論《中國加入WTO議定書》第15條“自動終止條款”的法律效應

張內(nèi)　肖冰

摘要：隨著《中國加入WTO議定書》第15條d項“自動終止條款”所規(guī)定的終止日期（2016年12月11日）即將屆至，有關該條款的法律效應，特別是中國是否自動獲得市場經(jīng)濟地位和“替代國法”適用等問題的爭論，已經(jīng)從學術討論上升為相關WTO成員的官方表態(tài)。全面解讀WTO相關反傾銷規(guī)則可知，“自動終止條款”之終止效力及于第15條a項（ii）目適用于中國的“特殊替代國法”。但與此同時，第15條a項（i）目并不當然終止，中國生產(chǎn)者可在中國未被整體承認為市場經(jīng)濟體的情況下通過證明具體產(chǎn)業(yè)或者產(chǎn)品滿足市場經(jīng)濟條件，使“中國價格或成本”可比價格在反傾銷中得以適用；該條款并非中國市場經(jīng)濟地位的“畢業(yè)條款”； WTO涵蓋協(xié)定中針對非市場經(jīng)濟體的“一般替代國法”仍有適用于中國的可能。2016年12月11日之后，中國應當根據(jù)反傾銷可比價格規(guī)則的適用變化作出必要應對。

關鍵詞：自動終止條款；反傾銷可比價格；市場經(jīng)濟地位；替代國法

中圖分類號：DF 961文獻標志碼：ADOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2016.05.12

一、問題及爭論到2016年12月11日，中國加入WTO已整整15年。《中華人民共和國加入世界貿(mào)易組織議定書》（以下簡稱為《中國加入WTO議定書》）第15條d項第二句“無論如何，a項（ii）目的規(guī)定應在加入之日后15年終止”（以下稱之為自動終止條款有些文章將該條款命名為“終止性條款”。（參見：劉敬東.“市場經(jīng)濟地位”之國際法辨析——《加入議定書》與中國“市場經(jīng)濟地位”[J].國際經(jīng)濟法學刊，2015，22（1）：29-51.）由于第15條d項中還存在兩種依據(jù)成員國國內(nèi)法獲得市場經(jīng)濟地位承認而終止第15條a項適用的終止性條款，故本文將此種到15年期限自動終止的條款命名為“自動終止條款”。）的條件即將成就[1]42。時日臨近，圍繞該“自動終止條款”的法律效應——適用于中國的哪些相關規(guī)則隨之終止或發(fā)生變化，尤其是屆時中國能否自動獲得市場經(jīng)濟地位——的討論也越來越頻繁和激烈。

一種觀點認為，“自動終止條款”的條件成就后，中國即自動獲得“市場經(jīng)濟地位”，相應地，因中國非市場經(jīng)濟地位而適用的規(guī)則將終止適用參見：任清.《中國加入議定書》研究的兩個十年——兼論加入議定書的強制執(zhí)行性等問題[J].上海對外經(jīng)貿(mào)大學學報，2014，21（2）：5-23；張燕.論中國“市場經(jīng)濟地位”之“自動取得”——兼談《中國入世議定書》第15條之解讀[J].WTO法與中國論叢，2013：64-80；彭德雷.2016年后的“非市場經(jīng)濟地位”[J].國際貿(mào)易問題，2015（6）：166-176；Christian Tietje， Karsten Nowrot. Myth or Reality？ Chinas Market Economy Status under WTO AntiDurnping Law after 2016[R]. School of Law， Martin Luther University. Policy Papers on Transnational Economic Law， No. 34， 2011：9-11.；相反觀點則認為，“自動終止條款”的條件成就后，其他WTO成員不能再以《中國加入WTO議定書》第15條a項（ii）目對中國企業(yè)開展反傾銷調(diào)查，但仍可依據(jù)第15條a項（i）目對中國企業(yè)實施與之前一樣的特殊反傾銷規(guī)則。如果認為“非市場經(jīng)濟地位”條款將自動到期，則意味著“非市場經(jīng)濟”經(jīng)過了2016年12月11日的一場睡夢，醒來之后，便自動化身為“市場經(jīng)濟”，這與現(xiàn)實和邏輯不符參見：陳衛(wèi)東，馬琳.明年中國能否自動獲得市場經(jīng)濟地位[N].國際商報，2015-08-26（A03）；Jorge Miranda. Interpreting Paragraph 15 of Chinas Protocol of Accession[J].Global Trade and Custom Journal，2014，9（3）：103； Bernard O Connor. Market Economy Status for China Is Not Automatic[EB/OL].[2016-05-24].http：//voxeu.org/article/china-market-economy.。

