且直接關(guān)系到刑法存在的合理性?！盵7]《刑法修正案（九）》第4項(xiàng)對(duì)異種自由刑的并罰規(guī)定為：“數(shù)罪中有判處有期徒刑和拘役的，執(zhí)行有期徒刑。數(shù)罪中有判處有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役執(zhí)行完畢后，管制仍須執(zhí)行?！睆纳鲜隽⒎ㄕZ(yǔ)言的表述中可以看出，在異種自由刑的并罰過(guò)程中囊括了兩種原則性適用：一種是吸收原則，即有期徒刑與拘役并罰時(shí)，有期徒刑吸收拘役刑，只判處有期徒刑；另一種是并科原則，針對(duì)的是有期徒刑和管制、拘役和管制進(jìn)行數(shù)罪并罰時(shí)，對(duì)不同種的兩種刑罰要先后性地依次適用，即先執(zhí)行有期徒刑或者拘役，后執(zhí)行管制刑。

數(shù)罪并罰體現(xiàn)出的刑罰結(jié)果直接關(guān)乎著犯罪的嚴(yán)重性與懲罰的嚴(yán)厲性，并且這一量刑結(jié)果與犯罪人的利益直接相關(guān)，更與刑罰是否公正的價(jià)值評(píng)判密切對(duì)應(yīng)，因此，如何進(jìn)行數(shù)罪并罰并不單純是一個(gè)數(shù)學(xué)算式問(wèn)題，而是深層次的牽涉并罰之下的結(jié)果正義與刑罰均衡的實(shí)踐問(wèn)題。自從《刑法修正案（九）》的草案內(nèi)容涉及此塊內(nèi)容，筆者就一直在關(guān)注并思考異種自由刑并罰的立法規(guī)定問(wèn)題?！盁o(wú)論立法者多么高明，也無(wú)論立法者制定的法律多么完善，都不可能通過(guò)一次性的法律創(chuàng)制活動(dòng)一勞永逸地解決所有問(wèn)題?！盵8]作為刑罰的立法規(guī)定與司法適用來(lái)說(shuō)，是否合乎邏輯性與理論自洽性是其與生俱來(lái)的要義所在，然而，令人遺憾的是，就現(xiàn)有刑法修正案對(duì)異種自由刑并罰的規(guī)定來(lái)看，卻存在諸多理論上的不合理之處，主要表現(xiàn)在如下方面：

（一）吸收原則與并科原則分而置之的不同對(duì)待欠缺充足理由

如前所述，在《刑法修正案（九）》的并罰規(guī)定之下，有期徒刑與拘役采納的是吸收原則，而有期徒刑與管制采用的是并科原則，數(shù)罪并罰的二者中都存在有期徒刑這一刑種，不同的是在與有期徒刑的并罰搭配中，拘役與管制卻采用了完全不同的兩種并罰原則。眾所周知的是，拘役與管制都是自由刑的刑種，不同之處在于拘役屬于剝奪自由刑的刑種，管制屬于限制自由刑的刑種。但是，就拘役與管制同屬于自由刑的范疇來(lái)看，并不屬于之前一般并罰時(shí)采用吸收或者并科時(shí)的法定情形，那么按照自由刑這一整體性框架，在并罰時(shí)就不存在區(qū)別對(duì)待的必要。換言之，為何對(duì)拘役采用吸收而非并科、對(duì)管制采用并科而非吸收，必須具有直接性的理由存在，否則，如果欠缺實(shí)質(zhì)性的理由，則難以直接回應(yīng)理論上的質(zhì)疑與拷問(wèn)。一言以蔽之，我們對(duì)修正案中異種自由刑并罰規(guī)定毫不隱諱需要指出的直接要害在于，在拘役與管制同屬于短期自由刑這一主刑的性質(zhì)前提下，實(shí)際上根本沒(méi)有理由因剝奪自由刑與限制自由刑的不同而進(jìn)行迥異化的并罰處理，在欠缺實(shí)質(zhì)理由的前提下帶來(lái)的立法后果就是根基不穩(wěn)。

盡管筆者也能夠猜測(cè)出立法者的意圖，即對(duì)有期徒刑與管制進(jìn)行并科原則的并罰方式，明顯是要強(qiáng)調(diào)管制刑的法律地位，以彰顯社區(qū)矯正在刑罰實(shí)踐中的地位與作用。不可否認(rèn)的是，管制作為社區(qū)矯正適用對(duì)象的類型之一，根據(jù)并科原則的基本思路，在有期徒刑執(zhí)行完畢之后單獨(dú)再予執(zhí)行管制，毫無(wú)疑問(wèn)就為管制刑容留了相應(yīng)空間，社區(qū)矯正的實(shí)踐價(jià)值就得以明顯體現(xiàn)。然而問(wèn)題在于，我們是否能夠以推行社區(qū)矯正為名而縱容數(shù)罪并罰有此“神來(lái)之筆”？筆者以為，如果立法者的理由真的如此，這一理由同樣是站不住腳的。原因在于，就數(shù)罪并罰來(lái)說(shuō)，核心之處在于并罰的處理方式是否具有邏輯自洽性，只有前提性的并罰合理性與公正性得以解決，在此之后才能顧及具體的如何并罰問(wèn)題，我們不可能置其前提于不顧而橫生枝節(jié)地為了社區(qū)矯正而矯正，更不容許為了推行社區(qū)矯正而在并罰時(shí)刻意為其預(yù)留空間。再則，對(duì)于拘役刑來(lái)說(shuō)，適用緩刑仍然不無(wú)可能，那么在當(dāng)下緩刑作為社區(qū)矯正主力軍的前提下，為了彰顯社區(qū)矯正的現(xiàn)實(shí)效用與地位，拘役刑與有期徒刑并罰時(shí)采用并科原則同樣理所應(yīng)當(dāng)。然而，《刑法修正案（九）》對(duì)有期徒刑與拘役卻采用完全不同的吸收原則，這同樣從另一側(cè)面說(shuō)明了立法規(guī)定的有失妥當(dāng)。

（二）有期徒刑與拘役的吸收原則無(wú)法全面評(píng)價(jià)行為人的應(yīng)擔(dān)罪責(zé)

實(shí)際上，在《刑法修正案（九）》之前，最高人民法院對(duì)有期徒刑與拘役的并罰已經(jīng)有按照吸收原則處理的明確意圖。2006年8月16日，最高人民法院法研【2006】145號(hào)文答復(fù)上海市高級(jí)人民法院：“《刑法》第69條對(duì)不同刑種如何數(shù)罪并罰沒(méi)有明確規(guī)定，因此對(duì)于被告人在拘役緩刑考驗(yàn)期內(nèi)又犯新罪被判處有期徒刑應(yīng)如何并罰問(wèn)題，可根據(jù)案件的不同情況，個(gè)案處理，就本案而言，即可以只執(zhí)行有期徒刑，拘役不再執(zhí)行?！?988年3月，最高人民法院研究室在《關(guān)于被判處拘役緩刑的罪犯在考驗(yàn)期內(nèi)又犯新罪應(yīng)如何執(zhí)行問(wèn)題的電話答復(fù)》中指出：“被判處拘役宣告緩刑的犯罪分子，在緩刑考驗(yàn)期限內(nèi)，如果再犯新罪被判處有期徒刑的，應(yīng)根據(jù)刑法第七十條的規(guī)定，撤銷緩刑，對(duì)新罪判處有期徒刑。因拘役和有期徒刑在執(zhí)行方法上不完全相同，故可參照我院（81）法研字第18號(hào)批復(fù)的精神辦理，即在對(duì)新罪所判處的有期徒執(zhí)行完畢后，再執(zhí)行前罪所判處的拘役?！逼湟庠倜黠@不過(guò)，有期徒刑與拘役的并罰可以適用吸收原則，即在并罰之后最終只執(zhí)行有期徒刑，拘役刑因而在悄無(wú)聲息之中靜靜地被有期徒刑所吸收。毫無(wú)疑問(wèn)，此種處理方式仍然是考慮到異種自由刑之間的差異性使然，其關(guān)鍵癥結(jié)仍然在于，有期徒刑與拘役刑作為不同的刑種，在如何并罰時(shí)必然遭遇同種有期徒刑不可能遇到的現(xiàn)實(shí)困境。但是，拘役刑與有期徒刑通過(guò)吸收原則予以解決并罰難題，帶來(lái)的最大問(wèn)題在于，為什么拘役刑遇到有期徒刑就要消失于無(wú)形之中？

