第二審程序的反訴：制度建構(gòu)與理念變遷

摘要：第二審程序的反訴為相對(duì)獨(dú)立之訴，程序選擇權(quán)與糾紛解決一次性兩種理論為其提供了堅(jiān)實(shí)的正當(dāng)性基礎(chǔ)?！睹裨V法解釋》第328條是第二審程序的反訴在我國的客觀實(shí)在法依托。然而，該條所做的程序安排交織存在著利益失衡、程序斷裂與規(guī)范錯(cuò)位三大重要問題，嚴(yán)重抑制了第二審程序的反訴的理論認(rèn)同與實(shí)踐利用。在建構(gòu)有序化與彈性化的第二審程序的反訴的過程中，合理的思路是適度糅合當(dāng)事人合意機(jī)制與法院闡明權(quán)以實(shí)現(xiàn)二者之間的共同生長。這樣，合作理念將適當(dāng)注入現(xiàn)代民事訴訟之中，進(jìn)而將深刻改變民事訴訟格局及其未來發(fā)展路向。

關(guān)鍵詞：第二審程序的反訴；程序選擇權(quán)；糾紛解決一次性；當(dāng)事人合意； 法院闡明權(quán)

中圖分類號(hào)：DF 72文獻(xiàn)標(biāo)志碼：ADOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2016.05.11

訴訟兩造平等武裝對(duì)抗是建構(gòu)現(xiàn)代民事訴訟制度的根基，亦是推動(dòng)民事訴訟程序在多向度上展開的核心脈絡(luò)。為確保訴權(quán)的平等性和對(duì)抗的實(shí)質(zhì)化，現(xiàn)代國家于制度安排上在確保原告享有起訴權(quán)的同時(shí)，普遍地型塑起反訴制度，對(duì)稱性地賦予被告反訴權(quán)。反訴制度透過同一法院采行同一訴訟程序，利用本訴程序中呈示出來的訴訟資料與證據(jù)資料，旨在實(shí)現(xiàn)訴訟經(jīng)濟(jì)，避免造成矛盾判決，進(jìn)而一次性地解決民事紛爭(zhēng)，并謀求訴訟兩造間的實(shí)質(zhì)正義。基于此，在相對(duì)廣泛的程序空間內(nèi)利用反訴制度成為多部民事訴訟法典的共同選擇，不僅在第一審程序中準(zhǔn)許提起反訴，而且在第二審程序中亦準(zhǔn)許提起反訴。第二審程序提起反訴的訴訟要件、特別要件和程序機(jī)制在其中亦有細(xì)致的規(guī)定。就我國而言，第二審程序提起反訴在現(xiàn)行《民事訴訟法》中處于缺位狀態(tài)，《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》（以下簡(jiǎn)稱《民訴法意見》）第184條與《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《民訴法解釋》）第328條在一定程度上彌補(bǔ)了該制度缺漏。然而，司法解釋在程序設(shè)計(jì)、邏輯結(jié)構(gòu)和指導(dǎo)理念上多有不當(dāng)或者矛盾之處，致使第二審程序的反訴遭受嚴(yán)重壓制和束縛，事實(shí)上并未從根本上改變制度闕如的境遇。本文擬檢討我國民事第二審程序的反訴的制度缺陷，進(jìn)而指明其合理的發(fā)展路徑，并對(duì)其中蘊(yùn)含的民事訴訟理念的變遷加以闡述。

一、反訴制度嵌入第二審程序的正當(dāng)性第二審程序的反訴，是指在民事第二審程序中，第一審程序中的被告以第一審程序的原告或者其他程序主體為被告，提出的旨在對(duì)抗其訴訟請(qǐng)求，并具有相對(duì)獨(dú)立性的訴訟請(qǐng)求。這是一個(gè)適用面和指向性都較為廣泛的概念。顧名思義，第二審程序的反訴只能發(fā)生于第二審程序之中，且只能以原審被告作為反訴原告之所以未采用“被上訴人”的說法，是因?yàn)樵诰哂猩显V利益時(shí)，原審原告亦可提起上訴而成為上訴人，況且有些案件中原審原告和原審被告均提起上訴而共同成為上訴人。。反訴被告或是原審原告，或是就訴訟標(biāo)的必須合一確定之人參見：我國臺(tái)灣地區(qū)“民事訴訟法”第255條。沈冠伶教授更是將反訴被告從固有必要共同訴訟人，延伸到類似必要共同訴訟人。（參見：沈冠伶.反訴之被告[J].月旦法學(xué)教室，2006（5）：18-19.），或是未參與訴訟的第三人參見：穆澤拉克.德國民事訴訟法基礎(chǔ)教程[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2007：205-206.。我國并未順應(yīng)反訴主體擴(kuò)大化的趨勢(shì)，仍將反訴被告限定于原審原告參見：《民訴法解釋》第233條和第328條。。故此，在我國，第二審程序的反訴，僅指原審被告對(duì)原審原告所提起的反訴，是將反訴制度嵌入第二審程序中，在第二審程序發(fā)揮反訴制度機(jī)能的程序裝置。

當(dāng)原審被告在第二審程序中提起反訴，實(shí)際上在第二審程序中的本訴之上訴之外新增一個(gè)反訴。該反訴實(shí)為一種“訴訟中之訴”[1]，卻不喪失獨(dú)立之訴的屬性，緣由在于反訴“既不是攻擊手段也不是防御手段，而是攻擊本身” [2]。然而，這種獨(dú)立之訴的制度屬性因其建筑于本訴之上無法單獨(dú)構(gòu)成反訴而自然地遭到一定的削弱，致使反訴顯現(xiàn)出相對(duì)獨(dú)立之訴的品格。當(dāng)然，第二審程序的反訴無法享有第一審程序的反訴那樣的獨(dú)立性，反而會(huì)受到更多程序要件的羈束。例如，第二審程序的反訴，不僅須具備一般的訴訟要件和反訴要件，而且須滿足第二審程序的反訴的特別要件。

須注意的是，原審被告于第二審程序提起反訴，雖于程序外觀上為本訴之第二審程序，但就反訴而言實(shí)為第一審程序。第二審程序的反訴相當(dāng)于抽減了一級(jí)民事訴訟法律制度所確立的審級(jí)構(gòu)造，使得當(dāng)事人無法就第二審程序的反訴妥適地行使上訴權(quán)。無論是對(duì)于原審被告而言，還是對(duì)于原審原告而言，他們所極為珍視的審級(jí)利益均有遭受侵蝕之虞。將反訴制度嵌入到第二審程序之前，必須慎重地權(quán)衡和保障當(dāng)事人平等享有的訴權(quán)利益和審級(jí)利益，并能運(yùn)用合理的程序機(jī)制縫合發(fā)生沖突的利益。若是對(duì)某種利益棄之不顧或有所偏頗，第二審程序的反訴將失卻其制度正當(dāng)性。正當(dāng)性有別于合法性，合法性依賴于客觀的實(shí)在法規(guī)范實(shí)現(xiàn)其確定性，正當(dāng)性則依托于超驗(yàn)的法律理念追問制度的論辯性與徹底性[3]。因此，在拷問第二審程序的反訴的正當(dāng)性時(shí)，我們既應(yīng)深刻剖析現(xiàn)行的民事訴訟法律規(guī)范，亦應(yīng)透過這些實(shí)在法規(guī)范探求背后所隱藏的法律理念。

現(xiàn)代法學(xué)唐玉富：第二審程序的反訴：制度建構(gòu)與理念變遷——兼評(píng)《民訴法解釋》第328條《民訴法解釋》第328條是第二審程序的反訴的實(shí)在法規(guī)范依托。該條第1款承繼《民訴法意見》第184條的內(nèi)容，“在第二審程序中，……原審被告提出反訴的，第二審人民法院可以根據(jù)當(dāng)事人自愿的原則就……反訴進(jìn)行調(diào)解；調(diào)解不成的，告知當(dāng)事人另行起訴。”第2款為新增內(nèi)容，“雙方當(dāng)事人同意由第二審人民法院一并審理的，第二審人民法院可以一并裁判?！?/p>