2016年5月12日，歐洲議會以546比28的壓倒性票數(shù)通過了一項非立法性決議，拒絕承認中國的市場經(jīng)濟地位[2]。決議表示，歐盟一些企業(yè)和工會組織擔心歐盟承認中國市場經(jīng)濟地位后，將有更多中國商品進入歐盟市場，從而威脅歐盟企業(yè)生存，影響歐盟就業(yè)。決議強調(diào)，在中國滿足歐盟關于市場經(jīng)濟地位的五大標準 五個條件是：第一，企業(yè)一切關于價格、成本和投入的決定，都是依賴市場，沒有顯著的國家干預；第二，企業(yè)有一個適用于多種目的的、明確且符合國際會計標準的記賬準則和獨立審計；第三，生產(chǎn)成本和企業(yè)的財務狀況不會被非市場經(jīng)濟體制遺留下的影響所扭曲；第四，企業(yè)有破產(chǎn)法及財產(chǎn)法可循，保證企業(yè)在法律上的確定性和經(jīng)營上的穩(wěn)定性；第五，匯率按市場價格進行兌換。前，中國對歐出口仍應按照“非標準”方式對待，即在對中國商品進行反傾銷和反補貼調(diào)查的過程中，仍應評估中國商品的成本和價格是否為市場價格。該決議表明，在否認“自動終止條款”能夠產(chǎn)生中國自動獲得市場經(jīng)濟地位之效應的同時，將針對中國繼續(xù)適用特殊的可比價格規(guī)則。

現(xiàn)代法學張內(nèi)，肖冰：論《中國加入WTO議定書》第15條“自動終止條款”的法律效應歐洲議會決議使原本較多限于學術層面的爭論轉(zhuǎn)換為WTO成員方正式的“官方表態(tài)”，隨之，我國政府也表達了官方立場。2016年5月16日，外交部部長王毅在北京與來訪的法國外長艾羅舉行會談后共見記者時，應詢就日前歐洲議會通過決議不支持給予中國市場經(jīng)濟地位闡明中方立場時明確表態(tài)，不能將市場經(jīng)濟地位問題與終止替代國做法掛鉤。因為是否終止替代國的做法不取決任何成員的國內(nèi)標準；不論中國是否是市場經(jīng)濟國家，根據(jù)“自動終止條款”，WTO成員“無論如何”都有義務終止替代國的做法 王毅表示：“中方認為歐洲通過這項決議不具有任何建設性。首先，是否給予中國市場經(jīng)濟地位與履行《中國加入世貿(mào)組織議定書》第15條是沒有關聯(lián)的兩碼事，不能人為將兩者混為一談，甚至彼此掛鉤。當年《議定書》第15條明確規(guī)定，世貿(mào)組織成員應于2016年12月11日終止在對華反傾銷調(diào)查中使用‘替代國做法。這是世貿(mào)組織所有成員都應遵守的國際條約義務，不取決于任何成員的國內(nèi)標準。因此，無論是否給予中國市場經(jīng)濟地位，歐盟作為世貿(mào)組織成員，都有履行《議定書》第15條的法律義務，無法回避和推卸?！保▍⒁姡簹W洲議會不承認中國市場經(jīng)濟地位 王毅回應[EB/OL].[2016-05-23].http：//inews.ifeng.com/48780111/news.shtml？from=timeline&isappinstalled=0.）。

此時，關于“自動終止條款”效應的爭論焦點由中國的市場經(jīng)濟地位問題轉(zhuǎn)向了規(guī)則適用層面——2016年后“替代國法”對中國的適用問題。爭論表明，圍繞“自動終止條款”存在著諸多認知上的混亂，其中不乏對于WTO規(guī)則的誤解和誤讀。由此，澄清規(guī)則及其應有效應，即是2016年之后WTO規(guī)則準確適用以及中國得以積極、有效應對的關鍵。

歸納起來，有關“自動終止條款”的法律效應，主要涉及三個相互關聯(lián)的問題：（1）“自動終止條款”之終止溯及范圍；（2）“自動終止條款”與中國非市場經(jīng)濟地位之間的關系；（3）2016年12月11日后，“替代國法”有無適用于中國的空間。對此，本文將一一加以分析與回應。

二、“自動終止條款”之特殊語境及其效力范圍（一）“自動終止條款”及其語境

“自動終止條款”規(guī)定于《中國加入WTO議定書》第15條“確定補貼和傾銷時的價格可比性”之d項，明確規(guī)定了該條a項得以終止適用的情形。第15條a項涉及特殊的反傾銷可比價格適用規(guī)則，是中國在反傾銷反補貼和保障措施領域接受的一系列“超WTO義務”之一 《中國加入工作組報告書》第150段記載，若干工作組成員指出，中國正在繼續(xù)進行向完全的市場經(jīng)濟轉(zhuǎn)型的進程。這些成員指出，在這些情況下，對于原產(chǎn)于中國的產(chǎn)品進口至一WTO成員，在反傾銷調(diào)查和反補貼稅調(diào)查中確定成本和價格可比性時可能存在特殊困難。在此類情況下，WTO進口成員可能認為有必要考慮與中國的國內(nèi)成本和價格進行嚴格比較不一定適當?shù)目赡苄?。?51段指出，中國代表對某些WTO成員以往采取的措施表示關注，這些成員將中國視為非市場經(jīng)濟國家，而在未確定或公布所使用的標準、未以公平的方式給予中國公司充分的機會提供證據(jù)以維護其利益以及未說明作出其裁定所依據(jù)的理由，包括裁定中進行價格比較的方法的情況下，對中國公司征收反傾銷稅。。

