互聯網+時代“軟法之治”的問題與對策

摘要：互聯網+不僅帶來了一場商業(yè)革命，也促發(fā)了“軟法革命”，使“軟法”承擔起重要的“軟法之治”的歷史使命。然而，“軟法”也存在著價值偏好、解紛效力、規(guī)則沖突、優(yōu)勢地位、私人腐敗、公信不足等問題和局限，因此，需要完善“軟法之治”，推進社會治理法治化，進而為“法治中國”建設提供社會動力和深層根基。

關鍵詞：互聯網+ ；軟法；治理法治化；法治中國

中圖分類號：DF0-05文獻標志碼：ADOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2016.05.04

實施“互聯網+”行動計劃，探索共享經濟新模式，打造共建共享治理格局，已成為當下中國改革和發(fā)展的主流方向，也是“法治中國”建設的重要推動力。它不僅催生了太多新的商業(yè)業(yè)態(tài)、經營模式和交易平臺，也促發(fā)了民間“軟法”的瞬間崛起和“革命性”轉向，進而在社會治理法治化進程中發(fā)揮著日益重要的作用、承擔著關鍵的使命。因此，審慎觀察和分析“軟法革命”的動向、“軟法之治”的問題、并進行積極的對策回應，就顯得十分重要而緊迫。

一、互聯網+背景下的“軟法革命”一般而言，“軟法”（soft law）是指那些難以或者不能運用國家強制力保證實施的具有公共規(guī)制性質的規(guī)范性文件或者慣例。它區(qū)別于能夠依靠國家強制力來保證實施的法規(guī)范——“硬法”（hard law），主要包括國家立法中的指導性、號召性、激勵性、宣示性的非強制性規(guī)范，國家機關制定的規(guī)范性文件中通常屬于不能運用國家強制力保證實施的非強制性規(guī)范，政治組織創(chuàng)制的各種自律規(guī)范，社會共同體創(chuàng)制的各類自治規(guī)范等四大類[1]?；擞袑W者估計，在國家立法的法律、法規(guī)和規(guī)章中，軟法條款占21.3%；包括部門規(guī)范性文件、團體規(guī)定、行業(yè)規(guī)定在內的全國各類法規(guī)范文本總量約有4625萬部，其中的法律、法規(guī)、規(guī)章只有3萬多部，不足萬分之七，而軟法則占99.93%[2]。

然而，這四大類僅僅是從“法源”上來考慮的，而如果從性質上來做出劃分的話，那就應該有三大類：一是國家“軟法”，即國家立法和規(guī)范性文件中“軟法”；二是民間“軟法”，即團體規(guī)定、行業(yè)規(guī)定和在“互聯網+”新業(yè)態(tài)中應運而生的各種交易規(guī)則、糾紛處理規(guī)則、知識產權保護規(guī)則（如淘寶、網約車、短租）等“軟法”；三是政治組織“軟法”，即處于國家“軟法”和民間“軟法”之間的，由各政治組織創(chuàng)設的自律規(guī)范，其中包括各民主黨派的章程和規(guī)范性文件，也包括并不屬于國家法律，沒有國家強制力，而是旨在進行規(guī)范化自律管理的“黨內法規(guī)”。如果這樣算下來，雖然民間“軟法”因排除了部門規(guī)范性文件和政治組織規(guī)范性文件而發(fā)生數量減少，但仍蔚為可觀。

事實上，當下的中國已經以網絡規(guī)模、網絡用戶、手機用戶、互聯網交易額均居全球之首而成為一個真正的網絡大國。技術進步所帶來的平臺交易、O2O模式、第三方支付、P2P交易等等紛紛涌現，打破舊秩序、創(chuàng)生新秩序的節(jié)奏與強度都史無前例。相關統(tǒng)計數據顯示，2015 年中國網購用戶規(guī)模已達4.6億人，網絡購物市場交易總次數達256億次，電子商務交易額達18.3萬億元。 參見：中國電子商務研究中心.2015年度中國電子商務市場數據監(jiān)測報告[R/OL].（2016-05-17）[2016-07-02]. http：//b2b.toocle.com/zt/2015ndbg/；中商情報網.CNNIC：2015年中國網絡購物市場研究報告[EB/OL].（2016-06-23）[2016-07-02].http：//www.askci.com/news/hlw/20160623/17571933186.shtml.與此同時，2015年在中國消費者協會受理的投訴中，遠程購物投訴占銷售服務類投訴的近七成共20，083件，其中網絡購物占比95.41%；2016年“3·15晚會”收到網絡購物相關的投訴占全部投訴量的25%，成為數量最多的投訴熱點[3]；而網上爭議解決（ODR）的數量則更大，僅淘寶網每年就處理數百萬件交易糾紛。這就表明，龐大的交易市場、交易人數、交易頻次和巨大的交易額，必然會產生多元復雜的交易關系和大量交易糾紛，而面對如此海量的商業(yè)交易和如此迅速的業(yè)態(tài)創(chuàng)新，既有的正式法規(guī)范無疑難以適時應對，但恰恰催生了各種民間交易規(guī)則的興起，如阿里巴巴中國網站交易爭議處理規(guī)則、阿里巴巴國際站知識產權規(guī)則、支付寶爭議處理規(guī)則、淘寶虛假交易認定與處罰規(guī)則、中國互聯網行業(yè)自律公約，中國互聯網網絡版權自律公約等等，這些自律性的“軟法”就率先成為界定私人權益關系、維護交易秩序、規(guī)制私人秩序的主要力量，從而掀起一場“軟法革命”。

