親子關(guān)系訴訟中證明妨礙論

張龍飛

【摘 要】現(xiàn)代社會(huì)婚外生育、未婚生育現(xiàn)象愈發(fā)普遍，親子關(guān)系訴訟案件日益增長(zhǎng)。2011年出臺(tái)的《婚姻法解釋（三）》第2條將證明妨礙規(guī)則引入，但該條規(guī)定過于簡(jiǎn)陋以至于存在諸多爭(zhēng)議問題。證明妨礙法理在職權(quán)探知主義訴訟中仍然有適用之地，現(xiàn)實(shí)也迫切需要在親子關(guān)系訴訟中運(yùn)用證明妨礙規(guī)則。在適用證明妨礙規(guī)則時(shí)應(yīng)明晰親子鑒定的條件、正當(dāng)拒絕事由，賦予當(dāng)事人程序保障，并應(yīng)當(dāng)考量子女最佳利益之維護(hù)。

【關(guān)鍵詞】親子關(guān)系訴訟；親子鑒定；證明妨礙；職權(quán)探知；子女最佳利益

一、問題之提出

親子關(guān)系問題由來已久，它主要與非婚生子女制度密切相關(guān)。不考慮現(xiàn)代人工生殖技術(shù)、代孕等帶來的母親身份不確定性，根據(jù)生理學(xué)上“母卵與子宮一體”的出生分娩的事實(shí)，子女之生母是能夠根據(jù)外在感官之事實(shí)確定的，也即羅馬法所言“人必有確定之母”。i從各國(guó)立法上看，子女生父之確定主要有三種方法，一是婚生推定，二是生父自愿認(rèn)領(lǐng)，三是強(qiáng)制認(rèn)領(lǐng)，ii強(qiáng)制認(rèn)領(lǐng)方式即屬于親子關(guān)系訴訟范疇?，F(xiàn)代隨著科技的發(fā)展，親子鑒定技術(shù)iii日益精準(zhǔn)，尤其是DNA親子鑒定技術(shù)，其否定親子血緣關(guān)系存在的準(zhǔn)確率已經(jīng)達(dá)到100%，肯定親子血緣關(guān)系存在的準(zhǔn)確率已經(jīng)達(dá)到99.99%iv，這使得親子關(guān)系的認(rèn)定幾乎達(dá)到科學(xué)上的“確定”程度，親子鑒定也就成為認(rèn)定或否認(rèn)親子血緣關(guān)系的關(guān)鍵性證據(jù)。然而恰恰因?yàn)橛H子鑒定之超高精準(zhǔn)性，一方當(dāng)事人不配合、拒絕鑒定的行為在邏輯上也就成為必然。對(duì)于此種情形，由于認(rèn)識(shí)上的不同，審判實(shí)踐中曾一度出現(xiàn)相同親子關(guān)系訴訟案件判決結(jié)果卻完全相反的狀況。v有鑒于此，2011年7月4日由最高人民法院審判委員會(huì)第1525次會(huì)議通過，并于8月13日開始施行的《婚姻法解釋（三）》第2條出臺(tái)彌補(bǔ)了我國(guó)關(guān)于親子鑒定問題的立法上的缺失，vi邁出了重要一步?？墒窃摋l規(guī)定過于簡(jiǎn)單化、機(jī)械化、絕對(duì)化，關(guān)于證明妨礙規(guī)則在親子關(guān)系訴訟中的適用仍然存在諸多頗具爭(zhēng)議的問題，需要進(jìn)一步明晰化、具體化，本文試就該問題展開深入分析，以期促進(jìn)立法上的進(jìn)一步完善以及更好的指導(dǎo)審判實(shí)踐。

二、證明妨礙的法理依據(jù)

證明妨礙是從司法實(shí)踐中逐漸發(fā)展起來的程序制度，是指不負(fù)證明責(zé)任的一方當(dāng)事人，基于故意或過失，以作為或不作為的方式妨礙訴訟證明，致使案件事實(shí)難以解明，該妨礙證明之人即被科以一定的訴訟不利益的法理和制度。vii證明妨礙的構(gòu)成要件包括：存在妨害證明的行為，該妨害行為違反了一定的義務(wù)，妨害行為與舉證困難之間存在因果關(guān)系，妨害行為在主觀上具有雙重可歸責(zé)性以及行為人為一方當(dāng)事人或特定第三人等五個(gè)要件。viii規(guī)定證明妨礙制度的法理依據(jù)主要有以下幾種依據(jù)：