透視第328條之規(guī)定，我們可以發(fā)現(xiàn)其所做的邏輯安排表面合理實(shí)則矛盾：一方面，準(zhǔn)許原審被告在第二審程序中提起反訴；另一方面，將調(diào)解設(shè)定為第二審程序的反訴的必經(jīng)程序，若是調(diào)解失敗或者當(dāng)事人拒絕簽署調(diào)解協(xié)議，即從程序源頭上截?cái)嗟诙彸绦虻姆丛V，要求當(dāng)事人訴諸完全獨(dú)立之新訴。這其中隱含著非常強(qiáng)烈的否定第二審程序的反訴的意味。其實(shí)，如此矛盾的制度安排倒是直觀地透露了制度設(shè)計(jì)者的糾結(jié)心態(tài)和權(quán)衡過程：若是立足于保障當(dāng)事人的訴權(quán)利益，應(yīng)準(zhǔn)許原審被告在第二審程序中提起反訴。如此一來，勢(shì)必剝奪當(dāng)事人的上訴權(quán)，縮減當(dāng)事人的審級(jí)利益。為合理平衡訴權(quán)利益與審級(jí)利益，才從本土化的法治資源中揀選出調(diào)解制度作為中間緩沖地帶。當(dāng)調(diào)解制度失去效用時(shí)，制度設(shè)計(jì)者經(jīng)過利益衡量后選擇保障當(dāng)事人的審級(jí)利益，進(jìn)而拒絕第二審程序的反訴[4]。這樣多層級(jí)的相互矛盾的態(tài)度導(dǎo)致是否承認(rèn)第二審程序的反訴多有歧義學(xué)界對(duì)此既有肯定說，亦有否定說，還有折中說。（參見：畢玉謙.試論反訴制度的基本議題與調(diào)整思路[J].法律科學(xué)，2006（2）：119-128.），從而嚴(yán)重影響了對(duì)第二審程序的反訴的認(rèn)同和利用。

客觀地說，利用存在背反關(guān)系的現(xiàn)行實(shí)在法規(guī)范否認(rèn)和擯棄第二審程序的反訴有失妥洽。在高揚(yáng)程序主體性和制度開放性的法治背景下，不斷擴(kuò)張和延伸反訴制度，承認(rèn)第二審程序的反訴是契合制度發(fā)展和現(xiàn)實(shí)需要的必然選擇。完全否認(rèn)或者有限承認(rèn)第二審程序的反訴無異于人為地割裂程序的持續(xù)性和完整性，無疑是錯(cuò)誤的，應(yīng)予矯正。換言之，第二審程序的反訴具有堅(jiān)實(shí)的正當(dāng)性根基。然而，在論證第二審程序的反訴的正當(dāng)性過程中，應(yīng)當(dāng)跳出現(xiàn)行實(shí)在法的邏輯窠臼，探求有著普遍共識(shí)的深層次的制度理念，既兼顧原審被告與原審原告的各自利益，亦應(yīng)著眼于法院的審判視角。在筆者看來，能夠?qū)崿F(xiàn)多種利益平衡和視角融合的程序選擇權(quán)和糾紛解決一次性是第二審程序的反訴的主要的正當(dāng)性基礎(chǔ)。

（一）程序選擇權(quán)

程序自治理念被廣為采信為反訴制度以及訴的合并制度的法理根基[5]。作為程序自治的表現(xiàn)樣態(tài)，程序選擇權(quán)在我國更受青睞[6]，亦被用以論證第二審程序的反訴的正當(dāng)性。所謂程序選擇權(quán)，是當(dāng)事人于適法情形下自主地選擇糾紛解決方式以及糾紛解決過程中有關(guān)程序事項(xiàng)的權(quán)利。亦即當(dāng)事人被賦予透過合意的方式自主決定糾紛解決方式的程序啟動(dòng)、程序推進(jìn)以及程序終結(jié)的過程與樣式的權(quán)利，進(jìn)而凸顯當(dāng)事人的程序主體性地位與程序自治性理念。這意味著程序選擇權(quán)在公權(quán)的訴訟空間為當(dāng)事人劃定出準(zhǔn)許其自由處分的領(lǐng)地，促使當(dāng)事人所追求的正義在呈現(xiàn)穩(wěn)定的剛性正義的同時(shí)適當(dāng)添入富有彈性的柔性正義。因此，民事訴訟法律以及其他法律規(guī)范亦在持續(xù)地?cái)U(kuò)大程序選擇權(quán)所指涉的內(nèi)容[7]。

程序選擇權(quán)是證成第二審程序的反訴的重要理論。正如前述，反訴在本質(zhì)上為相對(duì)獨(dú)立之訴。在第二審程序中，原審被告有權(quán)選擇利用反訴一并解決紛爭(zhēng)，亦有權(quán)采用完全獨(dú)立之新訴分別解決紛爭(zhēng)，到底采用何種方式委諸于原審被告自由擇定。倘若原審被告在第二審程序中提起反訴，就意味著原審被告選擇由第二審法院利用本訴的上訴程序一次性解決紛爭(zhēng)，并且主動(dòng)放棄法律所重點(diǎn)保障的審級(jí)利益。不過，這種程序選擇權(quán)不獨(dú)為原審被告所享有，亦為原審原告所共同享有。若為保障原審被告的程序選擇權(quán)，僅憑原審被告的意思表示即于第二審程序中啟動(dòng)反訴，實(shí)質(zhì)上剝奪了原審原告的程序選擇權(quán)，銷蝕了原審原告享有的通過兩級(jí)法院審理案件的審級(jí)利益。為此，大陸法系國家日本巧妙地構(gòu)思出原審被告于第二審程序提起反訴應(yīng)經(jīng)原審原告同意的程序安排：“在控訴審中，只要經(jīng)對(duì)方當(dāng)事人的同意也可以提出反訴?！?[8]

原審原告同意原審被告在第二審程序提起反訴，等于與對(duì)方當(dāng)事人共同放棄審級(jí)利益，進(jìn)而很好地彌補(bǔ)原審原告的審級(jí)利益未受保障的程序漏洞。故此，這種精細(xì)的程序安排不但有助于實(shí)現(xiàn)程序選擇權(quán)在訴訟兩造間的平等分配，而且有助于妥適地達(dá)致當(dāng)事人的訴權(quán)利益與審級(jí)利益的合理平衡。上述論證過程顯現(xiàn)出，程序選擇權(quán)是維系當(dāng)事人的訴權(quán)利益與審級(jí)利益正當(dāng)平衡的不可或缺的中介物。

（二）糾紛解決一次性

隨著復(fù)合式和集群性的民事糾紛大量滋生，在訴訟經(jīng)濟(jì)原則的催生下，透過同一程序統(tǒng)合性或者一次性解決糾紛成為重要的程序訴求。糾紛解決一次性，是指法院在適法情形下盡可能利用同一訴訟程序一次性地徹底解決同一糾紛，避免重開另一道程序，有效節(jié)約司法資源和提升程序?qū)嶋H效用的訴訟理念。以事實(shí)出發(fā)型訴訟為主要表征的英美法系長期將糾紛解決一次性理念視作推動(dòng)民事訴訟發(fā)展的重要?jiǎng)恿?。不僅如此，奉行規(guī)范出發(fā)型訴訟的大陸法系亦將糾紛解決一次性理念逐漸注入現(xiàn)代民事訴訟法典之中，進(jìn)而引起民事訴訟理論的跨越性進(jìn)步。新訴訟標(biāo)的以及既判力的擴(kuò)張（尤其是爭(zhēng)點(diǎn)效）等重要理論均以推進(jìn)糾紛解決一次性理念的有序運(yùn)行為主要導(dǎo)向。