現代法學馬長山：互聯網+時代“軟法之治”的問題與對策應當說，“軟法”自古有之，它一直是“硬法”的重要補充和支撐。然而，我們之所以稱這次立足于“互聯網+”的民間“軟法”崛起為“軟法革命”，并不僅僅在于它的數量，而是在于它的實質性飛躍，進而成為推動“軟法之治”的核心動力。這主要表現在：

其一，從填補性到建構性的升級。隨著當下“互聯網+”時代的到來，傳統(tǒng)四大類“軟法”已經遠遠不能涵蓋日益崛起、并在新業(yè)態(tài)中扮演重要角色的民間交易規(guī)則、自律規(guī)范和交易習慣，而且這些新崛起的民間“軟法”的范圍更廣、發(fā)展變化速度更快、數量更可觀、作用也更大。這是因為，以國家制定法和強制力為基礎的“硬法”具有先天的保守性、滯后性、穩(wěn)定性，它不能也不應該在互聯網新技術發(fā)展面前隨機應變，而只能將更多的機會留給網絡自治；其次，當下中國正在全面深化改革和全面推進依法治國，大力實施“三個清單”制度，以推進國家治理體系和治理能力現代化，這必然就要求給市場更多的自由、給網絡更多的自律；再次，網絡新技術發(fā)展十分迅速，可謂日新月異，各種新技術、新業(yè)態(tài)、新模式、新產業(yè)不斷涌現，它需要，也只能從自身的技術可能和發(fā)展需要出發(fā)來探索自律規(guī)范、建立自律秩序。這樣，阿里巴巴中國網站交易爭議處理規(guī)則、支付寶爭議處理規(guī)則等新興民間“軟法”，就已不再僅僅擔負傳統(tǒng)對“硬法”的填補性功能，而是在“硬法”不能及時回應、不能有效規(guī)制、不能明辨正當性的條件下，先行予以厘定私人權益、規(guī)制交易關系，具有建構新制度和新秩序的功能，從而成為社會治理法治化的試驗場和“軟法之治”的牢固基石。

其二，從漸進性到爆發(fā)性的跨越。盡管以往的“軟法”數量也是十分龐大的，但基本上都是在一定時期的經濟和社會發(fā)展進程中逐漸積累和成熟起來的，具有漸進性和成長性。然而，當今“互聯網+”時代的民間“軟法”崛起，則如雨后春筍般快速產生和變革，幾乎每一個新技術、新業(yè)態(tài)、新模式、新產業(yè)誕生，如P2P模式、P2C模式、O2O模式、第三方支付、眾籌、大數據等等，都會帶來相應的新技術平臺和交易新規(guī)則，而這些技術變革在互聯網的迅猛發(fā)展中又加速推進，呈現出爆發(fā)性、層級崛起的特征。這就為“互聯網+”背景下的“軟法之治”，提供了現實可能和廣闊空間。

其三，從國家性到民間性的位移。如果按照對“軟法”的一般意義上理解，它四大類中除了社會共同體創(chuàng)制的各類自治規(guī)范外，有相當部分是國家立法或者政治組織的自律規(guī)范，其國家創(chuàng)制性色彩較重，只是它們不需要國家強制力的實施而已。然而，當我們將視野轉移到“互聯網+”新業(yè)態(tài)中的民間交易規(guī)則、自律規(guī)范和交易習慣這些民間“軟法”時，就不難發(fā)現，它已經在創(chuàng)制主體、制定程序、規(guī)則實施、規(guī)則遵守等各個環(huán)節(jié)，均體現著更加多元化、柔性化、自律化精神，各種新技術平臺、交易平臺、服務平臺、支付平臺等等的自律規(guī)范紛紛出臺，數量巨大，并成為“互聯網+”時代交易秩序和各方權益的日常維護者、自覺保障者，展示著“軟法”從國家性到民間性的位移和變革，成為“軟法之治”的常規(guī)動力和主要載體。