（一）經(jīng)驗(yàn)法則說

經(jīng)驗(yàn)法則作為證明妨礙的法理依據(jù)，是人類感性認(rèn)識(shí)的結(jié)果。一方當(dāng)事人毀壞證據(jù)材料、隱匿證據(jù)材料拒不交出，這通常意味著該證據(jù)材料對(duì)該方當(dāng)事人來講是不利的，對(duì)該證明妨礙之人科以不利后果，我們有理由認(rèn)為假使當(dāng)事人提交該證據(jù)材料，事實(shí)得以證明之后也將會(huì)是該不利后果，這具有經(jīng)驗(yàn)上的合理性。

當(dāng)然，經(jīng)驗(yàn)法則畢竟是一種帶有濃厚主觀性色彩的生活邏輯常識(shí)判斷，這也就意味著會(huì)出現(xiàn)判斷錯(cuò)誤的時(shí)候，因此它僅僅構(gòu)成證明妨礙法理依據(jù)的一個(gè)層面，只是從一個(gè)角度論證了作為構(gòu)成證明妨礙制度的一種基本元素。ix

（二）協(xié)力義務(wù)說

在民事訴訟中，當(dāng)事人為了使所主張的事實(shí)在法官內(nèi)心形成確信，應(yīng)當(dāng)積極的就所主張的事實(shí)提出證據(jù)，但是當(dāng)作為證據(jù)調(diào)查對(duì)象的證據(jù)方法為對(duì)方當(dāng)事人或案外的第三人所持有或支配時(shí)，就需要對(duì)方當(dāng)事人或案外第三人的協(xié)助。在訴訟法理論上，對(duì)方當(dāng)事人以及案外第三人協(xié)助法院調(diào)查證據(jù)的義務(wù)稱為證據(jù)調(diào)查協(xié)力義務(wù)，簡(jiǎn)稱證據(jù)協(xié)力義務(wù)。x按照德國(guó)學(xué)者施蒂爾納（Sturner）的觀點(diǎn)，證明妨礙的法理基礎(chǔ)是對(duì)協(xié)力義務(wù)的違反。xi

（三）誠實(shí)信用原則說

誠實(shí)信用原則原本是一種道德義務(wù)，民法在此基礎(chǔ)上將其提升為一種法律義務(wù)，誠實(shí)信用原則有補(bǔ)充或解釋法律的任務(wù)?；谡\實(shí)信用理念，由于對(duì)方當(dāng)事人的不誠信行為，造成一方當(dāng)事人證明困境，使負(fù)有證明責(zé)任的一方當(dāng)事人本應(yīng)勝訴而未勝訴，卻使不誠信之人逃匿于法律制裁之外，從該證明困境中獲得利益，這是不恰當(dāng)?shù)模遣还降?。因此證明妨礙規(guī)則便應(yīng)運(yùn)而生，考慮以證明妨礙規(guī)則為杠桿來開發(fā)“避免通過證明責(zé)任作出裁判”的法律技術(shù)。xii赫爾維希（Hellwig）也認(rèn)為“事實(shí)上在比較古老的文獻(xiàn)中即可發(fā)現(xiàn)這樣的原則，即任何人均不得受益于惡意舉動(dòng)，不負(fù)證明責(zé)任的當(dāng)事人意圖使得舉證人陷入證明困境的，利用了證明責(zé)任法則，應(yīng)遭受制裁。” xiii