數(shù)罪并罰的基礎(chǔ)是并罰前數(shù)罪的刑期已經(jīng)確定，而且單罪刑期的公正合理毋庸置疑應(yīng)是我們研討的必要前提。在此情形下，拘役刑自身的合理性與在司法實(shí)踐中的適用多寡并不能成為并罰時(shí)吸收原則適用合理性的借口，更直白地說(shuō)，拘役作為刑種之一當(dāng)然具有現(xiàn)實(shí)判罰的可能性與現(xiàn)實(shí)性，否則有期徒刑與拘役的并罰就毫無(wú)價(jià)值可言?！熬幸坌瘫M管存在許多問(wèn)題，但作為介于行政拘留與有期徒刑之間的過(guò)渡刑種，其在刑罰體系中所起的作用卻是其他刑罰方法無(wú)法代替的。”[9]“現(xiàn)行拘役的完善，應(yīng)當(dāng)保持拘役剝奪人身自由并按罪科處的基本原則：不能改變拘役剝奪人身自由的基本特征，否則就等于取消了拘役刑種本身?！盵10]而且，在行為人實(shí)施的數(shù)個(gè)犯罪之中，其中之一罪被判處拘役仍然是犯罪成立并應(yīng)受刑罰懲罰性所決定的，基于此，既然其中一罪已經(jīng)被判處拘役，在并罰結(jié)果中自然應(yīng)該有所體現(xiàn)才能體現(xiàn)刑罰的權(quán)威性與公正性。就域外對(duì)異種自由刑的并罰適用來(lái)看，基本上采用的都是相加原則，比如意大利《刑法》第74條明確規(guī)定：“如果數(shù)項(xiàng)犯罪可能導(dǎo)致判處不同種類的監(jiān)禁刑，各種監(jiān)禁刑分別地和全部地予以適用。拘役刑最后執(zhí)行?！盵11]日本《刑法》第51條規(guī)定：“對(duì)并合罪有兩個(gè)以上的判決時(shí)，應(yīng)當(dāng)將各個(gè)刑罰合并執(zhí)行?！盵12]“在英美法中，……對(duì)于被告人在一定的時(shí)間內(nèi)犯有數(shù)個(gè)犯罪行為的情形，法庭則一般采取相加執(zhí)行原則。”[13]由此可見(jiàn)，為了避免在量刑評(píng)價(jià)時(shí)存在遺漏而導(dǎo)致不公正情形的發(fā)生，域外較為普遍的做法仍然是要對(duì)行為人所犯的全部罪行進(jìn)行一一評(píng)價(jià)，數(shù)罪并罰時(shí)的并科做法因而得以盛行。

按照《刑法修正案（九）》對(duì)有期徒刑與拘役的并罰吸收原則來(lái)看，拘役刑的處理根本無(wú)法囊括于有期徒刑之中，名義上的吸收實(shí)際上卻是有期徒刑孤零零地執(zhí)行，表面上的并罰實(shí)際上卻成了有期徒刑的單罰。盡管吸收原則的適用對(duì)犯罪人可謂寬容，但是“司法寬容的限度寬容并不是無(wú)限制的容忍，寬容有其自身的邊界和限度。”[14]遵照《刑法修正案（九）》的并罰思路，為了更好地爭(zhēng)取并罰后的有利結(jié)果，將在無(wú)形中促使行為人在有期徒刑與拘役的并罰適用上極盡所能，使得有期徒刑與有期徒刑并罰的適用空間得以排擠；而且，橫向比較管制刑的并科原則，在并罰中某一罪應(yīng)當(dāng)判處管制時(shí)，由于有期徒刑與拘役的吸收更有利于犯罪人，則行為人將出乎意料地希望法官判處更重的拘役，從而在有期徒刑與拘役并罰時(shí)通過(guò)吸收原則而消除數(shù)個(gè)犯罪帶來(lái)的懲罰后果。筆者以為，如果實(shí)際情形果真如此，這樣的處理結(jié)果根本不是立法者所希望的，也不是刑罰的實(shí)踐操作者所意欲的，現(xiàn)實(shí)的尷尬結(jié)果只能反襯現(xiàn)有立法規(guī)定的有失周全。

（三）有期徒刑與管制的并科適用有混淆主刑與附加刑之弊

有期徒刑與管制并科適用，確實(shí)在相當(dāng)程度上彰顯了管制刑的現(xiàn)實(shí)地位與價(jià)值。實(shí)際上關(guān)于廢除管制刑的紛爭(zhēng)早已不絕于耳。有學(xué)者指出，管制刑在實(shí)踐中適用率極低，有些法院在實(shí)踐中從未適用一例，管制刑幾乎是名存實(shí)亡[15]。還有人認(rèn)為，管制刑缺乏足夠的嚴(yán)肅性與懲罰性，難起威懾作用[16]。但是，管制在現(xiàn)代刑罰體系中仍然具有不可磨滅的價(jià)值，應(yīng)當(dāng)在立法與司法實(shí)踐中適當(dāng)擴(kuò)大使用這一刑罰，以便充分發(fā)揮管制刑在懲罰與改造罪犯過(guò)程中的作用[17]。筆者認(rèn)為，基于刑罰輕緩化的發(fā)展趨勢(shì)與寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的現(xiàn)實(shí)運(yùn)用，在刑罰個(gè)別化與刑罰多元化日益受到重視的前提下，管制刑在當(dāng)下應(yīng)受重視就是一種必然。更為重要的是，在黨的十八屆三中全會(huì)提出的“健全社區(qū)矯正制度”與十八屆四中全會(huì)提出的“制定社區(qū)矯正法”的方向性指導(dǎo)下，作為社區(qū)矯正對(duì)象的管制受到格外寵愛(ài)從側(cè)面也能印證這一結(jié)論。

然而，即使如此，有期徒刑與管制并科適用的弊端依然欲蓋彌彰。最為直觀的缺陷在于，在并科原則之下先執(zhí)行有期徒刑再執(zhí)行管制刑，這明顯是對(duì)同一行為人適用兩次主刑，從而人為地?cái)_亂了主刑與附加刑之間的界分，或者更直接地說(shuō)，就是把管制這一主刑當(dāng)成附加刑予以適用，混淆了主刑與附加刑之間的差異。按照我國(guó)刑法對(duì)主刑和附加刑的規(guī)定與適用情形來(lái)看，只有附加刑既可以獨(dú)立適用也可以附加適用，主刑本身是不可能附加于主刑之后予以適用的。當(dāng)然，究其主刑不并科適用之原因，仍然在于有期徒刑與有期徒刑并罰時(shí)的限制加重原則的適用限定，因?yàn)槿绻餍潭寄懿⒖朴枰赃m用，主要針對(duì)有期徒刑所進(jìn)行的限制加重原則就根本沒(méi)有存在的必要。

在此基礎(chǔ)上，如果認(rèn)同主刑不能附加適用是一基本的邏輯前提，那么，在有期徒刑與管制都同為主刑的前提下，現(xiàn)有《刑法修正案（九）》所規(guī)定的在有期徒刑執(zhí)行完畢之后再執(zhí)行管制刑的規(guī)定就具有不合理性。反過(guò)來(lái)說(shuō)，如果認(rèn)為主刑并非不能附加適用，那么，不僅有期徒刑與有期徒刑的限制加重原則將被徹底推翻，而且，在死刑或者無(wú)期徒刑與其他刑種共存并罰的前提下，只要不是死刑立即執(zhí)行，并科適用都是具有現(xiàn)實(shí)可能性的。然而，客觀存在的并罰理論與反向性實(shí)踐并未得以如此操作，這只能說(shuō)明主刑的并科適用并未成為一種常態(tài)，同時(shí)也從另一角度說(shuō)明有期徒刑與管制的并科適用不能無(wú)視主刑與附加刑的界限，否則無(wú)法自圓其說(shuō)的弊端凸顯的仍然是立法缺陷。

（四）吸收原則與并科原則的橫向比較具有明顯的不協(xié)調(diào)性

在我國(guó)刑法現(xiàn)有的數(shù)罪并罰原則中，吸收原則與并科原則并行不悖地共同存在著，但是，二者適用的情形卻各有不同。根據(jù)《刑法》第69條的規(guī)定來(lái)看，吸收原則主要適用于存在死刑或者無(wú)期徒刑的情形，并科原則主要適用于附加刑的情形。就當(dāng)時(shí)的立法規(guī)定來(lái)看，吸收原則之所以存在，仍然主要是基于實(shí)踐可操作性而言的，即在并罰時(shí)判處死刑或者無(wú)期徒刑的前提下，此時(shí)其他種類的刑罰已經(jīng)不可能得以執(zhí)行，因而需要通過(guò)重罰吸收輕罰的處理方式來(lái)確定宣告刑；并科原則之所以存在主要是基于附加刑的必要性而言的，在主刑判處的前提下附加刑仍然具有現(xiàn)實(shí)意義，并且此時(shí)對(duì)附加刑的并科也并不與實(shí)際的主刑相沖突。也正是基于此，吸收原則與并科原則在原有的數(shù)罪并罰原則之下，作為不同的并罰情形能夠得以合理性地存在。