其四，從經驗性到創(chuàng)新性的突破。在此前的“軟法”發(fā)展狀態(tài)中，除了國家立法中的“軟法”外，大量社會自律規(guī)范的孕育形成和新舊更替呈現出較為明顯的自發(fā)性、經驗性，也即大都基于管理經驗、行業(yè)規(guī)律或者既有利益訴求而制定，主要扮演著經驗守成的定型角色。而如今在“互聯網+”條件下蓬勃興起的民間交易規(guī)則、自律規(guī)范和交易習慣等等，則是基于新技術、新業(yè)態(tài)、新模式正常運行的迫切需要而創(chuàng)生出來的規(guī)矩和尺度。如滴滴打車的“滴米”系統(tǒng)上線使用之后，駕駛員愿意去接“差單”了，從而抑制了駕駛員隱形的挑客或拒載行為；但同時，如果司機安裝 “加速器”則被認定為違規(guī)行為，一旦被公司后臺數據監(jiān)控到，司機將被封號處理[4]?？梢姡@些“軟法”規(guī)則面對日新月異的業(yè)態(tài)發(fā)展具有很強的回應性和探索性，并能夠為國家的后續(xù)立法提供積累和鏡鑒，因而更多地扮演著創(chuàng)新引領者的角色。也正因此，才使得民間“軟法”能夠帶著這些創(chuàng)新實力、價值引領、回應水平、構建能力等，擔當起“軟法之治”的角色與功能，并在社會治理法治化進程中發(fā)揮不可替代的重要作用。

其五，從規(guī)制性到協商性的轉型。在傳統(tǒng)的國家立法中的非強制性規(guī)范、各類政治組織的自律規(guī)范、社會共同體創(chuàng)制的各類自治規(guī)范中，單向的規(guī)制性色彩較為明顯，秩序價值優(yōu)于自由價值，而且與國家“硬法”親和度較高，它們總體上仍是國家法體系的某種延伸和拓展。然而與此不同，“互聯網+”新業(yè)態(tài)中的民間交易規(guī)則、自律規(guī)范和交易習慣的迅速崛起，則是更多地體現了互聯網的開放、平等、協作和分享精神，反映著電子化、數字化和網絡化的電子商務規(guī)律，展現著電商平臺（如淘寶公司）、賣家（商戶、收款人）、賣家（消費者、付款人）、第三方支付（如支付寶公司）、網上銀行等多種利益主張和價值訴求之間的博弈、磨合和包容。盡管它還帶有優(yōu)勢地位者的主導性，也沒有達到多元權益保護和平衡的應有程度，但從趨勢上看，它們畢竟不是旨在追求既定的、嚴格的規(guī)制秩序，而是意在尋求交易中各自的自由空間、權利邊界，以及多方利益的和諧與共享。比如，包括爭議預防、爭議解決、執(zhí)行機制及其他各種交易治理機制在內的ODR的興起，就使得“某些網絡交易平臺自發(fā)產生了能夠有效替代法律制度的私人秩序”[5]。而這些秩序帶有明顯的自律性和協商性，它反映了“軟法”的革命性變遷，使得“軟法之治”覆蓋了國家“硬法”不能涉足、不便進入的廣闊“互聯網+”領域，也賦有了國家“硬法”所難以達致的秩序構建效果，并為社會治理法治化奠定了堅實基礎、提供了新興動力。

二、“軟法之治”的問題與局限盡管“互聯網+”條件下的“軟法革命”承擔著重要的歷史使命，將推動社會進入“軟法之治”的新時代。然而，它畢竟是有限的，它也有不可忽視的失靈的地方，而理性認識它的問題與局限，無疑是推進“軟法之治”的重要前提和基礎。