1.第15條a項

根據(jù)第15條a項之規(guī)定，“在根據(jù)GATT1994第6條和《反傾銷協(xié)定》確定價格可比性時，該WTO進口成員應依據(jù)下列規(guī)則，使用接受調(diào)查產(chǎn)業(yè)的中國價格或成本，或者使用不依據(jù)與中國國內(nèi)價格或成本進行嚴格比較的方法：（i）如受調(diào)查的生產(chǎn)者能夠明確證明，生產(chǎn)該同類產(chǎn)品的產(chǎn)業(yè)在制造、生產(chǎn)和銷售該產(chǎn)品方面具備市場經(jīng)濟條件，則該WTO進口成員在確定價格可比性時，應使用受調(diào)查產(chǎn)業(yè)的中國價格或成本；（ii）如受調(diào)查的生產(chǎn)者不能明確證明生產(chǎn)該同類產(chǎn)品的產(chǎn)業(yè)在制造、生產(chǎn)和銷售該產(chǎn)品方面具備市場經(jīng)濟條件，則該WTO進口成員可使用不依據(jù)與中國國內(nèi)價格或成本進行嚴格比較的方法。”

與WTO涵蓋協(xié)定（WTO Agreements） WTO涵蓋協(xié)定是指《馬拉喀什建立世界貿(mào)易組織協(xié)定》附件1、2和3所列協(xié)定及相關法律文件。《建立WTO協(xié)定》第2條第2款規(guī)定：“附件1、附件2和附件3所列協(xié)定及相關法律文件為本協(xié)定的組成部分，對所有成員具有拘束力?！?確定傾銷可比價格的一般規(guī)則WTO涵蓋協(xié)定中和反傾銷相關的規(guī)則主要包括：1946-1947年擬定的《哈瓦那憲章》和關貿(mào)總協(xié)定反傾銷條款，即此后的GATT1994第6條“反傾銷稅和反貼補稅”；“GATT1994第6條第1款的第2項補充規(guī)定”，即“注釋二”；《反傾銷協(xié)定》。（以下簡稱為“反傾銷一般規(guī)則”）相比，即以“國內(nèi)銷售價格法”為基礎性方法，以“第三國出口價法”和“產(chǎn)品要素法”為補充性方法，而以普遍適用于“非市場經(jīng)濟國家”成員方的“替代國法”（一般替代國法）為例外，第15條a項的特殊之處在于，將“中國價格或成本”設定為須由中國生產(chǎn)者證明相關產(chǎn)業(yè)具備市場經(jīng)濟條件后方能適用的例外方法，而將“替代國法”作為無須進口成員方履行任何證明義務即可適用的基礎性方法（特殊替代國法）。很顯然，第15條a項的特殊安排，是專門針對中國量身定做的非市場經(jīng)濟條件下適用的特殊規(guī)則。

2.第15條d項

第15條d項均是有關終止a項的規(guī)定，共有三種終止情形：其中第一句及第三句“中國根據(jù)該WTO進口成員的國內(nèi)法證實其是一個市場經(jīng)濟體”，及“中國根據(jù)該WTO進口成員的國內(nèi)法證實一特定產(chǎn)業(yè)或部門具備市場經(jīng)濟條件”，a項規(guī)定即應對中國或一特定產(chǎn)業(yè)或部門終止適用，均是以“市場經(jīng)濟”為前提條件的全面終止情況，故可稱作“全部終止條款”；第二句“無論如何，a項（ii）目的規(guī)定應在加入之日后15年終止”，則是以某一時點到來為條件的“自動終止條款”。

（二）“自動終止條款”的效力范圍

1.第15條a項（ii）目終止

根據(jù)“自動終止條款”的明文規(guī)定，2016年12月11日之后第15條a項（ii）目將終止適用，對此，學界和實務界沒有爭議。換言之，不論中國是否被承認為市場經(jīng)濟國家，WTO進口成員都有義務終止對中國適用（ii）目之“替代國法”，即無權在中國生產(chǎn)者無法證明相關產(chǎn)業(yè)具備市場經(jīng)濟條件時自動適用“替代國法”。

需要指出的是，到目前為止，全球已經(jīng)有包括俄羅斯、巴西、新西蘭、瑞士和澳大利亞等在內(nèi)的超過80個經(jīng)濟體承認中國的市場經(jīng)濟地位[3]。對這些國家而言，因符合“全部終止條款”之情形，包括第15條a項在內(nèi)的針對非市場經(jīng)濟國家適用的所有特殊規(guī)則，對中國均終止適用“自動終止條款”亦無單獨討論其效應之必要。但是對于2016年12月11日后仍不承認中國市場經(jīng)濟地位的國家或者地區(qū)（包括歐盟、美國、日本、加拿大等中國主要貿(mào)易伙伴）而言，“自動終止條款”對于第15條a項的效力范圍就凸顯其意義，因此以下有關“自動終止條款”效應的分析僅針對這些WTO成員方而言。