但是，具體到有期徒刑與拘役、有期徒刑與管制的并罰情形上，二者卻明顯不具有上述并罰適用的基本條件，因而直接照搬吸收原則與并科原則就有失合理。另外，就《刑法修正案（九）》對(duì)拘役與管制的并罰原則適用來(lái)看，二者的不協(xié)調(diào)性也是一目了然的。具體體現(xiàn)在，有期徒刑與拘役通過(guò)吸收原則之后，最終只能執(zhí)行有期徒刑，拘役刑只能消弭在有期徒刑的主刑之下；與此不同的是，有期徒刑與管制、拘役與管制通過(guò)并科原則的適用，仍然要在先執(zhí)行有期徒刑或者拘役之后再執(zhí)行管制刑。相當(dāng)清晰的是，上述主刑并罰時(shí)不同的處理方式，必將帶來(lái)最大的罪刑失衡現(xiàn)象：既然作為剝奪自由的拘役刑重于非監(jiān)禁的管制刑、有期徒刑重于拘役刑，那么，在重的拘役與有期徒刑并罰時(shí)都要吸收為最終的有期徒刑，為何更輕的管制與有期徒刑并罰、拘役與管制并罰時(shí)反而要通過(guò)并科而同時(shí)執(zhí)行呢？

在重罪重罰、輕罪輕罰的罪責(zé)刑相適應(yīng)原則作為刑法基本原則得以確立之后，如何具體貫徹與遵守就成為立法與司法的共同使命。實(shí)際上，刑罰適用的輕重得當(dāng)與否不僅是一個(gè)主觀感受問(wèn)題，更應(yīng)該通過(guò)并罰后的宣告刑立竿見(jiàn)影地得以顯現(xiàn)。在主刑的位序排列之中，有期徒刑重于拘役和管制自無(wú)異議可言，另外，拘役刑的刑期盡管沒(méi)有管制長(zhǎng)，但是基于拘役是監(jiān)禁刑的這一性質(zhì)決定了無(wú)論在理論上還是實(shí)踐中其都要比管制刑重，然而，在并罰原則之下，有期徒刑與管制、拘役與管制最終的并罰結(jié)果反而更輕，這一不當(dāng)處理的輕刑化不僅有違罪刑均衡的基本原則，更與刑事立法本身所追求的公正合理原則格格不入。

（五）現(xiàn)有《刑法修正案（九）》并未窮盡異種自由刑并罰時(shí)的所有情形

從現(xiàn)有《刑法修正案（九）》對(duì)異種自由刑并罰的規(guī)定來(lái)看，主要針對(duì)了三種情形，即有期徒刑與拘役、有期徒刑與管制、拘役與管制。如果從排列組合方式來(lái)看，同種自由刑的并罰仍然具有現(xiàn)實(shí)性，比如拘役與拘役、管制與管制，但是，由于該刑種的性質(zhì)相同，因而遵照的適用原則仍然是限制加重，同時(shí)結(jié)合現(xiàn)有刑法的并罰規(guī)定來(lái)看，在同種數(shù)個(gè)拘役與同種數(shù)個(gè)管制刑的前提下，遵照拘役刑不超過(guò)一年、管制刑不超過(guò)三年的立法限制，也已經(jīng)較好說(shuō)明了限制加重原則對(duì)同種自由刑并罰適用的立法規(guī)定與實(shí)踐引導(dǎo)。

然而，在現(xiàn)有《刑法修正案（九）》之下，我們并未看到有期徒刑、拘役、管制混合性并罰的適用規(guī)定。涉及這里的混合性并罰，可能的情形仍然具有多樣性，比如，其中有期徒刑、拘役、管制可能都是單一性的，也可能三者及其以上的某一個(gè)是非單一性的，即可能是有期徒刑與兩個(gè)管制刑、有期徒刑與兩個(gè)拘役刑并罰、兩個(gè)有期徒刑與管制刑或者拘役刑等。就立法修正的任務(wù)而言，其重要使命就是要填充現(xiàn)有成文法的漏洞，既然《刑法修正案（九）》要彌補(bǔ)現(xiàn)有并罰規(guī)定之不足，完善且妥當(dāng)?shù)姆绞疆?dāng)然是要窮盡所有情形，從而為未來(lái)司法實(shí)踐之適用提供操作性指導(dǎo)。遺憾的是，我們看到《刑法修正案（九）》只是簡(jiǎn)單對(duì)上述三種情形有所涉及，而對(duì)更為復(fù)雜的并罰情形卻只字未提，這不能不說(shuō)是一大缺憾。

就理論層面而言，按照《刑法修正案（九）》的立法思路予以推測(cè)，在有期徒刑、拘役與管制進(jìn)行并罰時(shí)，那當(dāng)然也是有期徒刑吸收拘役，然后在有期徒刑執(zhí)行完畢之后再執(zhí)行管制刑。問(wèn)題在于，在三罪同時(shí)成立并進(jìn)行并罰適用時(shí)，如果其并罰結(jié)果與二罪有期徒刑與管制的并罰仍無(wú)二致，這樣的并罰顯然導(dǎo)致刑罰存在嚴(yán)重的均衡性失調(diào)；另外，在三罪及其以上的異種自由刑并罰時(shí)，比如兩罪分別被判處拘役、一罪被判處有期徒刑，如果兩罪相加的拘役刑比有期徒刑還要長(zhǎng)，是否還要按照有期徒刑吸收拘役予以并罰？其合理性根基又何在？與此類似，如果有期徒刑、拘役與拘役進(jìn)行并罰，其結(jié)果仍然要通過(guò)吸收原則的適用并最終只能判處有期徒刑，而有期徒刑、管制與管制進(jìn)行并罰，其結(jié)果反而是有期徒刑執(zhí)行完畢之后再執(zhí)行管制，在監(jiān)禁刑重于非監(jiān)禁刑已經(jīng)成為共識(shí)的前提之下，按照《刑法修正案（九）》得出結(jié)論的不合理性仍然如出一轍。

（六）在撤銷緩刑適用上現(xiàn)有的并罰原則具有明顯不合理性

由于現(xiàn)有的異種自由刑并罰涉及有期徒刑和拘役，因而在前罪被判處三年以下有期徒刑或者拘役的前提下，其刑罰執(zhí)行仍然具有緩刑適用的可能性。如果根據(jù)犯罪人實(shí)施的危害行為及其行為人的人身危險(xiǎn)性的情況，在前罪已經(jīng)被判處有期徒刑或者拘役并適用緩刑期間，行為人后面又犯新罪或者漏罪，根據(jù)現(xiàn)有刑法的規(guī)定，要撤銷緩刑并進(jìn)行數(shù)罪并罰。此時(shí)，按照《刑法修正案（九）》對(duì)異種自由刑并罰時(shí)的上述規(guī)定，在前罪為有期徒刑緩刑適用的前提下，如果新罪或者漏罪被判處有期徒刑，撤銷緩刑之后，自然要適用同種自由刑的限制加重原則；如果新罪或者漏罪被判處拘役，撤銷緩刑之后，則在并罰時(shí)適用吸收原則，只執(zhí)行有期徒刑；如果新罪或者漏罪被判處管制，則在并罰時(shí)通過(guò)并科原則，先執(zhí)行有期徒刑，后執(zhí)行管制。

問(wèn)題在于，如果新罪或者漏罪被判處拘役，那么在撤銷緩刑之后，按照現(xiàn)有《刑法修正案（九）》的吸收原則來(lái)處理，拘役只起到撤銷前期緩刑適用的消極意義，在整體性的并罰中根本毫無(wú)現(xiàn)實(shí)作用可言，此時(shí)與其說(shuō)拘役是在與有期徒刑并罰，還不如說(shuō)其是用以消解緩刑適用之外在條件。再則，無(wú)論是新罪還是漏罪，在有期徒刑與后面的拘役刑并罰來(lái)看，實(shí)際上根本沒(méi)有“先減后并”或者“先并后減”適用的可能，并且原本“先減后并”與“先并后減”在并罰中所具有的差異性也蕩然無(wú)存。