第一，民間“軟法”的價值偏好。無論是私人、群體、階層還是政府，都是有價值偏好的。事實表明，政府管理往往會將政治精英或優(yōu)勢利益集團所擁有的關于正確和公正的觀點轉換成公共政策而強加給社會，而“當國家和社會偏好存在分歧時，公共官員們周期性地利用國家的內在權力來將他們的偏好轉換為政府行為”[6]。為此，就需要通過民主控權來抑制這種偏好轉換對多元訴求的壓制，打造制度的籠子也一直是法治的主題。同樣，“在私人勢力和欺詐的通常情形之外，非政府行為同樣也會引發(fā)其他很多問題”[7]，“互聯網+”條件下的“軟法革命”就不可避免地會遇到市場交易中利益計算、競爭策略、營銷模式、消費偏好等等的制約和影響，因此一些商業(yè)規(guī)則等民間“軟法”的制定和運行也自然會帶有一定的價值偏好。而這種偏好的極端形式，就可能要么與公共利益相悖，要么與消費者利益相悖，要么與商業(yè)倫理相悖等等。如商家的各種促銷規(guī)則中的誘惑包裝和消費陷阱、商家交易規(guī)則和糾紛處理規(guī)則中的不公平條款和責任規(guī)避等等如淘寶在糾紛解決中，就沒有將《消費者權益保護法》中雙倍返還價款的救濟方式予以運用。；而魏則西事件中暴露出來的武警二院“莆田系”問題、百度貼吧里的商業(yè)合作和醫(yī)療推廣黑幕等等，也說明了他們在商業(yè)運行中的唯利是圖偏好。數據顯示，2015年淘寶天貓雙11銷售額已破了912億，但假貨率卻達到了63%，退款金額達574億之多參見：新華網.2015天貓雙11成交額達912.17億元[EB/OL].（2015-11-12）[2016-07-02].http：//news.xinhuanet.com/tech/2015-11/12/c_128418960.htm；科技快報網.阿里“雙十一”退貨率驚人 工業(yè)4.0加速傳統(tǒng)電商消亡[EB/OL].（2015-12-01）[2016-07-02].http：//news.ikanchai.com/2015/1201/39581.shtml；搜狐網.雙十一過后退貨率64%，912億的幕后真相[EB/OL].（2015-11-18）[2016-07-02].http：//mt.sohu.com/20151118/n426840039.shtml.，這些數據凸顯了當下商業(yè)領域民間“軟法”的現實背景，其價值偏好的問題不可小覷。對此，官方媒體發(fā)文指出：基于以往教訓，總有一些企業(yè)惰于糾錯，或只是“口頭認錯總是再犯”，道歉或糾錯都成了一種危機公關的手段。為此，還要把制度的籠子收緊一些，迫使企業(yè)內部形成一種制度文化，以免社會責任淪為企業(yè)管理層口中的口香糖，嚼一嚼就吐掉[8]。

第二，民間“軟法”解紛的效力局限。從2011年起，淘寶每年就已經產生百萬以上糾紛量，且隨著交易總量的增長而不斷攀升。這些糾紛，通過買家和賣家溝通協商進行處理的占絕大多數，通過淘寶爭議處理規(guī)范進行處理的是少數，而只有極少數才最終進入了司法程序。糾紛雙方之所以做此選擇，主要是因為成本低、執(zhí)行快、省時省力，但平臺也會因某些中介業(yè)務而存在不確定性，查明事實的手段十分有限、說理性不強，對質量和違約問題的認定、損失計算也不十分精當，所依據的民間“軟法”規(guī)則缺乏法律條文那樣的穩(wěn)定性，也缺乏司法執(zhí)行的強制力，爭議處理人員擁有權力但是缺乏監(jiān)督等等，因而常常會導致買家對處理結果非常不滿意。就拿淘寶而言，買家在淘寶交易成功后，將款項劃轉至支付寶平臺，一旦出現爭議，任何一方均可以請求淘寶客服介入。淘寶客服介入后，買家和賣家均可以在爭議處理平臺發(fā)表意見，上傳相關憑證。淘寶客服根據雙方的陳述和提交的憑證作出判斷，其結果可能是不予處理、打款處理、退款處理。淘寶對爭議做出處理后，有權通知支付寶公司按照處理結果將交易款項和（或）保證金的全部或部分支付給買家或賣家，或由賣家或買家按照處理結果將相關款項支付給買家或賣家。（參見：王兆同，李澤帥.淘寶有沒有權力處理網購糾紛[EB/OL]. （2013-12-10）[2016-06-11].http：//jjckb.xinhuanet.com/opinion/2013-12/10/content_481029.htm.）可見，民間“軟法”解紛的效力是有限的，還有很多改進和提升的空間。