第二審程序的反訴亦奠基于糾紛解決一次性理論之上。我國臺(tái)灣地區(qū)于2000年修正“民事訴訟法”時(shí)，擴(kuò)大第二審程序的反訴的實(shí)踐運(yùn)用，所秉持的主要理論即是糾紛解決一次性?！盀閿U(kuò)大訴訟制度解決紛爭(zhēng)之功能，避免當(dāng)事人就同一訴訟數(shù)據(jù)另行起訴，而浪費(fèi)法院及當(dāng)事人之勞力、時(shí)間、費(fèi)用，于無害于保障當(dāng)事人之審級(jí)利益及對(duì)造防御權(quán)行使之前提下，有放寬當(dāng)事人于第二審提起反訴之必要。” [9]

原審被告于第二審程序提起反訴，實(shí)則不愿開啟新的訴訟程序，反而期望第二審法院利用本訴之上訴程序所呈示出的訴訟資料與證據(jù)資料共同解決本訴與反訴之紛爭(zhēng)。對(duì)于法院而言，若是由第二審法院采用同一程序一次性解決本訴與反訴的紛爭(zhēng)，既能充分發(fā)揮第二審程序的實(shí)際效用，亦能防止生成抵牾的前后判決，更能節(jié)省很多不必要的人力、財(cái)力和時(shí)間，達(dá)致訴訟之經(jīng)濟(jì)。倘若第二審法院不予受理反訴，而諭知原審被告重新提起一獨(dú)立之新訴，勢(shì)必由新的法院采用新的一審程序予以審理，法院須經(jīng)冗長的訴訟程序重審與整合當(dāng)事人提交的訴訟資料與證據(jù)資料，當(dāng)事人亦無法利用本訴程序所呈示的訴訟資料與證據(jù)資料。就其實(shí)質(zhì)而言，再行起訴等于就同一紛爭(zhēng)開啟兩道截然不同的程序（第二審程序與第一審程序），不僅浪費(fèi)了本就有限的司法資源，更可能導(dǎo)致前后判決出現(xiàn)齟齬，進(jìn)而無法在根本上解決紛爭(zhēng)。正是在此意義上，美國法禁止未予提起強(qiáng)制反訴的被告再行后續(xù)訴訟[10]。

二、利益失衡、程序斷裂與制度錯(cuò)位交織存在——《民訴法解釋》第328條之省思客觀地說，《民訴法解釋》第328條所做的程序安排未能達(dá)到正當(dāng)化的第二審程序的反訴應(yīng)當(dāng)具備的基準(zhǔn)。認(rèn)真檢視《民訴法解釋》第328條的內(nèi)容，筆者發(fā)現(xiàn)該條存在利益失衡、程序斷裂與規(guī)范錯(cuò)位的三大主要問題。

（一）利益失衡

第二審程序的反訴是交織的多元利益不斷博弈的產(chǎn)物?！睹裨V法解釋》第328條卻未能合理平衡這些多元的利益，造成很強(qiáng)的利益失衡。具體表現(xiàn)為兩個(gè)層面：一為凸顯原審被告的程序利益，漠視原審原告的程序利益；二為重視審級(jí)利益，忽視訴權(quán)利益和糾紛解決一次性。兩個(gè)過程似有矛盾之處，卻又在實(shí)用主義理念的驅(qū)動(dòng)下巧妙地結(jié)合在一起。

依照《民訴法解釋》第328條之規(guī)定，原審被告自主放棄審級(jí)利益而于第二審程序中提起反訴，符合《民事訴訟法》規(guī)定的訴訟要件與反訴要件的，第二審法院應(yīng)予受理；不符合一般訴訟要件或者反訴特別要件的，第二審法院不予受理。可見，第二審程序的反訴的啟動(dòng)過程實(shí)是一種單向度的程序流程，沒有賦予原審原告參與該程序的機(jī)會(huì)。這意味著原審原告的程序選擇權(quán)遭受剝奪，其審級(jí)利益未獲實(shí)質(zhì)性的保障。程序選擇權(quán)是訴訟兩造共同享有的程序利益[11]，不應(yīng)對(duì)任何一方有所偏袒。原審被告有權(quán)選擇在第二審程序中直接提起反訴的權(quán)利，原審原告對(duì)等性享有同意在第二審程序中直接提起反訴的權(quán)利，亦享有拒絕接受的權(quán)利。尤其是第二審程序的反訴有使反訴面臨只有一級(jí)法院審理而縮減審級(jí)利益的風(fēng)險(xiǎn)時(shí)，原審原告實(shí)質(zhì)性參與第二審程序的反訴的啟動(dòng)過程并行使其應(yīng)有的程序選擇權(quán)即顯得尤為必要。

第二審法院在裁定是否受理原審被告提起反訴的過程中未能充分地保障原審原告的審級(jí)利益。吊詭的是，在反訴的審理過程中，審級(jí)利益又被第二審法院視作相當(dāng)重要的考量因素。一方面，第二審法院顯然已經(jīng)意識(shí)到第二審程序的反訴將在實(shí)質(zhì)上縮減當(dāng)事人的審級(jí)利益，進(jìn)而采用以二重合意為根基的調(diào)解制度來化解二者之間的沖突。然而，當(dāng)調(diào)解成為第二審程序的反訴的必經(jīng)程序，不可避免地沾染上一定的強(qiáng)制性成分，可能削弱調(diào)解制度的正當(dāng)性根基。同時(shí)，調(diào)解制度實(shí)行一調(diào)終局，當(dāng)事人無權(quán)就調(diào)解書提起上訴。因此，調(diào)解制度能否成為調(diào)和訴權(quán)利益與審級(jí)利益的緩沖物存在很大的疑問。另一方面，當(dāng)調(diào)解制度無法有效地解決第二審程序的反訴時(shí)，第二審法院卻將第二審程序的反訴棄之不顧，反而諭知原審被告再行起訴。

這種制度安排的確有助于維護(hù)當(dāng)事人的審級(jí)利益[12]，卻可能造成當(dāng)事人的訴權(quán)利益與糾紛一次性解決的利益受到侵犯。對(duì)原審被告來說，其于第二審程序提起的反訴未能得以適當(dāng)?shù)臐M足，亦未于第二審程序中將反訴與本訴之上訴一并解決。對(duì)原審原告而言，其已為第二審程序的反訴耗費(fèi)了一定的時(shí)間、勞力與成本，原審被告若再行起訴，勢(shì)必重新耗費(fèi)原審原告必要的時(shí)間、勞力與成本?；诖耍行┰瓕徳娌⒉幌Ｍ亻_一道程序，反而更傾向于利用第二審程序一次性終局地解決反訴紛爭(zhēng)，維持訴訟程序的安定性，發(fā)揮司法資源的實(shí)效性。

（二）程序斷裂

《民訴法解釋》第328條第1款未對(duì)原審被告于第二審程序提起反訴增設(shè)特別要件，亦即原審被告提起的反訴符合一般訴訟要件與反訴要件的，第二審法院即應(yīng)予受理。受理反訴后，第二審法院即應(yīng)展開反訴的審理程序，透過對(duì)當(dāng)事人提交的訴訟資料與證據(jù)資料的多次剪裁、加工與整合，依據(jù)既定的實(shí)在法規(guī)范生成終局之裁判，作為對(duì)原審被告所提起的反訴的正式回應(yīng)。概言之，完整的第二審程序的反訴須經(jīng)程序啟動(dòng)、案件審理與終局裁判三大主要程序。