除此之外，如果新罪或者漏罪被判處管制，那么在撤銷緩刑之后，按照現(xiàn)有《刑法修正案（九）》的并科原則來(lái)處理，則要先執(zhí)行有期徒刑，后再單獨(dú)執(zhí)行管制。其間存在的問(wèn)題是，單就與拘役刑的并罰適用相比較來(lái)看，除了此時(shí)的并罰結(jié)果存在嚴(yán)重的不協(xié)調(diào)之外，需要辨明的更為關(guān)鍵性問(wèn)題還在于，在后判處的管制何以既要消解緩刑之適用，同時(shí)又要在并罰中予以更為直接的發(fā)揮效用？為什么拘役刑與管制刑同為自由刑，會(huì)在撤銷緩刑及其之后的并罰上存在如此明顯的差異？再則，管制刑本身就是非監(jiān)禁刑，在行為人前期已經(jīng)被判處緩刑的前提下，用非監(jiān)禁的管制刑來(lái)撤銷緩刑，然后通過(guò)有期徒刑與管制的并科原則來(lái)先執(zhí)行有期徒刑，后又執(zhí)行管制，這一處理方式與結(jié)論同樣不無(wú)疑問(wèn)：既然行為人前后所判處的都是非監(jiān)禁刑，那么在兩個(gè)非監(jiān)禁刑共同存在的前提下，只能反映出行為的社會(huì)危害性與行為人的人身危險(xiǎn)性較低，沒(méi)有監(jiān)禁適用之必要，然而，一旦通過(guò)《刑法修正案（九）》的并科適用，卻要通過(guò)管制的非監(jiān)禁刑來(lái)撤銷緩刑，其不合理性就是自不待言的。如果一如前述所言，《刑法修正案（九）》對(duì)管制刑采用并科原則的立法意圖是彰顯社區(qū)矯正的現(xiàn)實(shí)意義，那么，遵照這一立法思路，在行為人前期已經(jīng)被判處緩刑的前提下，我們就不能因?yàn)楹竺嫘伦锘蛘呗┳锼刑幍墓苤苼?lái)撤銷緩刑之適用，《刑法修正案（九）》對(duì)管制刑的并科適用就存在合理性問(wèn)題。然而，《刑法修正案（九）》又并未在此例外性地排他適用，基于此，筆者認(rèn)為，在大力倡導(dǎo)非監(jiān)禁刑的同時(shí)卻未周全照應(yīng)現(xiàn)行立法規(guī)定，折射出并未貫徹始終的邏輯思路，以及立法者在異種自由刑并罰問(wèn)題上有欠周密性考慮之處。

三、《刑法修正案（九）》異種自由刑并罰規(guī)定弊端之克服由于現(xiàn)有《刑法修正案（九）》對(duì)異種自由刑并罰的規(guī)定存在上述不容遮掩的諸多弊端，因而，法治理性告訴我們必須更進(jìn)一步地對(duì)此予以重新修正，從而在立法源頭上真正澄清上述問(wèn)題，并在此基礎(chǔ)上為司法實(shí)踐的更好操作提供可行性指引，為量刑公正與規(guī)范化裁量打下更為夯實(shí)的基礎(chǔ)。為此，筆者認(rèn)為，我們需要從如下方面依次厘清思路，并在理論與實(shí)踐操作中予以一一解決。

（一）限制加重仍然應(yīng)當(dāng)作為異種自由刑的并罰原則予以確立

關(guān)于限制加重原則的合理性問(wèn)題，學(xué)界的爭(zhēng)論較多?；趶膶?shí)踐中限制加重原則的并罰處理來(lái)看，確實(shí)在一定程度上據(jù)此適用的并罰結(jié)果有明顯的折扣痕跡，因而也會(huì)帶來(lái)是否違背刑罰適用的公正性問(wèn)題。如果要實(shí)現(xiàn)毫無(wú)偏差的正義，從絕對(duì)公正性角度來(lái)說(shuō)，行為人所犯數(shù)罪的并罰只要把單一犯罪的刑罰結(jié)果按照先后順序依次執(zhí)行就可以了，這樣也可以保證其刑罰結(jié)果最大程度的不偏不倚。而且，有學(xué)者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)解決我國(guó)當(dāng)前主刑過(guò)輕的現(xiàn)實(shí)問(wèn)題，并且指出我們當(dāng)下的限制加重原則違背罪刑法定、罪刑均衡、平等原則與刑事政策，因而在并罰時(shí)直接以并科論處應(yīng)是最佳選擇[18]。另有學(xué)者指出，限制加重原則的“限制”高度，究竟多少才符合刑罰公正的要求，這是很難加以數(shù)量化規(guī)定的[19]。還有學(xué)者認(rèn)為，限制加重是給數(shù)罪的懲罰后果打折扣，這與人類社會(huì)不斷追求公正的愿望相違背[20]。然而，筆者認(rèn)為，限制加重原則作為并罰時(shí)的基本原則，仍然需要在統(tǒng)一立場(chǎng)的基礎(chǔ)上，公正并理性地對(duì)待。

限制加重原則之所以具有其合理性，確實(shí)與刑罰資源的有限性直接相關(guān)?！耙胧棺镄滔噙m應(yīng)的理想轉(zhuǎn)變?yōu)楝F(xiàn)實(shí)，就只能用有限的個(gè)人權(quán)利對(duì)應(yīng)無(wú)限的犯罪，這要求刑罰資源必須節(jié)儉使用。限制加重理念正是適應(yīng)節(jié)儉的要求”[21]。除此之外，關(guān)鍵還在于限制加重原則兼顧性地考慮到了刑罰的報(bào)應(yīng)與預(yù)防，是刑罰目的一體論的綜合性體現(xiàn)。不可否認(rèn)，在此之下的兼顧融合也必然會(huì)吸納各自的優(yōu)點(diǎn)與缺點(diǎn)。正如有學(xué)者指出的：“限制加重原則盡管具有克服吸收原則和并科原則缺陷的有利之處，但也同時(shí)帶有舍棄吸收原則和并科原則本身優(yōu)點(diǎn)的弊端?！盵22]但是，儲(chǔ)槐植教授認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)以“折中”的思想方法討論法律復(fù)雜問(wèn)題，“折中”就是“執(zhí)中”，即捕捉中心，居中不偏私，不偏不倚，也就是公正[23]。何況，由于異種自由刑的并罰本身就沒(méi)有單一純粹到只有優(yōu)點(diǎn)而無(wú)缺點(diǎn)的選擇方式，因而何去何從之下進(jìn)行慎重考慮而抉擇的相對(duì)合理就是一種理想路徑。

正如學(xué)者所言：“責(zé)任主義下刑罰的適用既不應(yīng)該與客觀的犯罪后果相適應(yīng)，也不應(yīng)該與犯罪人的社會(huì)危險(xiǎn)性相適應(yīng)，而應(yīng)該與行為人應(yīng)受譴責(zé)性意義上的責(zé)任相適應(yīng)?！盵24]如果單純就報(bào)應(yīng)刑來(lái)看，行為人實(shí)施多個(gè)犯罪并獲得多罪處罰，理所應(yīng)當(dāng)就多罪下的刑罰進(jìn)行一一處罰，這才能夠真正實(shí)現(xiàn)刑罰的報(bào)應(yīng)刑特點(diǎn)，讓行為人得到應(yīng)得的懲罰。對(duì)此，有學(xué)者指出：“對(duì)不同種有期自由刑數(shù)罪并罰時(shí)采用并科原則，正是貫徹了‘有罪必罰、‘一罪一罰、‘?dāng)?shù)罪數(shù)罰的精神，體現(xiàn)了對(duì)數(shù)罪從嚴(yán)處罰的精神。”[25]然而，刑罰總是在報(bào)應(yīng)之外具有功利性的目的預(yù)期，撇開(kāi)功利目的而執(zhí)意強(qiáng)調(diào)報(bào)應(yīng)的刑罰根本無(wú)法為其輸入合理性內(nèi)涵，在此情形下，既然刑罰在一定期限的實(shí)際執(zhí)行過(guò)程中能夠讓人得到遷惡從善之功效，那么，機(jī)械化地全盤(pán)一一進(jìn)行刑罰并科就毫無(wú)必要性可言。尤其是在行為人實(shí)施多個(gè)過(guò)重危害行為且都判處自由刑的前提下，單純地累計(jì)計(jì)算刑罰期限，往往只是得到一個(gè)較長(zhǎng)期限的刑罰結(jié)果，而對(duì)具體行為人而言，由于將超出一般人的合理生存期限而無(wú)任何實(shí)際意義可言。從根本上說(shuō)，限制加重原則是一種折中性原則，它妥當(dāng)?shù)乇苊饬宋赵瓌t與并科原則的缺陷，消除了不同主刑反復(fù)在同一行為人身上適用的可能，較好協(xié)調(diào)了報(bào)應(yīng)與功利之間的雙重立場(chǎng)，讓行為人在接受合理報(bào)應(yīng)的同時(shí)又兼顧了積極改造的客觀現(xiàn)實(shí)。“制定一部分現(xiàn)代刑法，實(shí)在是需要立法者對(duì)刑法的機(jī)能性認(rèn)識(shí)具有科學(xué)合理的立場(chǎng)，并進(jìn)行中庸兼顧和中道權(quán)衡。”[26]在此前提下，盡管較多域外立法對(duì)不同刑種采用的是并科原則，但是基于我們限制加重已經(jīng)定型的慣常做法，我們?nèi)匀徊荒芤晃墩瞻岫鴮?duì)“基本國(guó)情”棄之不顧。正如有學(xué)者所言：“對(duì)自由刑的改革必須要堅(jiān)持立足國(guó)情的原則。只有堅(jiān)持立足國(guó)情的原則，相應(yīng)的改革建議才能成為自由刑改革的實(shí)際推動(dòng)力量；只有堅(jiān)持立足國(guó)情的原則，也才能保證已經(jīng)開(kāi)始的自由刑改革能夠持續(xù)不斷地有效推行?！盵27]就當(dāng)下提倡并運(yùn)行的寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策來(lái)說(shuō)，限制加重原則無(wú)疑是對(duì)其最為直觀的反映，因?yàn)橐揽肯拗萍又卦瓌t進(jìn)行的刑罰適用及其中間刑罰量的折扣，秉持了一種有寬有嚴(yán)的處理方式，賦予司法人員在對(duì)同一行為人量刑活動(dòng)時(shí)，一體化遵循的便利。