第三，民間“軟法”與“硬法”的沖突。近年來，隨著網購的興起，方便了民眾的生活，但也出現了很多假貨、欺詐等不良現象。為了打擊虛假交易、樹立商業(yè)信譽，從2014年4月10號開始，淘寶上線執(zhí)行虛假交易處罰新規(guī)。新規(guī)不僅針對淘寶的商家，而且也將針對天貓的商家。然而，淘寶新規(guī)無疑是在電商平臺上管理自己平臺上的商家，它既是裁判員，又是運動員，這勢必會對其他商家和消費者產生不利影響，其管理和店規(guī)的公平合理性難免會受到質疑，也與《消費者權益保護法》、《反不正當競爭法》等“硬法”的規(guī)則要求發(fā)生悖離。當然，從國際視角來看，各國的“軟法”可能都會遇到這樣或那樣的與“硬法”沖突問題，如一些民間力量并沒有借助司法系統(tǒng)便解決了大量糾紛，一些處理方式甚至有悖法律，但它確實在沒有政府干預的情況下能夠讓群體最大化受益[9]。然而，它也不能偏離“硬法”太遠，各種交易規(guī)則、店規(guī)等“軟法”都不應非法謀取優(yōu)勢地位或者不當利益，不得以不當理由來限定消費者權利、減輕自己的責任或者加重消費者的義務[10]。此前就有報道，一名女大學生在淘寶上買了一件衣服，覺得質量不好給了個差評。但沒想到的是，店家竟發(fā)來威脅短信，稱如果不刪除，就將其個人信息賣入色情網站[11]。雖然這可能只是一個偶然的個案，但其背后反映出來的則是商家“軟法”背后的潛規(guī)則、優(yōu)勢地位的濫用，以及消費者的無奈?？梢?，如何抑制民間“軟法”與“硬法”的沖突，減少商業(yè)交易中民間“軟法”制定者對弱勢群體和消費者合法權益的減損和侵犯，就成為一個重要的時代課題。

第四，民間“軟法”制定者的優(yōu)勢地位?！盎ヂ摼W+”時代的到來，不僅推動了商業(yè)“軟法”的迅速崛起，同時也大大提升了商家在交易中的優(yōu)勢地位，商家在“軟法”的制定中享有最主要的話語權、“立法”權、解釋權和裁量權。司法機關的調研報告也顯示，“網絡支付較之于傳統(tǒng)支付方式而言，其技術性更強，而作為服務的提供者，在各方面的優(yōu)勢比客戶大得多”，而“支付寶公司作為支付的提供者，屬強勢主體，根據支付寶協議，可以凍結賬戶、停止服務，故其利用‘私力救濟往往可以保障權利，故目前尚未出現其直接作為原告的訴訟案件”[12]。這就意味著，在當下“互聯網+”條件下，民間“軟法”制定者往往都是作為優(yōu)勢地位者的商家或平臺，而買家或消費者雖然也是“軟法”規(guī)則參與者，但大多時候則只能是點擊“同意”這個商家預設的“游戲規(guī)則”方可進場“游戲”，因此他們更多的是規(guī)則認同者、遵守者，沒有必要的話語權、“立法”權、解釋權和裁量權，這就很容易成為“軟法”的規(guī)制對象。這樣，民間“軟法”就成為優(yōu)勢地位者的話語表達、權益實現和有利秩序的維護工具，處于劣勢的買家或消費者則處于“不在場”的地位。因此，如何改變這一局限，促進民間“軟法”制定和實施中優(yōu)勢地位者與弱勢地位者的平等權利和利益保護，就成為確立共建共享治理格局的重要一環(huán)。

第五，民間“軟法”實施中的私人腐敗。權力不受控制就必然產生腐敗，無論是在公共領域還是在私人領域，其中商業(yè)腐敗就是一例。隨著“互聯網+”商業(yè)模式的興起，借助新技術、新業(yè)態(tài)、新模式的一塊塊“飛地”，民間“軟法”實施中的私人腐敗也開始迅速蔓延、甚至花樣翻新。有分析就指出，多年以來，以“淘寶小二”為中心的地下黑色產業(yè)鏈日益成熟，攀附“淘寶小二”已成為淘寶商家進入淘寶平臺、提升交易量、參加各類促銷活動等的最佳捷徑。他們從早期的以淘寶小二為后臺的刷信譽、刪差評等隱蔽性手段，到通過代理公司進行第三方淘寶權力尋租，再發(fā)展到聚劃算推出后直接參股公司、明目張膽地獲取不當利益，“淘寶小二”花樣繁多的腐敗形式甚至遍布了整個淘寶系，形成了“反腐敗，淘寶亡；不反腐敗，阿里亡”的困局。參見：石雁，楊磊，張淇人.淘寶腐敗黑幕調查[J].IT時代周刊，2012，（8）：35-40.其中，2010年10月到2011年4月期間，淘寶網客戶滿意中心主管寒松（真名：朱越杭）聯合淘寶店主崔凱，利用自己及掌握的公司他人CRM賬號刪除差評，獲利金額達127900元。杭州市西湖區(qū)人民法院開庭審理了該案件，但處理結果未知。為此，這幾年淘寶就一直努力地打擊自身腐敗、確立新規(guī)、防范風險、重建信譽。當然，“這件事暴露出的是整個互聯網業(yè)的問題，類似腐敗事件不應全歸咎于企業(yè)，而是因為‘網絡社會這個概念太新了，技術進步太快，以至于遠遠走在管制、管理與規(guī)則前面”[13]。但無論如何，抑制民間“軟法”實施中的私人腐敗，是民間“軟法”得以健康成長的根本保障，不可小覷。