2.終止效力是否及于第15條a項（i）目

有學者認為，第15條a項（ii）目的終止將同時導致第15條a項（i）目的終止。代表性的觀點主要有以下兩種：一是從條款的內(nèi)容和屬性出發(fā)，認為a項（i）目中的“中國價格”應予廣義解釋，既包括“國內(nèi)銷售價格”又包括“第三國出口價格”，如此第15條a項（i）目和（ii）目將涵蓋全部四種可比價格。第15條a項（i）目和（ii）目構成了硬幣的兩面，一面終止必然使另一面同時終止。相反，若2016年12月11日之后a項（i）目繼續(xù)有效，在中國生產(chǎn)者無法證明其市場經(jīng)濟條件時，將出現(xiàn)無可比價格可用的悖論參見：任清.《中國加入議定書》研究的兩個十年——兼論加入議定書的強制執(zhí)行性等問題[J].上海對外經(jīng)貿(mào)大學學報，2014，21（2）：5-23；Christian Tietje， Karsten Nowrot. Myth or Reality？ Chinas Market Economy Status under WTO AntiDurnping Law after 2016[R]. School of Law， Martin Luther University： Policy Papers on Transnational Economic Law， No. 34， 2011：9-110.。二是從舉證責任角度出發(fā)，認為第15條a項（ii）目終止后，應當直接使用該產(chǎn)品的國內(nèi)價格或成本，從而涉案中國出口企業(yè)無須再“明確證明”中國的市場經(jīng)濟情形。就舉證責任的免除而言，中國可謂“自動取得”了市場經(jīng)濟地位，由此，a項（i）目也得以終止參見：張燕.論“中國市場經(jīng)濟地位”之“自動取得”——兼談《中國入世議定書》第15條之解讀[J].WTO與中國論叢，2013：64-80.。

筆者對此持否定觀點，認為2016年12月11日之后第15條a項（i）目仍然有效，且“中國價格或成本”仍為附條件適用而非自動適用。首先，根據(jù)“全有效原則”，第15條a項（i）目仍應有效?！叭行г瓌t”（principle of effectiveness）是聯(lián)合國國際法委員會對《維也納條約法公約》第31條和第32條所作的詮釋，即當一個條約出現(xiàn)兩種解釋時，其中一種能使該條約有相應的效力，而另一種卻不能，誠信與條約的目的、宗旨會要求采用前一種解釋[4]。這種解釋方法同時也符合“目的性解釋”和“善意解釋”的原則?！白詣咏K止條款”在文義上僅明確及于第15條a項（ii）目，那么按照“全有效原則”，第15條a項（i）目應被解釋為仍然有效。其次，按照“中國價格”的應然解釋，第15條a項（i）目仍需適用。筆者認為，“硬幣說”對于“中國價格”的廣義理解似有不妥，狹義解釋為“國內(nèi)銷售價格”更為恰當。其一，a項（i）目將“國內(nèi)價格法”從WTO反傾銷一般規(guī)則下的基礎性方法改變?yōu)槔夥椒?，并于中國生產(chǎn)者無法完成證明義務時被排除適用。此種對“中國價格”排除適用的特殊安排，屬于中國承諾的單邊性義務。根據(jù)單邊性義務的“從嚴解釋”規(guī)則（in dubio mitius）從嚴解釋規(guī)則由“聯(lián)合國國際法委員會”于2006年通過，是指當就單邊義務的范圍產(chǎn)生疑問時，必須對該義務加以嚴格解釋，盡可能不擴大其義務范圍。（Robert Jennings， Arthur Watts. Oppenheims Interpretation（s）[M].EJIL， 2010： 684-687.），應當盡可能不擴大其義務范圍而對排除范圍作限縮性解釋，即將“中國價格”局限在“中國國內(nèi)銷售價格”意涵之內(nèi)。其二，將“國內(nèi)價格”等同于“國內(nèi)銷售價格”的做法在WTO涵蓋協(xié)定中已有先例。GATT1994第6.1（b）所述“國內(nèi)價格”即是指6.1（a）的“正常貿(mào)易中在出口國中供國內(nèi)消費時的可比價格”。其三，如果把“中國價格”理解為廣義的“國內(nèi)價格”，其中應當包含“中國成本”，這與第15條a項（i）目將“中國價格”和“中國成本”并稱構成了矛盾。

在將“中國價格”狹義解釋為“國內(nèi)銷售價格”的情況下，當中國生產(chǎn)者無法證明其市場經(jīng)濟條件時，“硬幣說”有關（i）目和（ii）目已涵蓋全部四種可比價格的主張，因“第三國出口價格”仍然存在，因此無法成立，“硬幣”的兩面結構也由此被打破。與此同時，因為“自動終止條款”之終止效力無法及于第15條a項（i）目，“中國價格或成本”仍以中國生產(chǎn)者證明相關產(chǎn)業(yè)具備市場經(jīng)濟條件為適用條件，并不因第15條a項（ii）目的終止而變?yōu)樽詣舆m用的可比價格。因此，在中國生產(chǎn)者無法完成證明義務時，“中國價格或成本”仍被排除適用。