正是基于此，張明楷教授主張：“如果一人犯數(shù)罪，同時(shí)被判處有期徒刑、拘役或者管制數(shù)個(gè)不同種的自由刑時(shí)，仍應(yīng)根據(jù)限制加重原則實(shí)行并罰?！盵28]而且，更為關(guān)鍵的是，在當(dāng)前同種自由刑的限制加重原則之地位難以撼動(dòng)的前提下，我們要否定該原則并另辟蹊徑地尋求它途，不僅在理論上其他并罰原則會(huì)面臨種種責(zé)難，就是對(duì)實(shí)踐操作來(lái)說(shuō)也更是難以適從。在此前提下，異種自由刑的并罰適用就有繼續(xù)遵照該原則適用的現(xiàn)實(shí)邏輯前提，因?yàn)楫惙N自由刑并罰只是并罰時(shí)自由刑的種類發(fā)生了偏移，它仍然是自由刑如何并罰的問(wèn)題，我們不能超越這一范疇來(lái)另謀它途。換言之，在自由刑的性質(zhì)這一共同基礎(chǔ)之上，原則上并不應(yīng)該依同種還是異種而發(fā)生實(shí)質(zhì)性的偏差。盡管異種自由刑的并罰牽涉到不同種類的刑罰，在加減計(jì)算過(guò)程中會(huì)帶來(lái)一定程度的現(xiàn)實(shí)問(wèn)題，但是，這些問(wèn)題并非毫無(wú)破解之道，何況，我們不應(yīng)該把異種自由刑并罰是否應(yīng)該限制加重的問(wèn)題與如何限制加重的問(wèn)題相提并論，畢竟，前者屬于原則性的基礎(chǔ)問(wèn)題，只有在前提存在并得到肯定的情形下我們才能進(jìn)一步思考后期如何操作的實(shí)踐問(wèn)題。

由于量刑與行刑的問(wèn)題都是針對(duì)同一行為人而言，無(wú)論是同種自由刑還是異種自由刑，都必然要適用于犯罪的行為人身上，聚焦于此，我們就能發(fā)現(xiàn)，我們?cè)诋惙N自由刑并罰問(wèn)題上并不是解決不可能的問(wèn)題，而實(shí)則是如何處理更為合理的問(wèn)題。進(jìn)一步而言，既然是同一行為人要承擔(dān)數(shù)罪下的刑罰，在自由刑可以限制加重、罰金刑可以易科勞役刑、前期剝奪自由的羈押日期可以折算為拘役或者管制等情形下，我們當(dāng)然沒(méi)有理由認(rèn)為異種自由刑不能進(jìn)行限制加重。

（二）刑法先前的立法草案說(shuō)明異種自由刑并罰的限制加重原則有合理性

1954年9月《中華人民共和國(guó)刑法指導(dǎo)原則草案》（初稿）第22條第1款規(guī)定有期徒刑以限制加重的方式并罰，第3款則另行規(guī)定：“判處有期徒刑同時(shí)判處勞役，以勞役折算徒刑執(zhí)行。剝奪自由的勞役應(yīng)當(dāng)以一日折算徒刑一日，不剝奪自由的勞役以二日折算徒刑一日?！?956年11月《中華人民共和國(guó)刑法草案》（第13稿）第67條數(shù)罪并罰第1款第4項(xiàng)規(guī)定：“判處有期徒刑又判處拘役的，執(zhí)行有期徒刑，應(yīng)當(dāng)以拘役一日折合有期徒刑一日，比照（二）、（三）項(xiàng)的規(guī)定，決定執(zhí)行的刑期。”在此基礎(chǔ)上，1957年6月《中華人民共和國(guó)刑法草案》（第21稿）第69條規(guī)定：“判決宣告以前一人犯數(shù)罪的，分別判刑，依照下列規(guī)定，決定執(zhí)行的刑罰：……（二）判處拘役又判處管制的，執(zhí)行拘役，以管制三日折合拘役一日，依照第（一）項(xiàng)的規(guī)定，定執(zhí)行的刑期；（三）判處有期徒刑又判處管制的，執(zhí)行有期徒刑，以管制三日折合有期徒刑一日，依照第（一）項(xiàng)的規(guī)定，決定執(zhí)行的刑期；（四）判處有期徒刑又判處拘役的，執(zhí)行有期徒刑，以拘役一日折合有期徒刑一日，依照第（一）項(xiàng)的規(guī)定，決定執(zhí)行的刑期……”[29]由此可見(jiàn)，異種自由刑的并罰問(wèn)題并不是一個(gè)全新的問(wèn)題，在較早以前的立法草案中我們就已經(jīng)關(guān)注并企圖解決這一問(wèn)題。而且，在解決性方案中具有明顯的傾向性思路，即毫無(wú)例外的都是采用限制加重原則。

盡管刑事立法的先前歷史已經(jīng)成為過(guò)往，但是這一立法歷程卻告訴我們一個(gè)基本事實(shí)，即異種自由刑的并罰采用限制加重原則并不是毫無(wú)根據(jù)與可能。甚至可以說(shuō)，既然先前學(xué)者所探討與研究的問(wèn)題仍然延續(xù)至今，那么，先前立法草案背后的基本理由仍然能夠適用于現(xiàn)時(shí)今日。從根本上說(shuō)，無(wú)論是數(shù)十年前的立法草案還是當(dāng)下的立法規(guī)定，我們所面臨和要解決的問(wèn)題實(shí)際上并未發(fā)生根本性變化，其核心要解決的仍然是數(shù)罪并罰之后的刑罰均衡問(wèn)題。就異種自由刑的并罰如何處理這一視點(diǎn)而言，在我們并未找到更多壓倒性優(yōu)勢(shì)的內(nèi)在理由及現(xiàn)實(shí)路徑的前提下，秉承傳統(tǒng)思路并回到限制加重的老路上來(lái)，筆者認(rèn)為并不是一種墨守成規(guī)的方法，而恰恰更是一種穩(wěn)妥性的解決思路。因?yàn)檫@不僅保證了立法承前啟后的前后照應(yīng)，而且更為重要的是顯現(xiàn)了我們?cè)谶@一問(wèn)題上所持基本立場(chǎng)的一致性遵守。

（三）異種自由刑并罰的限制加重原則合理避免了《刑法修正案（九）》面臨的弊端

由上可知，在異種自由刑的并罰處理過(guò)程中，無(wú)論是吸收原則還是并科原則，在其背后都隱伏著過(guò)多弊端。吸收原則雖然以有期徒刑吸收拘役進(jìn)行了從輕化的處罰，但是，其重大問(wèn)題仍然在于沒(méi)有體現(xiàn)并罰的意義?！靶谭ǖ闹贫ㄟ^(guò)程包含著經(jīng)濟(jì)資源的分配因素，它構(gòu)成刑罰資源的重要部分。”[30]盡管輕罪為重罪吸收之后的并罰結(jié)果表面上最為便利，但是其最大問(wèn)題就在于為何重罪能夠輕而易舉地吸收輕罪，直言之，如果這一根本性問(wèn)題得不到解決，吸收原則就會(huì)在喪失理論根基的前提下得不到任何有力支撐；在欠缺實(shí)質(zhì)理由支撐的前提下，現(xiàn)有立法就明顯有待商榷。并且，需要明確的是，并罰原則之所以客觀存在，本身就是為了體現(xiàn)對(duì)犯罪人從嚴(yán)處罰，如果不是意圖遵從這一目的，我們根本不需要等到數(shù)罪并罰的量刑階段，而是在定性階段通過(guò)競(jìng)合論“從一重論處”，就可以全盤(pán)解決現(xiàn)存問(wèn)題。換言之，數(shù)罪并罰的前提是數(shù)罪已經(jīng)肯定并需要通過(guò)并罰來(lái)體現(xiàn)刑罰重于單一犯罪，但是，吸收原則在并罰中的適用結(jié)果實(shí)際上并沒(méi)有貫徹?cái)?shù)罪并罰的基本理念，這一處斷方式實(shí)質(zhì)上是否屬于并罰就必然飽受質(zhì)疑，由此帶來(lái)處罰結(jié)果的不公就可想而知。