第六，民間“軟法”的公信力缺陷。法律需要強制力，但簡單的暴力支持并不能讓法律產生秩序，法律更多時候需要人們發(fā)自內心的敬重和服從才能獲得應有的普遍效力。而民間“軟法”本身就屬于自律性很強的行為規(guī)范，因此，就更需要合法性、正當性認同。但由于民間“軟法”并沒有“硬法”那樣嚴格的立法程序、確定的解釋機制和健全的實施體系，因此，它的效力和秩序效果就更離不開規(guī)制對象的自覺認同和服從，這樣，民間“軟法”的公信力就顯得十分重要。從目前情況看，一些民間“軟法”還不是很成熟，如《淘寶爭議處理規(guī)則》及其運行過程中還可能會有市場支配力量的作用或影響，不公平或者損害消費者權益的情況時有發(fā)生。這樣，如何完善民間“軟法”規(guī)則，提升民間“軟法”公信力，就成為一項重要任務和使命。為此，淘寶網2010年2月2日宣布，作為淘寶消費者年重要舉措之一，正式啟動淘寶網消費者維權首問責任制。這一網規(guī)顛覆了舊有的商業(yè)規(guī)則，但卻讓在交易后維權處于弱勢的消費者重新獲得了平等，它“用淘寶的實際行動實現誠信、透明、責任和全球化的新商業(yè)文明”。新浪網：《淘寶消費者年 啟動首問責任制》，http：//tech.sina.com.cn/i/2010-02-03/18203832562.shtml；數據顯示，2009年淘寶網消費者維權部一共介入處理網購糾紛數十萬起，占總交易筆數的萬分之五。除無效投訴及釣魚網站等第三方欺詐情況外，98%的淘寶網消費者成功維權，而且都是在30天內處理完結，這些數字都遠遠優(yōu)于線下購物。（參見：胃有陰晴圓缺.淘寶網啟動網購糾紛首問責任制[EB/OL].（2015-01-15）[2016-07-06]. https：//www.aliyun.com/zixun/content/2_6_1050809.html.）這無疑對提升民間“軟法”公信力，促進“軟法”秩序的良好實現奠定了基礎。

三、完善“軟法之治”，推進社會治理法治化民間“軟法”存在的問題與局限，并不影響它在當下“互聯網+”時代的崛起及其“軟法之治”的使命，而如何通過建立相應的機制來化解它的這些問題與局限，才是關鍵所在。

首先，踐行“共建共享”理念，充分發(fā)揮“軟法”的秩序建構功能。黨的十八屆五中全會提出加強和創(chuàng)新社會治理、“構建全民共建共享的社會治理格局”，而隨后的六中全會又適時提出了“創(chuàng)新發(fā)展、協調發(fā)展、綠色發(fā)展、開放發(fā)展、共享發(fā)展”五大理念，這就意味著處于改革深水區(qū)的中國，需要進行重大發(fā)展戰(zhàn)略調整。也就是說，在最初由計劃經濟走向市場經濟進程中確立起來的“讓一部分人先富起來”的發(fā)展戰(zhàn)略，已不再適合當今“互聯網+”條件下的分享經濟和促進公平社會的新形勢，故此應以“人人都有獲得感”的包容性發(fā)展戰(zhàn)略取而代之，進而打造以多元參與、民主協商、自主自律方式來共建，以資源整合、權利平等、機會公平方式來共享的法治化治理機制。這就需要將“互聯網+”時代的共享經濟優(yōu)勢和發(fā)展業(yè)態(tài)，以民間“軟法”的形式予以厘定、規(guī)范和保障，塑造人人參與、人人共享的治理法治化格局和規(guī)則秩序，從而為法治國家、法治政府和法治社會一體建設奠定堅實基礎。