三、“自動終止條款”與中國市場經(jīng)濟地位的關系：并非“畢業(yè)條款”有觀點認為， 2016年12月11日后“自動終止條款”的適用會導致中國自動獲得市場經(jīng)濟地位，相應地，所有《中國加入WTO議定書》中的“超WTO義務”均應當終止。2011年9月14日，時任總理溫家寶在出席達沃斯論壇時就特別指出：“按照WTO規(guī)則，中國完全市場經(jīng)濟地位到2016年就為全世界所承認。”[5]高樹超（Henry Gao）教授也認為，從技術上分析，第15條確實未直接表明2016年之后，WTO成員須認可中國的市場經(jīng)濟地位；但是從文本分析，第15條a項只有a項（i）和（ii）兩目，因此既然作為非市場經(jīng)濟特殊計算方法的a項（ii）目到期終止，則意味著2016年后中國將獲得市場經(jīng)濟地位[6]。此種觀點的出發(fā)點在于畢其功于一役，一旦“自動終止條款”適用，中國自動從非市場經(jīng)濟國家中“畢業(yè)”，并因此終結《中國加入WTO議定書》中的所有特殊減讓義務，故可稱為“畢業(yè)條款說” “畢業(yè)條款”一詞出自部分國內(nèi)學者的文章。（參見：李雪平.對中國在WTO體制內(nèi)能否如期取得完全市場經(jīng)濟地位的幾點思考[J].上海對外經(jīng)貿(mào)大學學報2014，21（2）：58-66.）外國有學者稱之為“automatic graduation to economic market status”。（參見：Alan H. Price， Timothy C. Brightbill， D. Scott Nance.Treatment of China as a Non-Market Economy Country after 2016[EB/OL]. [2016-05-24]. http：//www.ustradeblog.com/2015/09/treatment.）。對此，根據(jù)條約解釋原則，筆者持不同觀點。 理由如下：

（一）“自動終止條款”之“無論如何”文義解讀

從“自動終止條款”的文義角度看，“無論如何”本身是“不受任何條件約束”之義，而此處與“無論如何”相對應的，是d項首句“一旦中國根據(jù)該WTO進口成員的國內(nèi)法證實其是一個市場經(jīng)濟體”。因此可以解釋為：“屆時無須任何條件（均應適用）”或者“屆時無論中國是否根據(jù)該WTO進口成員的國內(nèi)法證實其是一個市場經(jīng)濟體（均應適用）”。質(zhì)言之，“自動終止條款”的適用無意與中國市場經(jīng)濟地位之間建立關聯(lián)。

（二）兩類終止條款之對比

如前所述，除“自動終止條款”外，第15條d項還包括了兩項“全部終止條款”，二者之間并沒有順序先后的關系，其差別在于：其一，所附條件不同。后者的適用條件為“中國成為一個市場經(jīng)濟體”或者“某特定產(chǎn)業(yè)或部門具備市場經(jīng)濟條件”，這樣的條件成就既可以在2016年12月11日之前，也可以是此后的任一時間；前者具有自動適用的特征，其適用條件是“加入之日后15年”。其二，效力范圍不同。前者之終止效力及于第15條a項全部，而后者之終止效力僅及于第15條a項（ii）目。

第15條a項（i）目和（ii）目均為針對中國非市場經(jīng)濟地位的特殊規(guī)則，若將“自動終止條款”理解為中國獲得市場經(jīng)濟地位的“畢業(yè)條款”，那么其與“全部終止條款”應保持效力范圍上的一致，二者的適用條件也應彼此關聯(lián)或互為條件。遺憾的是，第15條d項并沒有如此安排，相反，“自動終止條款”本身的適用與中國市場經(jīng)濟地位無關，這樣，在其15年期限屆至時，既為進口成員方不承認中國市場經(jīng)濟地位預留了空間，又通過“全部終止條款”與中國市場經(jīng)濟地位的密切關聯(lián)，使第15條a項（i）目的效力得以存續(xù)。

（三）第15條b項、c項等其他特殊規(guī)則仍將適用

除第15條a項的特殊可比價格規(guī)則外，第15條b項、c項同樣規(guī)定了針對中國非市場經(jīng)濟地位的特殊減讓義務，涉及反補貼特殊規(guī)則以及實施反傾銷反補貼特殊程序時的通知程序。雖然第15條d項的兩類終止條款均僅針對第15條a項的反傾銷可比價格，若中國根據(jù)成員國內(nèi)法的規(guī)定獲得市場經(jīng)濟地位，那么除a項措施終止外，第15條b項及c項均可終止適用。但是，現(xiàn)行“自動終止條款”明文指向的只有第15條a項（ii）目，并無同時及于b、c兩項的任何語義，而b、c兩項仍然適用本身，則反過來證明“自動終止條款”在客觀上無法使中國自動從非市場經(jīng)濟國家中“畢業(yè)”。