三、親子關(guān)系訴訟中證明妨礙存否論

筆者認(rèn)為，對(duì)于一方當(dāng)事人拒絕做親子鑒定，法院不得對(duì)其施行直接強(qiáng)制手段。人身自由權(quán)與人格尊嚴(yán)是人民的基本憲法權(quán)利，如果實(shí)施直接強(qiáng)制手段無疑會(huì)侵害人民健康權(quán)與身體權(quán)。親子鑒定中的基因遺傳信息也是個(gè)人隱私權(quán)的重要組成部分，以直接強(qiáng)制的方式實(shí)施鑒定，是對(duì)人格權(quán)的極大侵害。不可否認(rèn)，親子關(guān)系訴訟屬于人事訴訟，應(yīng)當(dāng)采用職權(quán)探知主義，但是其畢竟關(guān)乎當(dāng)事人之間的私益，不能絕對(duì)排除辯論主義的適用。其實(shí)，職權(quán)探知主義與辯論主義二者并非絕對(duì)相排斥的對(duì)立關(guān)系。采用職權(quán)探知主義原則的情形，并不排斥辯論原則之方法的利用，法院應(yīng)視情形，命雙方當(dāng)事人就法院收集所知的事實(shí)以及證據(jù)，為陳述意見或辯論，以避免對(duì)當(dāng)事人造成意想不到的訴外裁判。xiv在職權(quán)探知主義下，當(dāng)事人的主張和舉證的權(quán)能依然存在，只不過當(dāng)事人的責(zé)任得到了大幅度的減輕。xv根據(jù)上文對(duì)證明妨礙之法理依據(jù)的分析，關(guān)于當(dāng)事人的協(xié)力義務(wù)，法院自受理當(dāng)事人之間的爭(zhēng)訟時(shí)才開始了解案件事實(shí)，并且案件事實(shí)發(fā)生于過去，法院對(duì)于真相的查明是一種歷史性查明，是對(duì)過去的回復(fù)和還原，而當(dāng)事人對(duì)于事實(shí)真相具有親歷性（一般情況下），因此通常情況下法院比當(dāng)事人更加遠(yuǎn)離紛爭(zhēng)事實(shí)，況且法院的人力物力財(cái)力畢竟有限，基于此，無論是辯論主義下還是職權(quán)探知主義下，當(dāng)事人都負(fù)有一定程度的協(xié)力義務(wù)。

注釋：

i何詰彌：“親子關(guān)系確認(rèn)訴訟的證明妨礙問題研究”，2012年4月。

ii陳愛武：“確認(rèn)生父之訴若干問題研究”，《河北法學(xué)》2008年12月。

iii親子鑒定技術(shù)有多種，目前較為常用的重要的是兩種，即血液鑒定和DNA親子鑒定。

iv劉開會(huì)：《實(shí)用法醫(yī)DNA檢驗(yàn)學(xué)》，西安出版社2000年版，第54頁。

v畢玉謙：“對(duì)我國(guó)法院采用證明妨礙制度審理親子關(guān)系糾紛案件的基本思考”，《法學(xué)論壇》2010年8月。

vi在2011年之前直接涉及親子鑒定問題的規(guī)定只有兩項(xiàng)，一是1987年6月15日的《最高人民法院關(guān)于人民法院在審判工作中能否采用人類白細(xì)胞抗原作親子鑒定問題的批復(fù)》，二是1991年8月19日的《最高人民法院關(guān)于藏海仙與黃士明離婚申訴案如何處理問題的復(fù)函》。

vii駱永家：“證明妨礙”，《月旦法學(xué)雜志》2001年第2期。

viii沈冠伶：“證明妨礙法理在醫(yī)療民事責(zé)任訴訟之適用”，《臺(tái)大法學(xué)論叢》2009，38（1）：168

ix姜世明：《新民事證據(jù)法論》，學(xué)林文化出版有限公司2003年版，第303頁。

x周成泓：“親子關(guān)系訴訟中的親子鑒定協(xié)力義務(wù)論”，《法律科學(xué)》2012年第2期第173頁。

xi米夏埃爾·施蒂爾納：《德國(guó)民事訴訟法學(xué)文萃》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2005年10月版。

xii高橋宏志著，林劍鋒譯：《民事訴訟法——制度與理論的深層分析》，法律出版社2004年版，第466頁。

xiii米夏埃爾·施蒂爾納：《德國(guó)民事訴訟法學(xué)文萃》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2005年10月版。

xiv陳榮宗、林慶苗：《民事訴訟法（上）》，三民書局股份有限公司2005年版，第46頁。

xv谷口安平著，王亞新、劉榮軍譯：《程序的正義與訴訟》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2002年版，第111頁。