其次，加強民間“軟法”的協商性“立法”?！胺审w系的一個目標并不僅僅是通過允許偏好獲得滿足而實現自治，它更基本的是要促進偏好形成過程中的自治”。因此，無論是“軟法”還是“硬法”，都應實現立法民主化，其“規(guī)制應該以自治或自由規(guī)范為依據”[7] ，但“軟法”更多地需要通過協商性“立法”來解決。雖然說當下“軟法革命”已展現了規(guī)則秩序從規(guī)制性向協商性的轉變，但由于民間“軟法”沒有“硬法”那樣嚴格的立法程序，而是當事人之間采取“私人籌劃”的方式形成的[14]，因此，優(yōu)勢地位者（如商家）往往具有很大的影響力和主導性，如很多交易平臺的規(guī)則都是平臺定制的“格式規(guī)范”，消費者或者平臺商家只能承認其“游戲規(guī)則”方可進場“參加游戲”，價值偏好、隱蔽性的不公平、責任規(guī)避等現象時有發(fā)生。也就是說，從規(guī)制性向協商性轉變的進程更主要是基于新技術、新業(yè)態(tài)、新模式的商業(yè)規(guī)律和習慣層面，還沒有很好地滿足對多元化交易方的權益保護與平衡要求。因此，國家應出臺針對民間“軟法”的指導大綱，要求民間的“軟法”立法走協商、征詢和論證程序，以便讓多元相關方，特別是其中的弱勢地位者享有參與權和話語權，這也是“互聯網+”時代網絡互動所具有的復雜身份構建、規(guī)則制定和執(zhí)行等特征的必然體現[15]，從而推進“軟法之治”和社會治理法治化。

再次，建立民間“軟法”合法性的矯正機制。從根本上講，“法律領域主要依靠的不是社會控制，而是人們之間的互動互利行為”，特別是伴隨著“互聯網+”這一“技術創(chuàng)新的時代來臨，任何與技術相關問題的立法、司法都應走一條‘先了解技術，然后才立規(guī)的路徑”[12]。這就給民間“軟法”的先行先試提供了良好契機和發(fā)揮空間。然而，這并不意味著這些探索性的民間“軟法”可以突破國家“硬法”的底線，尤其是當它們具有不當價值偏好、侵蝕弱勢者權益、損害公共秩序而觸及國家“硬法”的“底線”，或者與之沖突時，就需要進行國家的依法干預、限制和矯正。如國家互聯網主管部門2014年8月7日發(fā)布的“微信十條”《即時通信工具公眾信息服務發(fā)展管理暫行規(guī)定》、2015年2月4日發(fā)布的“賬號十條”《互聯網用戶賬號名稱管理規(guī)定》和2015年4月28日發(fā)布的“約談十條”《互聯網新聞信息服務單位約談工作規(guī)定》，就釋放了一種新的價值信號，通過國家強制性的規(guī)則要求，提醒和倒逼互聯網各主體更好地進行“自律”、提升其“軟法”的正當性與合法性。此外，國家互聯網主管部門2014年11月底還召集移動客戶端、APP工廠等簽署《北京市移動互聯網應用程序公眾信息服務自律公約》，承諾對擬上架的APP進行安全性檢測和合法性審核，不得收集與本APP功能無關的用戶信息。（參見：新京報.互聯網監(jiān)管的三個“十條”有何意味？[EB/OL].（2015-05-04）[2016-07-02]. http：//www.bjnews.com.cn/news/2015/05/04/362170.html.）然而，我們在這方面不是很成熟，如何在“互聯網+”條件下來平衡國家管制和社會自治、自由和秩序、權利和公平、私益和公益等等，則是需要認真探索并解決的重大問題和面向，從而推進其“軟法之治”的品質，提升社會治理法治化水平。