維系程序的完整性、連續(xù)性和不可逆性是基本的訴訟機(jī)理，亦是法院不可推卸的重要職責(zé)。反觀《民訴法解釋》第328條之規(guī)定，其卻存有人為割裂第二審程序的反訴的完整性與持續(xù)性而產(chǎn)生程序斷裂的危險(xiǎn)。具體而言，原審被告于第二審程序提起反訴，第二審法院將調(diào)解作為解決反訴的必經(jīng)程序這有可能與調(diào)解程序的二重合意相沖突。況且，《民事訴訟法》第9條確立的調(diào)解原則適用于的訴訟全過程（包括第二審程序），是否有必要再次明確規(guī)定第二審程序的調(diào)解，也不無疑問。，以緩和原審被告的訴權(quán)利益與原審原告的審級(jí)利益之間的沖突。調(diào)解成功的話，反訴程序的完整性與持續(xù)性得以有效維持，本無問題。問題是，若是法院調(diào)解失敗或者當(dāng)事人反悔而拒簽調(diào)解協(xié)議書，調(diào)解制度已經(jīng)無法就反訴問題提供有效的解決渠道，第二審法院的態(tài)度就很值得玩味。它不是在訴訟制度框架內(nèi)采用判決方式盡快解決糾紛，轉(zhuǎn)而利用非制度化生存參見：孫立平.權(quán)利失衡、兩極社會(huì)與合作主義憲政體制[J].戰(zhàn)略與管理，2004（1）：1-6.的方式將案件強(qiáng)行推送出去，要求原審被告重新起訴加以救濟(jì)。對(duì)于未能解決的第二審程序所提起的反訴，第二審法院基本不作制度性的回應(yīng)，既不利用本訴之上訴程序進(jìn)行審理（第2款規(guī)定的情形除外），更不給出法律上的處理結(jié)果。如此一來，第二審程序的反訴始終處于懸而未決的狀態(tài)?？梢?，第二審法院引入再行起訴制度實(shí)質(zhì)上人為地割斷了有序推進(jìn)的反訴程序，阻礙案件審理與終局裁判兩大程序的正常運(yùn)行，嚴(yán)重阻隔反訴程序的連續(xù)性與完整性。與此同時(shí)，作為現(xiàn)代民事訴訟建構(gòu)基本原理的法官不得拒絕裁判原則遭受嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)參見：占善剛.關(guān)于二審程序中反訴問題的一點(diǎn)思考[J].河北法學(xué)，2000（6）：138-139.，甚至是被漠視。

法官不就待決的反訴案件予以正式回應(yīng)，真正的原因是：法官在鼓勵(lì)原審被告再行起訴的同時(shí)，已經(jīng)關(guān)閉了反訴的程序渠道。換言之，第二審法院從源頭上切斷第二審程序的反訴，從根本上否定第二審程序的反訴的啟動(dòng)。這里可以看出，在我國，第二審程序的反訴具有相當(dāng)大的不確定性和可逆性。就前者而言，若是調(diào)解成功，第二審程序的反訴即可完整地走完全部的程序流程，并生成正式的法律裁判；若是調(diào)解失敗或者當(dāng)事人拒簽調(diào)解協(xié)議，反訴程序視同從未啟動(dòng)，第二審法院更不會(huì)直接同意或者駁回原審被告的訴訟請(qǐng)求。原審被告并不一定能從第二審法院獲得反訴案件的審理結(jié)果。就后者而言，第二審法院諭知原審被告再行起訴，事實(shí)上已經(jīng)否定反訴程序的自始啟動(dòng)。這里所隱藏的是，第二審法院以調(diào)解結(jié)果作為衡量反訴案件是否予以受理與審理的主要標(biāo)準(zhǔn)，以程序結(jié)果來逆推程序啟動(dòng)的處理方式，這種本末倒置的處理方式必將嚴(yán)重背離程序不可逆性參見：陳桂明.程序理念與程序規(guī)則[M].北京：中國法制出版社，1999：4-5.的基本要求。

若原審被告接受法院的諭知再行起訴，就會(huì)造成同一當(dāng)事人就同一紛爭(zhēng)提起兩個(gè)完全相同的訴——第二審程序的反訴與第一審程序的訴，直接違反禁止二重起訴原則。按照禁止二重起訴原則之要求，“在原本可以提起反訴的請(qǐng)求中，當(dāng)請(qǐng)求與本訴具有共通的爭(zhēng)點(diǎn)時(shí)，出于禁止二重起訴原則之考慮，那么不應(yīng)當(dāng)允許被告提起另訴，并禁止其提出與本訴程序并行審理及判決之要求。”[1]534因此，第二審法院既已受理原審被告提起的反訴，原審被告不能再行提起新訴。后訴法院查實(shí)確有反訴的，應(yīng)以訴不合法為由駁回后訴。

綜上所述，《民訴法解釋》第328條第1款存在著極大的邏輯錯(cuò)誤。

（三）規(guī)范錯(cuò)位

《民訴法解釋》第328條第2款開辟了調(diào)解與再行起訴之外的第三種處理方式：原審被告與原審原告被賦予選擇由第二審法院繼續(xù)審理反訴案件的權(quán)利，第二審法院經(jīng)過審理，可以采用合一裁判的方式回應(yīng)原審被告的利益訴求。檢視考察第1款與第2款之間的邏輯關(guān)系，可以得出結(jié)論：第二審法院無法利用調(diào)解制度妥適地解決反訴紛爭(zhēng)，有繼續(xù)采用本訴的上訴程序與諭知再行起訴兩種選擇。若原審被告與原審原告同意繼續(xù)適用本訴的上訴程序合并審理《民訴法解釋》第328條和第329條采用“一并審理”的表達(dá)方式，《民事訴訟法》第140條與《民訴法解釋》第233條則采用“合并審理”的表達(dá)方式。為理解的方便，本文在同等意義上使用“合并審理”與“一并審理”兩個(gè)術(shù)語。反訴紛爭(zhēng)，第二審法院可以合并審理本訴之上訴與第二審程序的反訴，并可采用合一裁判的方式作為最終的結(jié)果。當(dāng)原審被告與原審原告無法形成合并審理本訴之上訴與反訴的合意時(shí)，第二審法院將會(huì)諭知原審被告再行起訴。

顯然，法院系統(tǒng)已經(jīng)意識(shí)到當(dāng)事人再行起訴可能引發(fā)的諸多缺陷，并試圖利用近年來在我國被普遍認(rèn)可的程序選擇權(quán)來充實(shí)第328條第2款的內(nèi)容[13]。新增的第2款在某種程度上消減了原審被告再行起訴的適用情形，矯正了第1款所顯現(xiàn)出的侵蝕當(dāng)事人程序選擇權(quán)和破壞程序安定性的弊端。對(duì)于法院系統(tǒng)直面問題勇于改變的做法，應(yīng)當(dāng)予以積極的肯定。然而，《民訴法解釋》第328條錯(cuò)誤利用了程序選擇權(quán)，將不能用程序選擇權(quán)解釋的反訴案件的審理方式強(qiáng)行利用程序選擇權(quán)進(jìn)行闡釋。