并科原則確實(shí)在相當(dāng)程度上彌補(bǔ)了吸收原則的不足，但是，在某種程度上并科原則又走上了數(shù)罪并罰的極端，致使自由刑的并罰原則在異種自由刑的并罰問(wèn)題上難以一以貫之地得以運(yùn)行。并科原則確實(shí)較好地克服了吸收原則過(guò)于放縱犯罪行為人的弊端，但是，在我國(guó)現(xiàn)有刑法中，既然限制加重原則在理論與實(shí)踐中都得以確立，基于報(bào)應(yīng)與功利一體化結(jié)合而倡導(dǎo)的這一原則就自然應(yīng)當(dāng)適用于異種自由刑并罰。加之主刑與附加刑不能混同、吸收原則部分取消刑之評(píng)價(jià)、并科原則在撤銷緩刑之后仍然會(huì)適用管制非監(jiān)禁刑的不一致等情形，這些弊端的存在同樣決定了并科原則的內(nèi)在缺陷不容小覷。正是基于吸收原則與并科原則的弊端性使然，所以在綜合利弊權(quán)衡之下，我們?nèi)匀灰紤]限制加重在異種自由刑并罰中的適用問(wèn)題。

（四）異種自由刑并罰應(yīng)當(dāng)以判處的重刑為基準(zhǔn)進(jìn)行合理地限制加重

一旦確立異種自由刑并罰的限制加重原則，那么，我們必將面臨的現(xiàn)實(shí)問(wèn)題是，在異種自由刑并罰時(shí)，我們究竟以哪一刑罰為中心來(lái)進(jìn)行限制加重的問(wèn)題。比如，在有期徒刑與管制、有期徒刑與拘役，及至有期徒刑、拘役與管制同時(shí)存在的前提下，我們是把有期徒刑換算成拘役或者管制，還是把拘役或者管制換算成有期徒刑，甚或以三者中的某一個(gè)為中心來(lái)進(jìn)行限制加重，這必然都是在限制加重過(guò)程中要面對(duì)的現(xiàn)實(shí)問(wèn)題。

就此問(wèn)題的解決思路，可能的選擇方式有多種：其一，以重刑為基準(zhǔn)。此時(shí)在并罰中存在有期徒刑的情形下，我們要以有期徒刑為基準(zhǔn)，其他的所有刑種都要換算成有期徒刑。其間的理由當(dāng)然比較清楚，既然行為人實(shí)施了多個(gè)犯罪，說(shuō)明其主觀惡性與人身危險(xiǎn)性都較大，此時(shí)唯有對(duì)行為人從重處罰，才能體現(xiàn)出重刑重罰的現(xiàn)實(shí)必要性，以體現(xiàn)并貫徹罪責(zé)刑相適應(yīng)的刑法基本原則。其二，以輕刑為基準(zhǔn)。此時(shí)在并罰中存在較輕的拘役或者管制的情形下，則要以最輕的管制為基準(zhǔn)，其他的相關(guān)刑種均要轉(zhuǎn)換成管制刑并予以限制加重。因?yàn)榇藭r(shí)管制刑最輕，遵照有利犯罪人的刑事司法原則，我們不能為了強(qiáng)制打擊而打擊，既然行為人有判處管制刑的現(xiàn)實(shí)刑罰，那么，這就說(shuō)明對(duì)行為人適用管制并無(wú)不可，因而在并罰情形下以最輕的管制刑予以適用，無(wú)疑就最大程度地彰顯了寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的內(nèi)在精神。其三，以中間刑為基準(zhǔn)。此時(shí)在有期徒刑、拘役與管制三者共同存在的情形下，為了不枉不縱，我們既不選擇最重的有期徒刑這一刑種，也不選擇最輕的管制這一刑種，而是選擇中間的拘役刑，其他的兩種刑種都要換算成拘役并予以限制加重。這一中間刑的基準(zhǔn)確立，確切地說(shuō)，就是為了避免以上兩種并罰方式過(guò)于執(zhí)其一端而帶來(lái)絕對(duì)化的弊端，從而在多個(gè)刑種存在的情形下以居間性的中間刑為基準(zhǔn)。其四，以主要刑種為基礎(chǔ)。對(duì)此，張明楷教授提出，異種自由刑的并罰應(yīng)當(dāng)以主要刑種為基礎(chǔ)進(jìn)行折算，即如果有兩罪被判處拘役、一罪為有期徒刑，則應(yīng)當(dāng)把有期徒刑折算為拘役刑進(jìn)行并罰；如果兩罪為管制、一罪為拘役，則把拘役折算為管制但是張明楷教授同樣指出：“盡管如此，折算的方法仍然存在缺陷?！保▍⒁?jiàn)：張明楷.刑法學(xué)[M].4版北京：法律出版社，2011：531.）。從中可以看出，這是以行為人所判刑種哪個(gè)為主要來(lái)確定并罰基準(zhǔn)的。

我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“刑法”對(duì)異種自由刑的并罰所采用的基本立場(chǎng)仍然是并科制，但是2005年2月2日修訂第51條第10款時(shí)增加規(guī)定“但應(yīng)執(zhí)行者為三年以上有期徒刑與拘役時(shí)，不執(zhí)行拘役”。其理由在于：“因有期徒刑與拘役同屬自由刑，拘役刑期頗短，如與較長(zhǎng)之有期徒刑并予執(zhí)行，實(shí)無(wú)意義可言，宜采吸收主義，不執(zhí)行拘役。唯查有期徒刑之低度，遇有減輕時(shí)，可減至二月未滿，而拘役遇有加重，或多數(shù)拘役定其應(yīng)執(zhí)行刑時(shí)，其高度可達(dá)一百二十日，如徹底采用吸收主義，難保不發(fā)生以較短之有期徒刑（二月未滿）吸收較長(zhǎng)之拘役（一百二十日）情事，亦失事理之平。為謀兩者調(diào)和，經(jīng)衡酌結(jié)果，認(rèn)于三年以上有期徒刑與拘役并執(zhí)行時(shí)，始采吸收主義，不執(zhí)行拘役。茍應(yīng)執(zhí)行者為三年未滿有期徒刑與拘役，自應(yīng)一并執(zhí)行，特于第10款增訂但書(shū)，以應(yīng)需要?！盵31]

由此可見(jiàn)，考慮到有期徒刑與拘役在并罰時(shí)的期限長(zhǎng)短，因而我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“刑法”限定三年以上有期徒刑與拘役并罰時(shí)采用吸收主義，而未滿三年有期徒刑與拘役并罰時(shí)則仍然采用并科。然而，就我國(guó)現(xiàn)有的刑法而言，一般不會(huì)出現(xiàn)拘役重于有期徒刑的情形，就我國(guó)《刑法修正案（九）》的現(xiàn)有規(guī)定來(lái)看，根本未考慮有期徒刑與拘役的刑期長(zhǎng)短問(wèn)題。但是，如果在數(shù)個(gè)拘役與較低的有期徒刑并罰時(shí)，則我們同樣可能存在此種問(wèn)題。另外，盡管我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“刑法”以三年有期徒刑為界進(jìn)行的吸收原則的區(qū)分適用有其一定的合理性，但是，仍然不能從根本上克服筆者對(duì)上述吸收原則指出的問(wèn)題，因而此種區(qū)分情形的并罰適用也不為筆者所認(rèn)同。