由于“自動終止條款”并不具備使中國自動獲得市場經(jīng)濟地位之法律效應，在2016年12月11日后，《中國加入WTO議定書》中針對中國的特殊減讓義務以及WTO涵蓋協(xié)定中針對非市場經(jīng)濟國家的特殊規(guī)則仍將有適用空間。同時，“全部終止條款”的適用條件表明，市場經(jīng)濟體的證實依據(jù)是進口成員國內(nèi)法，歐盟或者其他國家依據(jù)其國內(nèi)法標準認定中國市場經(jīng)濟地位的做法很難被界定為違反WTO義務。

四、2016年12月11日后“替代國法”適用于中國的可能在最樂觀的情況下，“自動終止條款”適用時，中國已全面獲得了WTO各個成員完全市場經(jīng)濟地位的承認，那么，第15條a項乃至第15條及其他所有與中國非市場經(jīng)濟主體地位有關的“超WTO義務”都可豁免，從而得以與大多數(shù)其他WTO成員方一樣，同等適用WTO一般規(guī)則。但是，歐洲議會決議已然破滅了這種希望，而且，就目前情勢來看，美國、日本等成員也不會輕易認可中國的市場經(jīng)濟地位。“自動終止條款”既然無法帶來中國市場經(jīng)濟地位得以自動認可的效應，那么，能否產(chǎn)生對中國完全終止適用“替代國法”的后果呢？也就是說，是否能夠產(chǎn)生“WTO成員都有義務終止替代國法的做法”之效應？對此，我們認為，尚需考察WTO反傾銷規(guī)則有關“替代國法”的各項規(guī)定和2016年12月11日后適用于中國的傾銷可比價格規(guī)則，區(qū)分不同情況作具體分析。

（一）有關“替代國法”的特殊規(guī)則與一般規(guī)則及其差異

如前所述，《中國加入WTO議定書》第15條a項（ii）目規(guī)定了專門針對中國適用的涉及“替代國法”的特殊規(guī)則，WTO反傾銷規(guī)則也有普遍適用于非市場經(jīng)濟國家的“替代國法”一般規(guī)則。一方面，二者的適用都與成員的非市場經(jīng)濟地位掛鉤，但另一方面，二者除適用對象不同外，于證明責任分配方面亦存在差異。

1.與市場經(jīng)濟地位掛鉤的“替代國法”規(guī)則

WTO反傾銷規(guī)則中的“替代國法”一般規(guī)則肇始于《GATT1994第6條第1款第2項補充規(guī)定》（以下簡稱為“注釋二”）“注釋二”指出：“應當承認，在進口產(chǎn)品來自貿(mào)易被完全或?qū)嵸|(zhì)上完全壟斷的國家，且所有國內(nèi)價格均由國家確定的情況下，在確定第1款中的可比價格時可能存在特殊困難，在這種情況下，進口締約國可能認為有必要考慮與此類國家的國內(nèi)價格進行嚴格比較不一定適當?shù)目赡苄浴！薄?“注釋二”羅列了非市場經(jīng)濟國家的特定表現(xiàn)形式，即以“全部或大體上全部由國家壟斷貿(mào)易”以及“由國家規(guī)定國內(nèi)價格”這樣的表述代指國家控制經(jīng)濟，并根據(jù)國家貿(mào)易體制的不同對成員進行了類別化區(qū)分，為反傾銷規(guī)則的差別化適用開啟了先河[1]38-40。隨后美國1960年開始在“捷克斯洛伐克自行車案”中首次使用了“替代國法”。在該案中，美國財政部以“未反映市場功能”為由拒絕將捷克斯洛伐克國內(nèi)市場價格作為確定“正常價值”的基準，代之以實行市場經(jīng)濟“替代國”的相同產(chǎn)品的價格來確定涉案產(chǎn)品的“正常價值”。之后在歐美的推動下，在波蘭、羅馬尼亞、匈牙利等東歐國家加入WTO的《加入議定書》中植入了“替代國法”概念，明確進口締約方可對上述國家的產(chǎn)品使用“替代國法”來確定傾銷的可比價格。

和“注釋二”相同，《中國加入WTO議定書》第15條a項（ii）目規(guī)定的“替代國法”也以中國的非市場經(jīng)濟地位為適用前提。

2.適用于中國的“替代國法”與適用于非市場經(jīng)濟成員的“替代國法”之差異

與適用于市場經(jīng)濟地位成員的一般規(guī)則相比，“注釋二”及由此適用于非市場經(jīng)濟成員的“替代國法”，顯然是一種差異性且門檻較高的可比價格確定方法；但與由《中國加入WTO議定書》第15條a項（ii）目所規(guī)定的、僅適用于中國的“替代國法”相比，其義務水平卻相對較低：其一，“注釋二”將適用“替代國法”的證明責任配置給了進口國，僅在進口國證明出口國符合非市場經(jīng)濟國家之標準時方可適用。其二，“注釋二”統(tǒng)一了所謂“非市場經(jīng)濟”的標準，即“在進口產(chǎn)品來自貿(mào)易被完全或?qū)嵸|(zhì)上完全壟斷的國家，且所有國內(nèi)價格均由國家確定”，而未將該問題交由成員方國內(nèi)法認定。