正如前述，第二審程序的反訴主要包括程序啟動(dòng)、案件審理與終局裁判三大階段。程序選擇權(quán)所指向的對(duì)象是反訴的程序啟動(dòng)，而反訴案件的審理程序與終局裁判階段均不在程序選擇權(quán)的射程范圍之內(nèi)。原因在于，反訴案件的審理程序，亦即反訴案件到底是采用合并審理，還是分別審理，屬于法院訴訟指揮權(quán)規(guī)制的范圍參見：孫漢琦.韓國民事訴訟法導(dǎo)論[M].陳剛，譯.北京：中國法制出版社，2010：189.，法國更是明確地將訴訟合并的決定作為司法行政措施參見：《法國新民事訴訟法典》第368條。（參見：《法國新民事訴訟法典（附判例解釋）》（上冊(cè)）[M].羅結(jié)珍，譯.北京：法律出版社，2008：387.）。第二審法院享有就第二審程序的反訴是否應(yīng)與本訴之上訴合并審理的最終決定權(quán)，當(dāng)事人可就應(yīng)否合并審理發(fā)表意見，對(duì)法院卻不產(chǎn)生約束性效力，法院于必要時(shí)甚至可以依職權(quán)直接宣告合并審理參見：讓·文森，塞爾日·金沙爾.法國民事訴訟法要義（下）[M].羅結(jié)珍，譯.北京：中國法制出版社，2005：1035.。

就第二審程序的反訴而言，程序選擇權(quán)僅對(duì)于反訴案件的程序啟動(dòng)才有效。這也是現(xiàn)代大陸法系國家和地區(qū)的普遍做法。在德國，“只有當(dāng)對(duì)方當(dāng)事人同意或者控訴法院根據(jù)自己的裁量認(rèn)為反訴有助于查明事實(shí)時(shí)，并且除此之外它僅以控訴法院根據(jù)第529條作出裁判反正都要依據(jù)的事實(shí)為基礎(chǔ)（第533條第2項(xiàng)），才允許在控訴審中提出反訴。”[14]我國臺(tái)灣地區(qū)“民事訴訟法”第446條第2款規(guī)定：“提起反訴，非經(jīng)他造同意，不得為之?！?/p>

筆者相信，《民訴法解釋》第328條第2款的本意是，透過程序選擇權(quán)準(zhǔn)許雙方當(dāng)事人自主決定是否開啟第二審程序的反訴。不過，從條文所呈現(xiàn)出來的規(guī)范內(nèi)容，恰恰不是上述意思?？赡艿慕忉屖牵瑢?yīng)否啟動(dòng)反訴程序與反訴應(yīng)否合并審理混為一談，或者將反訴應(yīng)否合并審理作為決定應(yīng)否啟動(dòng)反訴程序的決定性因素參見：王慧靈.對(duì)我國反訴制度中平衡性機(jī)制缺失的反思與理念重構(gòu)[J].廣西政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)，2008（1）：103-106.。無論何種理由，均是錯(cuò)誤的。反訴的程序啟動(dòng)是反訴應(yīng)否合并審理的前提。第二審法院受理反訴后，原則上應(yīng)將其與本訴之上訴利用第二審程序加以合并審理。不過，反訴案件并非必須合并審理，于特定情形下亦可分別審理參見：陳計(jì)男.民事訴訟法論 [M].修訂5版.臺(tái)北：三民書局股份有限公司，2011：268.。即使第二審法院合并審理本訴之上訴與反訴，終局裁判亦包括合一判決、部分判決和中間確認(rèn)判決三種參見：張晉紅.訴的合并之程序規(guī)則研究[J].暨南學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版），2012（8）：1-8.，而非僅有合一判決一種形式。換言之，反訴案件的合并審理與合一判決之間不具有必然的因果聯(lián)系。

綜上所述，《民訴法解釋》第328條第2款存在著嚴(yán)重的規(guī)范錯(cuò)位問題。

三、第二審程序的反訴的有序化與彈性化建構(gòu)對(duì)于《民訴法解釋》第328條程序安排所引起的利益失衡、程序斷裂與規(guī)范錯(cuò)位等主要問題，應(yīng)當(dāng)予以正視并透析其中的成因。究其本源在于《民事訴訟法》的相關(guān)司法解釋制定過程中充溢著濃厚的法院本位主義。在法院本位主義看來，事實(shí)發(fā)現(xiàn)、證據(jù)采用、法律適用與程序推進(jìn)均以法院利益為主要出發(fā)點(diǎn)，當(dāng)事人可在其間適當(dāng)?shù)匕l(fā)表意見，對(duì)法院卻不具有絕對(duì)的約束力?！睹裨V法解釋》第328條即是法院本位主義的當(dāng)然產(chǎn)物。第二審法院是否應(yīng)予受理第二審程序的反訴、是否合并審理本訴之上訴與反訴以及采用何種裁判樣式均秉承于法院的意旨。當(dāng)?shù)诙彸绦虻姆丛V無法借由調(diào)解制度加以解決時(shí)，第二審法院不顧當(dāng)事人的訴權(quán)利益以及程序安定性的需要，單方面切斷有序開展的反訴程序而諭知原審被告再行起訴，很少關(guān)照甚至有意或者無意地漠視當(dāng)事人（尤其是原審原告）的利益。

法院本位主義的程序觀引發(fā)第二審程序的反訴在制度安排上滋生利益失衡、程序斷裂與規(guī)范錯(cuò)位等異化現(xiàn)象。因此，應(yīng)當(dāng)檢視與反省法院本位主義的弊端。須知，一部良好的法律應(yīng)當(dāng)遵循制度設(shè)計(jì)者、制度運(yùn)營者與制度利用者的角色分立并于必要時(shí)促進(jìn)制度運(yùn)營者與制度利用者的視角融合的原則。然而，在《民事訴訟法》相關(guān)司法解釋制定過程中，法院既是制度設(shè)計(jì)者，又是制度運(yùn)行者，由法院所做的制度安排重點(diǎn)關(guān)注法院利益而充溢法院本位主義就不足為奇。缺少了對(duì)作為制度利用者的當(dāng)事人利益的適當(dāng)關(guān)注，勢(shì)必產(chǎn)生前述的異化現(xiàn)象。正如新堂幸司教授所言，“對(duì)于這種從制度設(shè)立、運(yùn)營者立場(chǎng)出發(fā)的合理化路線，應(yīng)當(dāng)從（通過民事訴訟來保護(hù)權(quán)利的）利用者立場(chǎng)出發(fā)，經(jīng)常予以嚴(yán)厲的批評(píng)和反省。國家不能在效率化的名義下，拒絕提供保護(hù)權(quán)利之服務(wù)或縮減服務(wù)的內(nèi)容，進(jìn)而使民事訴訟制度淪為無法利用的腐朽制度?！盵1]8因此，實(shí)現(xiàn)法院本位主義向當(dāng)事人本位主義的轉(zhuǎn)變，妥當(dāng)?shù)貙?shí)現(xiàn)制度利用者視角與制度運(yùn)營者視角的有機(jī)融合是建構(gòu)有序化與彈性化的第二審程序的反訴的總體指導(dǎo)思路。

以此為基點(diǎn)，設(shè)計(jì)精細(xì)化的邏輯自洽的制度安排應(yīng)成為接下來的主要課題。這需要我們?cè)诹⒆惚就恋姆ㄖ钨Y源基礎(chǔ)上，深刻剖析與適當(dāng)擷取法治發(fā)達(dá)國家與地區(qū)有關(guān)第二審程序的反訴的成熟的立法體例。以比較法視角觀之，英美法系采用適用要件非常寬松的反訴制度參見：沈達(dá)明.比較民事訴訟法初論[M].北京：中國法制出版社，2002：506-510.，與我國第二審程序的反訴制度有著相當(dāng)?shù)木o張關(guān)系。無論從制度譜系、智識(shí)資源，還是從運(yùn)作模式上，大陸法系的第二審程序的反訴均與我國更加親近。故此，應(yīng)將關(guān)注焦點(diǎn)放置于大陸法系的第二審程序的反訴之上。

依據(jù)已掌握的資料，筆者將有代表性的大陸法系國家和地區(qū)有關(guān)第二審程序的反訴的立法體例提煉為四種模式。

一是當(dāng)事人合意模式，日本采用此種立法例?！度毡拘旅袷略V訟法》第300條第1款規(guī)定：“一、于控訴審中提起反訴應(yīng)征得對(duì)方當(dāng)事人同意……”[15]