復次，推進民間“軟法”的司法化銜接。在負面清單和“互聯網+”自我賦權的時代，“國家法律比私人法律數量要少。而且，國家法律是用于輔助私人法律的，它的存在是為了更有效便利地創(chuàng)造和實施私人法律及私人選擇，其主要目的是阻止?jié)撛谶`法者侵犯和妨礙人們的日常行為，使人們能夠正常地各行其是”[14]。借此，來實現“軟法之治”的“自生自發(fā)”秩序。然而，“軟法”畢竟是有局限的，有它“失靈”的一面，因此，為了確保民間“軟法”能夠發(fā)揮其應有的秩序建構效果，就需要使民間“軟法”與“硬法”相協調，也需要民間“軟法”與司法的有效銜接。一般而言，司法并不積極干預私人秩序和社會生活，但“軟法”若要轉化為更有效的社會秩序，還是離不開司法機制的。換句話說，“一個成熟的商事法律制度本身就源自于市場自發(fā)的發(fā)展變化最終所確立的符合經濟規(guī)律的規(guī)則和秩序，司法的職責就在于當這種自然秩序最大限度地為社會公眾所認可或否定之際，才給予相應的恰當的司法評判。” [16]這表明，民間“軟法”是需要建立必要的私法化銜接機制的。比如，“支付寶公司處理糾紛不具有終局性，而大量的電子商務以及支付糾紛進入訴訟程序也不現實。故有必要整合各方資源，建立有效銜接支付寶‘自治、第三方網上糾紛解決（Online Dispute Resolution，ODR）和法院訴訟的多元網絡糾紛解決機制。當前，西湖區(qū)人民法院正在探索建立網上支付法庭、運用電子督促程序解決糾紛，希望推動和創(chuàng)新互聯網糾紛化解機制，為優(yōu)化互聯網金融法律環(huán)境而努力?！盵12]這無疑是一個典型的“軟法”私法化銜接的嘗試，從而促進“軟法之治”，構建社會治理法治化的新秩序。

最后，加強規(guī)則意識與誠信建設。私人腐敗凸顯、規(guī)則意識較弱、誠信環(huán)境欠佳，是制約“互聯網+”條件下“軟法之治”的重要瓶頸，亟須進行系統(tǒng)化的規(guī)范治理和推進誠信建設。在微觀層次上，應建立更完善的以民間“軟法”為基礎的自律規(guī)范體系、形成良好的自律秩序。近年來eBay、淘寶等就紛紛建立了雙向信用評價系統(tǒng)，并提供第三方支付工具。同時，這些網站還利用第三方托管、網上爭議解決及商盟等制度補充聲譽機制[5]，這無疑起到了良好的推動作用。在中觀上，加強“軟硬兼施”，以“硬法”來引導民間“軟法”、以國家倡導來推進行業(yè)自律，扼制私人腐敗，強化規(guī)則意識和治理能力。如近期成立的中國互聯網金融協會，就是由中國人民銀行會同銀監(jiān)會、證監(jiān)會、保監(jiān)會等國家有關部委組織建立的互聯網金融行業(yè)自律組織，這樣既能夠抑制其“野蠻生長”，也能夠防止國家過多干預，從而動態(tài)優(yōu)化政府之手和市場之手，切實步入規(guī)范發(fā)展的自律管理時代[17]。而在2016中國互聯網大會閉幕式上，中國互聯網協會也頒發(fā)了“2014-2016年度中國互聯網行業(yè)自律貢獻獎”，京東與網易、新華網、中國互聯網絡信息中心、中國移動等共30家互聯網企業(yè)獲獎，以促進互聯網行業(yè)自律規(guī)范、營造健康向上和諧有序的網絡環(huán)境[18]。在宏觀上，應發(fā)揮國家“硬法”的規(guī)范治理機制，抑制非法經營活動和非法行為，促進公平誠信的良好環(huán)境，為民間“軟法”的落地生根、發(fā)揮秩序構建功能創(chuàng)造有利的社會生態(tài)。如2015年7-11月，國家工商總局為推進依法管網、以網管網、信用管網和協同管網，開展了“2015紅盾網劍”專項行動，實地檢查網站經營者19.8萬個次，刪除違法商品信息7.5萬條，責令整改網站12554個次，提請關閉網站2170個次，責令停止平臺服務的網店1134個次，查處違法案件6737件，較好地規(guī)范了網絡商品交易秩序[19]，為推進“軟法之治”的提供了必要保障?？梢?，這三個層次分別是自主自律、官民合力、政府監(jiān)管的治理方式的展開，既相互獨立又相互依存，進而推進協同治理和法治化秩序，為“法治中國”建設提供社會動力和深層根基。ML

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Abstract：Its not only commercial campaign， but also “Soft law revolution” have arisen from the trend of “Internet +”. That means “soft law” has undertaken historical mission of “rule of soft law”. However， “soft law” has some internal drawbacks， including deviation in valuable judgment and choice， effectiveness in dispute resolution， conflict of rules， unfairness in governance， corruption of administers and absence of public credibility. Therefore， “rule of soft law” should be enhanced， so that the legalization of social governance can be promoted and the construction of “Rule China by Law” can be motivated and guaranteed.

Key Words： internet +； soft law； legalization of governance； rule China by law