（二）2016年12月11日后適用于中國的傾銷可比價格規(guī)則

一般認為，廣泛用于國內(nèi)法的“特別法優(yōu)先原則”也可以在《中國加入WTO議定書》和 WTO 多邊貿(mào)易協(xié)定的適用中加以援用。原則上，議定書對某一事項有特別規(guī)定時，應當首先適用議定書，再整體適用對同一事項作了規(guī)定的多邊貿(mào)易協(xié)定，而不限于該議定書條款所提及的多邊貿(mào)易協(xié)定具體條款[7]。合理的做法是，對于那些《建立WTO協(xié)定》及其附件沒有規(guī)定但“加入議定書”確有規(guī)定的事項，應當首先確定該事項的性質(zhì)，即明確它歸屬于貨物貿(mào)易或服務貿(mào)易、知識產(chǎn)權還是投資措施等范疇，然后，將“加入議定書”中規(guī)定的該事項條款同它歸屬的WTO事項所涉及的協(xié)定條款共同解讀。如果出現(xiàn)“加入議定書”條款規(guī)定模糊不清的情況，亦同樣優(yōu)先適用其歸屬的協(xié)定條款[8]。就反傾銷規(guī)則而言，《中國加入WTO議定書》第15條a項特別規(guī)則應優(yōu)先適用，但是當?shù)?5條a項無適用之余地或者約定不明時，應當適用WTO反傾銷一般規(guī)則。具體來說，2016年12月11日之后，其規(guī)則適用分為以下兩種情況：

第一，當符合“全部終止條款”的適用條件時，第15條a項全面終止，應依據(jù)WTO反傾銷一般規(guī)則適用“國內(nèi)銷售價格法”或者“第三國出口價格法”和“產(chǎn)品要素法”，此時，“替代國法”沒有任何適用的可能。

第二，在成員方不承認中國的市場經(jīng)濟地位，也不符合“全部終止條款”的適用條件時，應當按照以下規(guī)則確定反傾銷可比價格：第15條a項（i）目作為特別法規(guī)范優(yōu)先適用，即在中國生產(chǎn)者明確證明其市場經(jīng)濟條件時適用“中國價格或成本”；第15條a項適用條件無法滿足時，適用WTO反傾銷的一般規(guī)則，即優(yōu)先適用“第三國出口價格法”，并在特殊情況下適用“注釋二”所規(guī)定的“替代國法”。

（三）“替代國法”一般規(guī)則適用于中國的可能性

1.第15條a項（i）目優(yōu)先適用并有效排除“替代國法”

如前文所述，第15條a項（i）目在可比價格規(guī)則體系中具有優(yōu)先適用地位。中國生產(chǎn)者完全可以利用對“中國價格或成本”適用條件的合理解讀，在中國未獲市場經(jīng)濟地位承認時，證明相關產(chǎn)業(yè)具備市場經(jīng)濟條件，并在“中國價格或成本”符合適用條件時排除“替代國法”之適用。

2.第15條a項（i）目無法適用情形下“注釋二”之“替代國法”的適用空間

2016年12月11日后，有鑒于第15條a項（i）目的適用附有“受調(diào)查的生產(chǎn)者證明具備市場經(jīng)濟條件”的前提條件，也有鑒于a項（ii）目“不能證明”情形已經(jīng)終止，在中國生產(chǎn)者無法滿足（i）目證明要求時，該條款作為特殊規(guī)則無法得以適用，需要適用WTO一般反傾銷規(guī)則；在中國不被進口成員承認市場經(jīng)濟地位的情況下，“注釋二”所規(guī)定的“替代國法”可能被該進口成員援引適用。當然，進口成員只有在根據(jù)“注釋二”確定的標準，證明中國產(chǎn)品不符合市場經(jīng)濟條件時，“替代國法”才能得以適用。

五、中國的因應之策基于“自動終止條款”的法律效應，2016年12月11日之后，對于規(guī)則適用預判應本著務實之態(tài)度，任何一廂情愿的解讀既不會改變WTO規(guī)則的有權解釋和實踐運用，又不利于中國采取相對務實的對策。筆者認為，可行的應對路徑有以下三種：