二是當(dāng)事人合意模式為主，法院強(qiáng)制模式為輔，德國采用此種立法例?！霸诳卦V審中，反訴只有當(dāng)其建立在可以考慮的事實(shí)基礎(chǔ)上此外還得到對(duì)方當(dāng)事人的批準(zhǔn)或者法院宣告反訴適切時(shí)才合法?！?[2]247

三是當(dāng)事人合意模式為主，例外規(guī)定為輔，我國臺(tái)灣地區(qū)采用此種體例。我國臺(tái)灣地區(qū)“民事訴訟法”第446條明確規(guī)定，在控訴審提起反訴，非經(jīng)對(duì)方當(dāng)事人同意不得為之。但就中間確認(rèn)法律關(guān)系、就同一標(biāo)的有反訴利益或者抵銷請(qǐng)求余額而于控訴審提起反訴，無須對(duì)方當(dāng)事人同意?！俄n國民事訴訟法典》在形式上未采用此例，卻與此異曲同工?！俄n國民事訴訟法典》第412條第1款規(guī)定：“在未危害對(duì)方審級(jí)利益或者經(jīng)對(duì)方同意時(shí)，可以提起反訴。”[16]在解釋時(shí)，亦將提起中間確認(rèn)之訴的反訴或與本訴請(qǐng)求相同的反訴涵蓋進(jìn)來，無須征得對(duì)方當(dāng)事人的同意即可成立。

四是概括規(guī)定模式，法國采用此種體例?！斗▏旅袷略V訟法典》第567條規(guī)定：“反訴，在上訴審亦可得到受理?！盵17]若將其與第70條聯(lián)系起來，在上訴審中提起反訴亦應(yīng)遵循“新訴可受理性”的基本要求，但是法院無須依職權(quán)審查反訴的可受理性 [17]136-137。

在這四種模式中，法國的概括規(guī)定模式過于抽象，不適合我國亟須精致制度安排的現(xiàn)實(shí)需要。前三種模式具有共同的特性：均要求在控訴審提起反訴須經(jīng)對(duì)方當(dāng)事人的同意。不同點(diǎn)在于，我國臺(tái)灣地區(qū)與德國在此之外還規(guī)定無須對(duì)方當(dāng)事人同意啟動(dòng)第二審程序的反訴情形，但是它們的做法亦有不同：《德國民事訴訟法》準(zhǔn)許法院自主判斷原審被告提起的反訴的適當(dāng)性，我國臺(tái)灣地區(qū)“民事訴訟法”以列舉方式明確不經(jīng)對(duì)方當(dāng)事人同意而提起反訴的情形。

日本采用的當(dāng)事人合意模式未注意到原審被告的反訴無害于原審原告審級(jí)利益的情形，可能無法維持控訴審中訴訟兩造之間的公平[9]145。為此，日本在實(shí)務(wù)上從寬解釋控訴審的反訴要件，并發(fā)展出一些無須對(duì)方當(dāng)事人同意即可提起反訴的情形，已在事實(shí)上與我國臺(tái)灣地區(qū)的做法相趨同。德國的立法模式較能妥善地回應(yīng)司法實(shí)踐中的各種狀況，但需要法官具有公正無私的品格與熟練的平衡裁斷能力以及社會(huì)成員的高度信任。我國的客觀司法現(xiàn)實(shí)并未達(dá)致此種程度，無法采用此種模式。我國臺(tái)灣地區(qū)的例外列舉模式明確規(guī)定不須原審原告同意而提起反訴的具體情形，適當(dāng)擴(kuò)張適用了第二審程序的反訴，適度限制了法官的恣意性和專斷性，具有適合于祖國大陸的第二審程序的反訴的改造的標(biāo)本意義。概言之，在變革第二審程序的反訴的過程中，采用當(dāng)事人合意為主例外列舉為輔的立法模式既可以適應(yīng)制度有序性的需求，亦可增進(jìn)制度彈性化的空間。

保障原審被告與原審原告共同的程序選擇權(quán)，利用當(dāng)事人合意機(jī)制來啟動(dòng)第二審程序的反訴是推動(dòng)第二審程序的反訴走向有序化的最重要的步驟。這是克服在第二審程序的反訴啟動(dòng)過程中原審原告的缺位及其所導(dǎo)致的利益失衡、程序斷裂與規(guī)范錯(cuò)位等問題的主要機(jī)制，更是化解保障原審被告的訴權(quán)利益與剝奪原審原告的審級(jí)利益尖銳沖突的最佳選擇。在制度安排上，原審被告于第二審程序中提起反訴，須經(jīng)原審原告的同意。

當(dāng)原審被告選擇在第二審程序中提起反訴，就意味著原審被告犧牲審級(jí)利益換取在第二審程序中行使程序選擇權(quán)。程序選擇權(quán)是訴訟兩造共同享有的程序利益，原審原告亦是此項(xiàng)權(quán)利的重要主體。為免審級(jí)利益遭受剝奪，原審原告有權(quán)妥當(dāng)?shù)匦惺钩绦蜻x擇權(quán)，決定是否同意于第二審程序中解決反訴紛爭(zhēng)。原審原告同意原審被告于第二審程序提起反訴的，實(shí)是訴訟兩造透過合意的方式達(dá)成共同舍棄一個(gè)事實(shí)審審理的審級(jí)利益的訴訟契約，亦應(yīng)承擔(dān)起不能提起上訴的自我責(zé)任參見：李浩.民事訴訟當(dāng)事人的自我責(zé)任[J].法學(xué)研究，2010（3）：120-133.。訴訟兩造的程序合意奠定了開啟第二審程序的反訴的正當(dāng)基礎(chǔ)。反之，原審原告拒絕原審被告于第二審程序提起反訴的，法院在原則上不應(yīng)啟動(dòng)第二審程序的反訴。

訴訟兩造于第二審程序提起反訴的程序合意有明示合意與默示合意兩種。一般而言，原審原告應(yīng)以明確的方式告知法院同意原審被告于第二審程序提起反訴，無論是明確的書面形式，還是明確的口頭形式均可?！度毡拘旅袷略V訟法》與《韓國民事訴訟法》均承認(rèn)，對(duì)方當(dāng)事人未就反訴表示異議并進(jìn)行辯論視為同意控訴審的反訴參見：《日本新民事訴訟法》第300條與《韓國民事訴訟法》第412條。。這是一種以默示合意的方式同意在第二審程序提起反訴，可以為我國提供可資借鑒的模板。況且，我國《民事訴訟法》已經(jīng)承認(rèn)以默示合意的方式行使程序選擇權(quán)參見：《民事訴訟法》第127條第2款。，未嘗不可將其延伸運(yùn)用到第二審程序的反訴之中，亦即原審被告不對(duì)原審被告的反訴表示異議并且應(yīng)訴答辯的，視為同意第二審程序的反訴。