筆者認(rèn)為，異種自由刑并罰采用限制加重原則，適用時(shí)的基本前提仍然要以重刑為基礎(chǔ)進(jìn)行并罰適用，其理由主要有如下方面：其一，以重刑為基礎(chǔ)的限制加重原則堅(jiān)守了并罰原則的基本特性。之所以確立數(shù)罪并罰原則，核心本質(zhì)就是要體現(xiàn)對(duì)犯罪行為人數(shù)罪情形的從重處罰，讓行為人所實(shí)施的多個(gè)犯罪都要在最終的刑罰處罰后果中予以體現(xiàn)。一般認(rèn)為，數(shù)罪并罰就是要對(duì)犯罪行為人從重對(duì)待，此時(shí)的從重基礎(chǔ)在于行為人實(shí)施的多個(gè)犯罪行為，在其中已經(jīng)有部分犯罪被判處有期徒刑的情形下，基于數(shù)罪并罰從重的基本立場(chǎng)，自然應(yīng)當(dāng)以其中的重刑為基礎(chǔ)來(lái)進(jìn)行限制加重。故此，有學(xué)者指出：“一人犯數(shù)罪而被判處不同種有期自由刑的，應(yīng)就所宣告的種類最重的刑罰酌情加重處罰作為執(zhí)行的刑期，同時(shí)根據(jù)可能宣告的各種有期自由刑的幅度及其不同結(jié)構(gòu)分別確定加重處罰的限度?！盵32]其二，有利被告原則并不能否定以重刑為基礎(chǔ)的并罰適用。有利被告作為刑事司法的一個(gè)適用性原則，是為了防止造成對(duì)犯罪人過(guò)當(dāng)處罰的不利后果而提出的。但是，有利被告的原則具有自己特定的內(nèi)涵，我們不能以有利被告為借口而隨意放縱對(duì)犯罪的懲罰。有學(xué)者指出：“實(shí)體意義上的有利被告，作為罪刑法定與刑法的明確性原則的一條派生與補(bǔ)充原則，指的是當(dāng)刑法適用遇有‘解釋不清的疑難時(shí)，應(yīng)當(dāng)做出有利被告的選擇。”[33]“有利被告原則應(yīng)當(dāng)是一項(xiàng)兼具程序法屬性和實(shí)體法屬性的原則，它既可以適用于‘事實(shí)存疑，又可以適用于‘法律存疑?！盵34]盡管在數(shù)罪中既有有期徒刑又有拘役或者管制時(shí)，以從輕處罰毫無(wú)疑問(wèn)是更加有利于被告人的，但是，由于其并不屬于事實(shí)存疑與法律存疑之范圍，因而數(shù)罪并罰量刑中面臨的情形與司法倡導(dǎo)的有利被告原則適用的場(chǎng)合并不對(duì)應(yīng)，此時(shí)不加區(qū)分地一概以有利被告原則為基礎(chǔ)進(jìn)行輕刑為基礎(chǔ)的并罰，其結(jié)論的得出也就有失偏頗。其三，以輕刑為基礎(chǔ)的并罰會(huì)帶來(lái)并罰中難以處理的現(xiàn)實(shí)障礙。如果堅(jiān)持在異種自由刑的并罰時(shí)以輕刑為基礎(chǔ)，那么在司法實(shí)踐的處理過(guò)程中必將遭遇操作上的現(xiàn)實(shí)問(wèn)題。比如，堅(jiān)持以有期徒刑與拘役進(jìn)行并罰時(shí)以更輕的拘役為基礎(chǔ)來(lái)限制加重，由于拘役的刑期為一個(gè)月以上六個(gè)月以下，數(shù)罪并罰時(shí)拘役不能超過(guò)一年，那么，在有期徒刑的刑期較長(zhǎng)或者有期徒刑與拘役的總和刑超過(guò)一年的情形下，按照拘役進(jìn)行限制加重所得出的并罰結(jié)果明顯失衡。與此相似，以管制刑為基礎(chǔ)進(jìn)行限制加重同樣可能存在上述弊端，因而反向性的以重刑為基礎(chǔ)進(jìn)行并罰才能徹底回避這一量刑結(jié)果上的紊亂失調(diào)。其四，以重刑為基礎(chǔ)的限制加重并不會(huì)造成處罰過(guò)于嚴(yán)苛。較多的擔(dān)心在于，由于被告人所犯的數(shù)罪中并不都是較重的有期徒刑，此時(shí)把拘役或者管制折算為有期徒刑進(jìn)行限制加重予以并罰，由此帶來(lái)的問(wèn)題是是否會(huì)對(duì)被告人的判罰過(guò)于嚴(yán)苛？筆者認(rèn)為，這一問(wèn)題的提出雖然有其必要，但是其擔(dān)心則純屬多余。原因在于，即使以重刑為基礎(chǔ)進(jìn)行并罰時(shí)需要把輕刑折算為重刑予以處理，并不代表所有的輕刑都一一與重刑相對(duì)應(yīng)，基于輕刑與重刑在刑種上的不同特性，必然要考慮一定的折算比例，此時(shí)為了實(shí)現(xiàn)不致過(guò)于嚴(yán)苛而帶來(lái)的不公正性處罰，這一處理方式實(shí)質(zhì)已經(jīng)兼顧性地體現(xiàn)出對(duì)被告人的從寬處遇。

另外，筆者所擔(dān)心的是，如果我們一概以輕刑為中心而進(jìn)行限制加重并罰，出于對(duì)行為人處罰的公正性與均衡性目的使然，為了不致過(guò)于放縱犯罪行為及其行為人，此時(shí)必然要促使司法人員積極調(diào)動(dòng)其保證量刑公正結(jié)果的主觀能動(dòng)性，即在單一罪名的刑罰裁量時(shí)，將讓司法人員盡其所能對(duì)各罪判處較重的有期徒刑，據(jù)此實(shí)現(xiàn)其意圖下不輕縱犯罪人的量刑結(jié)果。相較之下，如果本身不應(yīng)判處有期徒刑的要通過(guò)此路徑而拔高到有期徒刑判處，這種變相的司法救濟(jì)并不會(huì)帶來(lái)公正化量刑的效果，可想而知，在并罰過(guò)程有欠規(guī)范與單罪刑罰已經(jīng)失衡的前提下，所謂的并罰公正已經(jīng)蕩然無(wú)存?；诖丝紤]，既然在異種自由刑并罰時(shí)以輕刑為基礎(chǔ)的并罰不一定總是如期所愿地能夠得以實(shí)現(xiàn)，妥當(dāng)化的處理思路仍然要理性選擇重刑基準(zhǔn)。

（五）異種自由刑并罰的限制加重需要合理劃定并罰中的折算問(wèn)題

在異種自由刑的并罰適用時(shí)，如果要一以貫之地堅(jiān)守限制加重原則，則實(shí)踐難題當(dāng)然是多個(gè)不同自由刑之間進(jìn)行并罰時(shí)如何進(jìn)行折算的問(wèn)題。就理論上的界定來(lái)看，存在多種界說(shuō)模式：一種觀點(diǎn)認(rèn)為酌情加重即可，沒(méi)有必要確定具體的折算比例。比如，有學(xué)者認(rèn)為：“一人犯數(shù)罪而被判處不同種有期自由刑的，應(yīng)就所宣告的種類最重的刑罰酌情加重處罰作為執(zhí)行的刑期，同時(shí)根據(jù)可能宣告的各種有期自由刑的幅度及其不同結(jié)構(gòu)分別確定加重處罰的限度?！盵35]其意在于，由于刑罰并罰的最終結(jié)果就是為了體現(xiàn)公開(kāi)性，因而異種自由刑并罰時(shí)酌情加重即可，根本沒(méi)有必要費(fèi)盡周折地予以折算，何況如何折算根本就沒(méi)有理論依據(jù)。另有觀點(diǎn)認(rèn)為，拘役一日折算有期徒刑一日，管制二日折算有期徒刑或者拘役一日，并指出這一標(biāo)準(zhǔn)“使法官在審判中有了明確標(biāo)準(zhǔn)，這對(duì)我國(guó)目前法官整體素質(zhì)不高的現(xiàn)狀來(lái)說(shuō)無(wú)疑是一種很好的辦法，既便于法官操作，又可以防止法官濫用職權(quán)，徇私舞弊。”[36]其主要理由在于，現(xiàn)行刑法明確規(guī)定了前期羈押的折抵方式，既然管制先行羈押的一日折抵刑期二日、拘役先行羈押一日折抵刑期一日，那么在并罰時(shí)的折算就應(yīng)該照此操作。還有觀點(diǎn)認(rèn)為，“數(shù)罪中有判處管制、拘役或者有期徒刑的，執(zhí)行其中最重的刑種，管制三日折合有期徒刑一日，管制二日折合拘役一日，拘役三日折合有期徒刑二日，按照第一款的規(guī)定決定執(zhí)行的刑期?！盵37]其理由在于，刑法中的前期羈押并不能套用于并罰適用時(shí)的刑期折算，“先行羈押為既成事實(shí)，故將較重的先行羈押折抵為較輕的管制、拘役（輕向折抵）時(shí)，只要大致等值，犯罪分子即能滿意。與此不同，將較輕的管制、拘役折算為較重的有期徒刑（重向折算）時(shí)，必須精確等值，才能保障犯罪分子的人權(quán)。”[37]還有學(xué)者提出，異種自由刑的并罰不要強(qiáng)求折算與如何折算，“異種有期自由刑的并罰的場(chǎng)合，并罰的方法是：全部執(zhí)行數(shù)個(gè)刑罰中的最重的刑罰，同時(shí)分別執(zhí)行其他刑罰的1/2以下。”[38]其理由在于，按照此種方法，限制加重原則能夠得以兼顧運(yùn)用，數(shù)罪中的最重刑罰得以公正執(zhí)行，同時(shí)在保留法官一定程度的自由裁量權(quán)的同時(shí)，其他異種自由刑也能夠得以相應(yīng)評(píng)價(jià)與適用。但是，需要指出的是，就該觀點(diǎn)來(lái)看，在最重刑罰執(zhí)行之后再執(zhí)行其他異種自由刑的二分之一，實(shí)際上還是進(jìn)行了相應(yīng)的折算，因而其方法仍然沒(méi)有超越普通情形下限制加重原則的基本適用范圍。