首先，充分研討并挖掘規(guī)則本身，力圖在現(xiàn)有規(guī)則范圍內(nèi)爭取最大的有利空間。根據(jù)上述分析，2016年12月11日之后，適用于中國的歧視性規(guī)則將集中于《中國加入WTO議定書》第15條a項（i）目和“注釋二”的“替代國法”。就此，可以根據(jù)不同產(chǎn)品、行業(yè)的不同情況，在充分衡量各種規(guī)則適用差異與利弊的基礎上，于可能的范圍內(nèi)和條件下作出有效之取舍。因為無論是第15條a項（i）目本身，還是第15條d項可用于終止a項的“全部終止條款”，抑或是“注釋二”，其適用均有較大的解釋余地。第一，第15條a項（i）目并未對市場經(jīng)濟條件的標準作出明確規(guī)定，在實踐中，對中國采取反傾銷措施最多的歐盟和美國均以其國內(nèi)法作為評判依據(jù)。但是第15條前言以及a項前言均表明，該條的適用以GATT1994第6條和《反傾銷協(xié)定》為基礎，中國生產(chǎn)者完全可以主張采用WTO一般反傾銷規(guī)則中的市場經(jīng)濟條件標準，而非歐盟和美國等更為苛嚴的國內(nèi)法標準。第二，在證明內(nèi)容方面，第15條a項的證明標準明顯低于d項，中國生產(chǎn)者可以優(yōu)先著眼于a項，證明某一產(chǎn)業(yè)符合市場經(jīng)濟條件（market economy conditions in the industry），甚至某一具體商品的成本和價格是市場價格，而無須按照d項第一句“全部終止條款”來證明中國整體的市場經(jīng)濟體（China has established … that it is a market economy）地位。事實上，歐洲議會決議也表述了這樣的內(nèi)容：在中國未獲得市場經(jīng)濟地位的情況下，對中國商品進行反傾銷和反補貼調(diào)查的過程中，應評估中國商品的成本和價格是否是市場價格。也就是說，在中國沒有獲得成員方市場經(jīng)濟地位認可時，中國生產(chǎn)者仍然有可能完成市場經(jīng)濟條件的證明責任，在特定產(chǎn)業(yè)或產(chǎn)品上得以適用“中國價格或成本”。第三，雖然在適用規(guī)則上，第15條a項作為特別規(guī)則應當優(yōu)先適用，但其適用條件卻是可以改變的，因此中國生產(chǎn)者也可以在其與WTO反傾銷一般規(guī)則（包括但不限于“注釋二”）之間進行選擇。此外，應關注“第三國出口價格”的合理設計，該可比價格將在2016年12月11日后被普遍使用。

其次，應該認識到市場經(jīng)濟地位問題既是一個經(jīng)濟問題，又是一個政治和外交問題。無論是從WTO的相關規(guī)定與操作實踐，還是歐盟和美國等主要經(jīng)濟體對市場經(jīng)濟地位的認定原則來看，都有相當?shù)膹椥钥臻g。歐洲議會在2016年5月12日作出的決議尚未產(chǎn)生法律效力。按照歐盟規(guī)定的流程，歐委會拿出具體提案后應交付歐盟理事會審議通過。如果要承認中國的市場經(jīng)濟地位，提案最后將交付歐洲議會和各國議會完成相關法律條文的修改，在今年年底之前走完所有程序[9]。期間仍有博弈和回旋空間。

再次，需要特別指出的是，獲得WTO其他成員對于中國市場經(jīng)濟地位的認可，當然是避免WTO規(guī)則歧視性對待的有效途徑之一，但也并非一勞永逸的舉措。許多成員方即使原則上承認某國市場經(jīng)濟地位，實踐中也可能對其采用歧視的手段。以2013年“俄羅斯訴歐盟反傾銷措施案”[10]為例，盡管俄羅斯的市場經(jīng)濟地位已經(jīng)得到認可，但是歐盟在該案中采取“成本調(diào)整”（cost adjustment）的方法，拒絕采用俄羅斯生產(chǎn)商和出口商提供的、根據(jù)一般公認會計原則記錄的成本信息。歐盟的“特殊市場情況”政策要求調(diào)查主體在特定情況下拒絕將相似產(chǎn)品的價格作為構建正常價值的要素，這些情況包括主管機關認為價格“被人為降低”、“價格不符合國際市場或其他有代表性的市場的狀況”或其他扭曲市場的狀況。所以，立足于長遠發(fā)展的務實之舉，還是應當重視自身市場經(jīng)濟條件的建設，尊重市場經(jīng)濟規(guī)律，改革國內(nèi)價格制度和貿(mào)易制度，既使各種歧視性規(guī)則無用武之地，又為中國未來經(jīng)濟發(fā)展創(chuàng)造更加堅實的基礎和良好環(huán)境。ML

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[10] European Union.Cost Adjustment Methodologies and Certain Anti-Dumping Measures on Imports from Russia（DS474）[EB/OL].[2016-05-23].https：//www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/cases_e/ds474_e.htm.

Abstract：With the coming of December 11， 2016 （the time when the “automatic terminating clause” of Article 15（d） in Chinas Accession Protocol will take into effect）， discussions about the legal effect of the provisions， in particular， whether the Chinese auto market economy status，“surrogate market price comparison method” and other applicable debate on the issue have risen to the official statement from the academic discussions. A comprehensive interpretation of the relevant WTO antidumping rules shows that the termination of validity “automatic terminating clause” in Article 15（a）（ii） applies to “special surrogate market price comparison method” of China， but at the same time， Article 15（a） （i） does not ipso facto terminate， Chinese producers can meet the market economy status by demonstrating specific industries or products under the circumstance that China as a whole is not recognized as market economy， making “China price or cost” applicable as comparable prices in antidumping investigation； the provision is not Chinas market economy status “graduation clause”； WTO covered agreements may be for the “general surrogate market price comparison method” nonmarket economies are still applicable to China. After December 11， 2016， China should make necessary changes to deal with antidumping comparable prices in accordance with applicable rules.

Key Words： the automatic terminating clause； antidumping comparable price； market economy status； surrogate market price comparison method