訴訟兩造合意選擇適用第二審程序的反訴確實(shí)有利于尊重當(dāng)事人的程序選擇權(quán)和保障當(dāng)事人的訴權(quán)利益，卻在某種程度上不利于糾紛的一次性解決以及當(dāng)事人之間的實(shí)質(zhì)正義。為此，有必要引入彈性的機(jī)制彌補(bǔ)當(dāng)事人合意模式的弊端。正如前述，我國臺(tái)灣地區(qū)的例外列舉模式更加適合于祖國大陸建構(gòu)彈性化的第二審程序的反訴的需要。采用例外列舉模式，第二審法院于法定情形下無須原審原告同意即可裁斷啟動(dòng)第二審程序的反訴。因此，應(yīng)予適當(dāng)考慮原審原告的審級(jí)利益及其平等的防御權(quán)。長期以來，我國對(duì)第二審程序的反訴秉持的否定態(tài)度致使缺乏生動(dòng)案例的積累以及成熟模式的探索，不宜過多地規(guī)定第二審程序的反訴的例外情形廖中洪教授總結(jié)了五種例外情形。（參見：廖中洪.反訴立法完善若干問題研究[J].西南政法大學(xué)學(xué)報(bào)，2008（6）：53-61.）。例如，在德國和我國臺(tái)灣地區(qū)，針對(duì)原審被告就抵銷請(qǐng)求剩余部分有提起反訴利益的，第二審法院在無須對(duì)方當(dāng)事人同意時(shí)即可啟動(dòng)控訴審的反訴。這種例外規(guī)定就不應(yīng)采用，因?yàn)槲覀內(nèi)狈Φ咒N抗辯產(chǎn)生既判力的明確規(guī)定，更因司法實(shí)務(wù)部門排斥訴訟上的抵銷而要求再行起訴的做法。在筆者看來，第二審法院無須原審原告同意即可開啟第二審程序的反訴的情形包括兩種：一是作為反訴基礎(chǔ)的法律關(guān)系為本訴裁判的先決法律關(guān)系的；二是本訴與反訴的訴訟請(qǐng)求基于同一法律關(guān)系的。

重新設(shè)計(jì)第二審程序的反訴的制度安排時(shí)，亦應(yīng)將闡明權(quán)與反訴制度妥適地結(jié)合起來。我國臺(tái)灣地區(qū)“民事訴訟法”于2000年修訂時(shí)增設(shè)法官闡明權(quán)充實(shí)賦予當(dāng)事人活用反訴制度的實(shí)質(zhì)意義。[18]在反訴制度中引入闡明權(quán)的宗旨在于借由法院協(xié)力提供必要的信息，便利訴訟兩造更加妥當(dāng)?shù)匦惺钩绦蜻x擇權(quán)，避免程序利益受到不當(dāng)?shù)膿p害。這種闡明權(quán)不僅指向于原審被告，而且指向于原審原告。其實(shí)，不能想當(dāng)然地認(rèn)為原審被告在第二審程序中提起反訴就舍棄了審級(jí)利益，因?yàn)椴簧僭瓕彵桓媸苤朴诮逃潭纫约敖?jīng)濟(jì)狀況等無法清楚地知道這種嚴(yán)重后果。為此，有必要適當(dāng)引入闡明權(quán)制度。當(dāng)原審被告在第二審程序提起反訴，法院應(yīng)當(dāng)運(yùn)用闡明權(quán)告知無權(quán)提起上訴的行為結(jié)果，由原審被告自主擇定。原審被告放棄提起反訴的，法院告知其再行起訴。原審被告堅(jiān)持在第二審程序提起反訴的，應(yīng)當(dāng)征得原審原告的同意。法院同樣應(yīng)當(dāng)告知原審原告同意在第二審程序進(jìn)行反訴會(huì)帶來的審級(jí)利益被剝奪的法律后果，由其自主擇定。原審原告同意原審被告在第二審程序提起反訴的，第二審法院應(yīng)予受理。當(dāng)然，第二審法院在審理反訴過程中，針對(duì)某些事實(shí)問題或者證據(jù)問題亦應(yīng)適當(dāng)?shù)匦惺龟U明權(quán)。

還有一個(gè)問題：上訴人撤回本訴的上訴，是否導(dǎo)致第二審程序的反訴滅失？日本學(xué)界通說認(rèn)為，反訴僅為利用上訴程序的便宜措施，具有從屬性，本訴被撤回，反訴當(dāng)然消滅。亦有學(xué)者認(rèn)為，控訴審的反訴具有獨(dú)立性，上訴人撤回本訴，反訴不予消減①。筆者認(rèn)為，第二審程序的反訴攸關(guān)當(dāng)事人的審級(jí)利益，為此特設(shè)訴訟兩造共同合意的特別要件，法院于必要時(shí)亦應(yīng)妥為闡明。若此種嚴(yán)格要件存續(xù)前提的第二審程序已經(jīng)消滅，繼續(xù)要求訴訟兩造承受該嚴(yán)格要件的規(guī)制并承擔(dān)審級(jí)利益被剝奪的不利后果，實(shí)在過于嚴(yán)厲。因此，上訴人撤回本訴的上訴，第二審程序的反訴亦歸于消滅。

綜上所述，在未來修改《民事訴訟法》或補(bǔ)充完善相關(guān)司法解釋時(shí)，可以考慮就第二審程序的反訴作下述規(guī)定：

提起反訴，應(yīng)征得對(duì)方當(dāng)事人的同意。但有下列情形之一者，不在此限：

（一）反訴與本訴的訴訟請(qǐng)求基于同一法律關(guān)系的；

（二）作為反訴基礎(chǔ)的法律關(guān)系為本訴裁判的先決法律關(guān)系的。

對(duì)方當(dāng)事人沒有就反訴表示異議并進(jìn)行應(yīng)訴辯論的，視為同意提起反訴。

在必要時(shí)，法院應(yīng)當(dāng)適當(dāng)加以闡明。

上訴人撤回本訴，反訴歸于消滅。四、程序主體的協(xié)同共治與民事訴訟理念的變遷在建構(gòu)有序化與彈性化的第二審程序的反訴的過程中，適度糅合當(dāng)事人合意機(jī)制與法院闡明權(quán)以實(shí)現(xiàn)二者之間的共同生長是理性的制度安排與合理的發(fā)展思路。兩條看似平行并無關(guān)聯(lián)的建構(gòu)主線卻悄然而精妙地結(jié)合起來，統(tǒng)合兩者的共同理念是程序主體在協(xié)同合作中公正高效地解決民事糾紛。只不過，當(dāng)事人合意機(jī)制謀求的是訴訟兩造之間的橫向合作，而法院闡明權(quán)塑造的是法院與當(dāng)事人之間縱向的信息溝通與程序?qū)υ?。將合作理念適當(dāng)注入民事訴訟的再制度化過程中，勢(shì)必顛覆傳統(tǒng)民事訴訟塑造的訴訟兩造積極對(duì)抗而法官消極裁判的訴訟格局，進(jìn)而將深刻改變民事訴訟結(jié)構(gòu)及其未來發(fā)展路向。

傳統(tǒng)民事訴訟構(gòu)筑于訴訟兩造平等對(duì)抗的基礎(chǔ)上。“對(duì)抗是指訴訟當(dāng)事人的雙方被置于相互對(duì)立、相互抗?fàn)幍牡匚簧?，在他們之間展開的攻擊防御活動(dòng)構(gòu)成了訴訟程序的主體部分?！盵19]作為民事訴訟的結(jié)構(gòu)性要素，對(duì)抗?jié)B透到訴訟的各個(gè)支脈，清晰地勾勒出當(dāng)事人與法院的訴訟地位及其相

① 參見：右田堯雄.反訴之提起[G]//鈴木正裕，鈴木重勝.注釋民事訴訟法.東京：有斐閣，1998：147.轉(zhuǎn)引自：魏大喨.第二審上訴制度之研究[M].臺(tái)北：鼎教印刷股份有限公司，2005：162.互關(guān)系，發(fā)展而成訴訟結(jié)構(gòu)的“最佳化配置”[20]。訴訟對(duì)抗主義已經(jīng)內(nèi)化為高度普適性的現(xiàn)代法治理念，并隨著法律移植的浪潮而為很多國家和地區(qū)共同采納。然而，這種訴訟結(jié)構(gòu)采行一維的觀察視角，誤將民事糾紛解決片面地理解為當(dāng)事人之間的對(duì)抗和競(jìng)爭(zhēng)，而沒有考慮協(xié)商甚至合作的可能性和必要性[21]，使得制度修補(bǔ)仍然圍繞著對(duì)抗要素展開，造成嚴(yán)重的民事訴訟正當(dāng)性危機(jī)。