正如前述，異種自由刑只是刑罰種類上的不同，并不代表其不能進(jìn)行折算。對(duì)此有學(xué)者直接指出：“那種認(rèn)為刑種之間不能折算，無(wú)法計(jì)算異種自由刑并罰時(shí)的總和刑期，因而折算說(shuō)行不通的觀點(diǎn)是站不住腳的?！盵39]還有學(xué)者認(rèn)為：“管制、拘役和有期徒刑的性質(zhì)雖不完全相同，但具有很高的相似性，它們都是有期限地剝奪或者限制犯罪人的人身自由，在刑罰的內(nèi)容上看，三者進(jìn)行折算互換具有一定的基礎(chǔ)?！盵40]因而，建基于限制加重的原則之上，我們就要確立異種自由刑可以折算的基本邏輯前提，問(wèn)題的關(guān)鍵在于，有期徒刑、拘役與管制這幾種不同種類的刑罰如何折算后并罰，需要我們厘清三者之間刑罰質(zhì)與量上的程度差異，從而根據(jù)各自的懲罰程度進(jìn)行合理性折算。應(yīng)當(dāng)辨明的是，就同種刑種的限制加重原則的適用來(lái)說(shuō)，其并罰結(jié)果都難以企及絕對(duì)公正；就不同刑種的刑罰折算來(lái)說(shuō)，絕對(duì)性的公正與均衡更是一種奢望。但是，就現(xiàn)實(shí)操作層面來(lái)說(shuō)，如果不劃定一定的折算比例又必然導(dǎo)致實(shí)踐操作的無(wú)章可循，甚至為限制加重原則帶來(lái)變相的否定甚至棄之不用?；诖耍P者認(rèn)為，我們還是要基于刑罰種類的自身特性來(lái)進(jìn)行三者間的折算，由于有期徒刑與拘役都是限制自由刑，因而二者間具有刑罰質(zhì)與量的對(duì)等性，即一日拘役換算為有期徒刑一日應(yīng)無(wú)太多爭(zhēng)議可言。與此不同的是，管制刑為非監(jiān)禁刑，基于監(jiān)禁刑與非監(jiān)禁刑的差異性，當(dāng)我們把非監(jiān)禁的管制轉(zhuǎn)換為拘役與有期徒刑的監(jiān)禁刑，究竟按照多少比例確實(shí)是一個(gè)問(wèn)題。從換算的精準(zhǔn)程度上來(lái)說(shuō)，任何換算都只能是人為理解之后的一種結(jié)果，其本身無(wú)論如何都不可能是一個(gè)準(zhǔn)確無(wú)誤的科學(xué)法則，但是考慮到非監(jiān)禁刑的管制刑具有限制自由的特性，按照三分之一換算為監(jiān)禁刑的有期徒刑或者拘役并不會(huì)過(guò)于寬縱或者嚴(yán)懲犯罪行為人，總體上仍然是在量刑均衡的幅度內(nèi)，同樣貫徹了寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策，因而具有可取性。因此，考慮到管制刑本身在刑罰量上的輕微性與非監(jiān)禁的特性，筆者認(rèn)為管制刑按照三分之一換算為有期徒刑或者拘役方可大致匹配。

在限制加重原則之下，我們要窮究精準(zhǔn)化的折算比例本身就是一種奢望，因?yàn)樵诓煌谭N已然成為客觀現(xiàn)實(shí)的前提下，任何折算方法都無(wú)法獲得自圓其說(shuō)的完美境地。正是基于此，波斯納認(rèn)為：“在相當(dāng)高的抽象層面上，科學(xué)與法律之間有許多相似之處，而在操作層面上，兩者則幾乎沒(méi)有什么相似之處?！盵41]與之相對(duì)應(yīng)，任何否定性意見(jiàn)也在根本上欠缺有的放矢的針對(duì)性，因?yàn)樵谠緵](méi)有參照比例與答案之前，相應(yīng)的批判性意見(jiàn)實(shí)實(shí)在在也只能是一個(gè)偽意見(jiàn)。

在此基礎(chǔ)上，最為關(guān)鍵的是，異種自由刑的折算都是為了限制加重原則的現(xiàn)實(shí)適用而服務(wù)的，折算只是之前的過(guò)程性遵守與公正性保證，這一折算操作并不是唯一性或者根本性目的，即使以精準(zhǔn)化量刑計(jì)算出折算比例，具體的刑罰裁量仍然要服從于限制加重原則與案件多元化情節(jié)的綜合適用。眾所周知，限制加重原則的適用仍然遵循的是最高刑以上與總和刑以下判處，那么在折算出來(lái)之后的司法適用，仍然是一個(gè)具有上下刑罰期限限制的幅度，最終的宣告刑如何進(jìn)行現(xiàn)實(shí)取舍，其與司法人員自由裁量權(quán)的正當(dāng)行使與量刑規(guī)范化的科學(xué)遵守密切相關(guān)。因而，異種自由刑的折算只是為我們的量刑適用大致劃定一個(gè)幅度，依賴該折算方法并不能為我們自然而然地運(yùn)算出現(xiàn)實(shí)的并罰結(jié)果。從一般意義上來(lái)說(shuō)，立法規(guī)定與司法方法都需要實(shí)踐人員的協(xié)調(diào)性運(yùn)用，加之刑罰裁量的公正性是由刑罰的整體幅度來(lái)衡量的，即只要是在相對(duì)公正性的幅度范圍內(nèi)進(jìn)行操作與遵守，其在避免理論誤區(qū)與不當(dāng)操作的同時(shí)就能為刑罰正義提供現(xiàn)實(shí)保障，這樣的刑罰結(jié)果也就在相對(duì)合理的基礎(chǔ)上實(shí)現(xiàn)了可求的正義。

四、結(jié)語(yǔ)異種自由刑的并罰問(wèn)題在刑法學(xué)中是揮之不去的一個(gè)客觀存在，通過(guò)《刑法修正案（九）》予以立法解決，反映了理論與實(shí)踐對(duì)其的急切召喚。我們既要看到現(xiàn)行立法在此方面介入的積極意義，與此同時(shí)又不能盲目輕信而喪失了學(xué)術(shù)思考與批判的價(jià)值所在。刑法修正案的不斷出臺(tái)，實(shí)質(zhì)已經(jīng)告訴我們立法不可能是完美無(wú)缺的，刑事立法不斷整體往前的修訂行為本身就是一個(gè)不斷試錯(cuò)的過(guò)程，我們就是在這樣一個(gè)制定與修訂的螺旋式上升中不斷見(jiàn)證刑事立法的成長(zhǎng)。我們揭示異種自由刑并罰的立法規(guī)定存在缺陷，并不是為了證明立法者的短視，也不是為了證明學(xué)者的睿智之處，畢竟，刑事立法作為靜態(tài)化的文字產(chǎn)物，任何的嘲弄與諷刺都于事無(wú)補(bǔ)，何況如果不是建基于理性基石上的缺陷揭示，自身也是經(jīng)不起考驗(yàn)的“尋事生非”。刑罰作為責(zé)任后果關(guān)切到犯罪人的自身權(quán)益與刑事責(zé)任體系的合理性，《刑法修正案（九）》在總則的四條修改全部集中于“刑罰”章節(jié)，由此可見(jiàn)刑罰在當(dāng)下刑事立法與司法實(shí)踐中的分量。異種自由刑并罰的立法規(guī)定作為刑罰大家庭中的一員，盡管由此引發(fā)的問(wèn)題梳理與何去何從的探討總是不無(wú)爭(zhēng)議，但是以公正和理性為前提的學(xué)術(shù)探討總是充滿善意并意義非常。刑事立法總是處于動(dòng)態(tài)化的發(fā)展過(guò)程之中，學(xué)者在此方面提出的異議都是一種“愛(ài)之深、情之切”的滿懷期待。刑事立法需要秉持理性引領(lǐng)并在這一思路照耀下不斷前行，夾雜其間的學(xué)術(shù)批判仍然是肯定立法價(jià)值前提下的良言善策，我們相信，對(duì)它的反思性檢討并非映襯出黯然失色的慘淡前景，反而應(yīng)該是預(yù)示著學(xué)術(shù)盛景下的春意盎然。ML

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Abstract：The Criminal Law Amendment （ix） has clearly defined at legislative level of combined punishment of heterogeneous freedom penalty， which reflects that lawmakers have special attention on the original vacancy of combined punishment for several offenses. Combined punishment of heterogeneous freedom penalty responds to the practical requirement and tries to solve longterm problems of thorny theory and practice issue， but the existing provisions of the bill of amendment cant make a reasonable illustration at the theoretical level， imbalance penalties and nonautonomy hidden in combined punishment of heterogeneous freedom penalty deserve our profound reflections. Combined punishment of heterogeneous freedom penalty should base on limitative aggravation as its applicable basic principle， and make conversion between heterogeneous punishments depending on the criterion of severe punishment while treating the conversion of custodial penalty and noncustodial penalty reasonably within the whole horizon to solve validly the reality malady， and ultimately realizing the goal of standardized operation for free heterogeneous punishment and applicable penalties.

Key Words： Criminal Law Amendment （ix）； heterogeneous freedom penalty； combined punishment for several offenses； criminal penalty