為克服這些訴訟困境，英美法系與大陸法系都在積極尋求促使民事訴訟結(jié)構(gòu)性變革的合理路徑。主要做法是強(qiáng)化法官權(quán)力的適當(dāng)介入與妥適運(yùn)用，擴(kuò)大基于合意機(jī)制的ADR的利用程度。英美法系，尤其是沃爾夫勛爵主導(dǎo)的英國民事司法改革，用以矯正傳統(tǒng)民事訴訟弊端的重要手段是提升法官的程序控制權(quán)與案件管理權(quán)，不再將訴訟程序交由當(dāng)事人自由支配。美國亦推行管理型法官，“在任何訴訟中，法院可以以其自由裁量權(quán)命令雙方當(dāng)事人的律師或無代理的當(dāng)事人出席為下列目的而舉行的一次或多次審理前會(huì)議?！盵22]大陸法系采取的方式是鼓勵(lì)法官適度行使闡明權(quán)以及證據(jù)調(diào)查權(quán)等司法職權(quán)，法官于必要時(shí)妥當(dāng)利用司法職權(quán)協(xié)助當(dāng)事人發(fā)現(xiàn)案件事實(shí)，或者保障當(dāng)事人陳述法律意見的機(jī)會(huì)，力求當(dāng)事人在實(shí)質(zhì)平等的基礎(chǔ)上展開對(duì)抗。

制度變革者不應(yīng)囿于在訴訟制度框架內(nèi)探求民事訴訟現(xiàn)代化路徑，還應(yīng)在訴訟制度之外努力挖掘克服民事訴訟危機(jī)的其他渠道?，F(xiàn)代ADR透過當(dāng)事人的自主合意以及程序參與實(shí)現(xiàn)柔性正義的多重優(yōu)勢(shì)，進(jìn)而為兩大法系所廣泛采用?，F(xiàn)代ADR有著多樣化的形態(tài)，法院之外的ADR與法院附設(shè)的ADR交相輝映，分流化解絕大多數(shù)的民事案件，在現(xiàn)代法治社會(huì)起著不可替代的“泄洪”作用。應(yīng)當(dāng)注重法官對(duì)于現(xiàn)代ADR的推動(dòng)與保障，并將有些ADR鑲嵌于民事訴訟制度之中，從而很好地對(duì)接起現(xiàn)代ADR與訴訟制度?！癆DR是與訴訟一起并且是在訴訟的投影下運(yùn)作的。審判是ADR解決方案的指南，私人談判經(jīng)常是在訴訟和審判的影子下進(jìn)行的?！盵23]

適度運(yùn)用法院闡明權(quán)以及證據(jù)調(diào)查權(quán)等司法職權(quán)，目的在于促進(jìn)法院與當(dāng)事人之間縱向意義上的信息共享與協(xié)同共治，廣泛利用現(xiàn)代ADR的意義是張揚(yáng)兩造當(dāng)事人之間橫向意義上的共識(shí)生成與主體對(duì)話。不僅如此，很多法治發(fā)達(dá)國家確立了案外第三人協(xié)助法院發(fā)現(xiàn)案件事實(shí)與探求法律真意的多種措施，如德日等國的第三人文書提出義務(wù)參見：占善剛.第三人之文書提出義務(wù)初探[J].華中科技大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版），2008（3）：29-33.以及美國的法庭之友參見：唐玉富.法庭之友：發(fā)現(xiàn)真實(shí)的擴(kuò)展與限制[J].西南政法大學(xué)學(xué)報(bào)，2011（2）：53-61.等。有學(xué)者富有洞察力地將程序主體在訴訟過程中在多向度上開展的協(xié)同共治概括提煉而成合作原則[24]。絕大多數(shù)民事訴訟法典透過具體的訴訟制度間接地體現(xiàn)合作理念，我國澳門特別行政區(qū)《民事訴訟法》則以直接的方式在第8條明確而全面地規(guī)定了合作原則。伴隨著合作主體走向多元化和合作向度呈現(xiàn)集群化，合作理念正在推動(dòng)著民事訴訟制度的現(xiàn)代化變革與結(jié)構(gòu)性調(diào)整，深刻改變著法院、當(dāng)事人、其他訴訟參與人以及案外第三人等多元程序主體之間的關(guān)系建構(gòu)。

就我國而言，民事訴訟亦鐫刻著較為鮮明的合作印記。事實(shí)層面、法律層面和程序?qū)用婢邢喈?dāng)程度的多元程序主體協(xié)力合作，不僅追求程序主體之間形式上的合作，更是追求他們之間實(shí)質(zhì)上的合作。法院調(diào)解、協(xié)議管轄、法院依職權(quán)調(diào)查證據(jù)等多種制度均為合作理念在民事訴訟中的具體落實(shí)。在民事訴訟制度變革過程中，合作理念所支配的空間進(jìn)一步擴(kuò)展，如新《民事訴訟法》擴(kuò)大協(xié)議管轄的適用范圍、確立鑒定人合意選擇機(jī)制以及相關(guān)司法解釋新設(shè)的文書提出義務(wù)等。然而，合作理念畢竟只是一種新興的訴訟理念，并未深植于我國民事訴訟之中，亦未能根本改變其在某些領(lǐng)域受到抑制或者漠視的客觀現(xiàn)實(shí)。合意的貧困化與職權(quán)的無序性是掣肘合作理念持續(xù)性推進(jìn)的兩大主要問題，亦是第二審程序的反訴所要解決的核心問題。為此，擷取兩大法系民事訴訟制度優(yōu)化的共性因素，適度拓展當(dāng)事人合意的適用空間，合理規(guī)制法院闡明權(quán)以及證據(jù)調(diào)查權(quán)等司法職權(quán)，既是重構(gòu)第二審程序的反訴的基本路徑，也是在根本上變革現(xiàn)代民事訴訟的核心脈絡(luò)。

盡管合作正以新興訴訟理念的姿態(tài)深刻地改變著現(xiàn)代民事訴訟，這絕非顛覆對(duì)抗在民事訴訟結(jié)構(gòu)中的基礎(chǔ)地位。對(duì)抗設(shè)定了多元程序主體的權(quán)限范圍和行為邊界，程序主體只能在此基礎(chǔ)上展開適度的合作，合作的旨趣在于促進(jìn)當(dāng)事人在實(shí)質(zhì)平等的基礎(chǔ)上進(jìn)行對(duì)抗或者形成糾紛共識(shí)。對(duì)抗離不開合作，合作離不開對(duì)抗。唯有促進(jìn)對(duì)抗與合作的有機(jī)融合與共同生長，才是推動(dòng)現(xiàn)代民事訴訟未來發(fā)展的根本路徑。ML

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Abstract：Counterclaim in the procedure of second instance is a relatively independent action. The theories of option right and onetime dispute resolution provide a solid legitimate basis for it. Judges consider the Article 328 as objective law to resolve the counterclaim in the procedure of second instance. However， imbalance of interests， fracture of procedure and misunderstanding of regulation coexist on the counterclaim in the procedure of second instance and severely inhibit the recognition of the theory and practical use. When orderly establishing and elasticizing counterclaim procedure， a reasonable path is the utilization of consensual mechanism of litigants and judicial power of interpretation. Thus， the idea of cooperation will be introduced into modern civil litigation and will profoundly change the construction of civil litigation and its future directions.

Key Words： counterclaim in the procedure of second instance； option rights； onetime dispute resolution； consensual mechanism of litigants； judicial power of interpretation